臺灣台南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一一七八號
原 告 台灣銀行法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○複 代理人 己○○
丙○○被 告 乙○○
庚○○甲○○共 同訴訟代理人 侯勝昌律師右當事人間請求撤銷詐害行為等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○、庚○○間就附表一所示不動產所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為均應予撤銷。
被告庚○○應將前項不動產以夫妻贈與為原因，於民國八十九年十二月六日向台南縣佳里地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
確認被告甲○○對被告庚○○以附表二所示內容，所設定本金最高限額新台幣二百萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將附表二所示內容之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○、庚○○就附表一所示之不動產所有權全部之贈與行為（包括移轉所有權之物權行為）應予撤銷。
（二）被告乙○○、庚○○就前項不動產所為之所有權移轉登記應予塗銷。
（三）確認被告庚○○為擔保其對被告甲○○所負之債務，於被告庚○○所有如附表一所示之不動產上設定之新台幣（下同）二百萬元之抵押債權不存在。
（四）被告甲○○應將附表一所示之不動產，台南縣佳里地政事務所八十九年佳地字第一八五八三○號收件，於民國八十九年十二月十三日所為擔保抵押債權二百萬元之抵押權設定登記應予塗銷。
二、陳述：
（一）訴外人潤群建設企業股份有限公司（下稱：潤群公司，負責人：被告乙○○）於八十八年十一月十七日邀同被告乙○○及訴外人王博輝、杜淑貞為連帶保證人，向原告借貸週轉金貸款及國內購料貸款各一千萬元，借款期間自八十八年十一月十七日至八十九年十一月十七日止，因潤群公司短期財調度困難，乃於八十九年十一月十三日就部分本金簽訂增補借據展延應還本金之期限。詎訴外人潤群公司自簽訂增補借據起僅清償一期之利息後，迄今分文未還，尚結欠本金一千九百六十七萬八千八百六十七元、利息及違約金未清償。原告為保債權乃依增補借據第三條：借款人如有一期未依約還本或付息，即喪失分期攤還之利益，全部債務視同到期之約定視同到期之約定，並向台灣高雄地方法院聲請核發支付命令，蒙該院准予核發九十年度促字第三九○九五號支付命令確定在案。嗣經原告於九十年五月二十四日向台南縣佳里鎮地政事務所申請土地登記謄本，欲聲請強制執行被告乙○○所有如附表一所示之不動產（下稱：系爭不動產）時，始發現被告乙○○為逃避應負之連帶保證債務，竟於八十九年十一月二十四日將系爭不動產無償贈與伊配偶被告庚○○，並八十九年十二月六日辦理所有權移轉登記予被告庚○○，嚴重損害原告之債權。
（二）潤群公司及永駿豐建設工業股份有限公司（下稱：永駿豐公司）為一家族公司，並未聲請上市或上櫃，且八十九年十一月間即因公司債務調度困難，而向原告申請延展還款期限，擔任該二公司之負責人暨連帶保證人之被告乙○○，亦於八十九年十一月十三日與借款人及其他連帶保證人簽妥增補借據，另由該二公司八十九年度營利事業所得稅結算申報書顯示，該二公司於八十九年之營運即呈虧損現象，可證潤群公司及永駿豐公司於八十九年十二月間即無法清償債務，該二家公司之股票毫無市場行情可言。又資產負債表之內容係由上開二公司為報稅所自行填寫，其內容是否真正，實有爭議，且依資產負債表所示，永駿豐公司於八十九年十二月底之銀行借款八千一百二十五萬元、長期借款五千三百三十三萬六千二百元，總額為一億三千四百六十一萬二千元，然原告透過財團法人金融聯合徵信中心查詢，永駿豐公司八十九年十二月底之銀行借款總額為一億五千七百二十九萬八千元，資產負債表上之借款總額即短列二千二百六十八萬六千元，再被告乙○○於永駿豐公司及潤群公司八十九年十一月間發生財務困難後，曾於八十九年十二月十五、十六兩日於永駿豐公司高雄廠及寶山廠二地召開債權人會議，此由被告乙○○於債權人會議中所提出該二廠之應付票據顯示，至八十九年十二月十五日止，永駿豐公司之應付票據額為三千四百六十九萬零六百二十九元（高雄廠）、二千八百零九萬九千二百零一元（寶山廠），若扣除八十九年十二月三十日前到期之票據六百六十二萬九千七百九十六元（高雄廠）、一千零十二萬六千六百九十二元（寶山廠），則永駿豐公司二廠至八十九年十二月底之應付票據仍有四千六百零三萬三千三百四十二元，然永駿豐公司八十九年十二月三十一日之資產負債表應付票據僅列二千五百十九萬六千零三十六元，較實際短列二千零八十三萬七千三百零六元。另外被告乙○○於債權人會議中提出之應付帳款明細表，顯示永駿豐公司高雄廠為二千一百九十四萬九千零四元、寶山廠為七百十四萬二千三百零三元，合計為二千九百零九萬一千三百零七元元，而永駿豐公司八十九年十二月三十一日之資產負債表應付帳款僅列二千一百零一七萬八千零八十八元，亦較實際短列八百零一萬三千二百十九元。
（三）原告向財政部國稅局查調被告乙○○之財產及所得清單，其中被告乙○○所有坐落於高雄縣○○鄉○○○段三六九之五號之土地，業已為永駿豐公司之借款設定達一億九千二百萬元之抵押權予原告（永駿豐公司尚結欠原告一億四千一百八十九萬五千四百五十八元），又該筆土地之價格，參諸附近保甲段三九八之三地號土地，以台灣高雄地方法院第一拍之底價以每平方公尺一八一六一元計算，則被告乙○○所有之該筆土地價值約一千三百三十萬元，扣土地增值稅約二百萬元，則該筆土地約值一千一百三十萬元，根本不足清償被告乙○○為第三人潤群公司擔任連帶保證人所應負擔之一千九百六十七萬八千八百六十七元之債務，更何況該筆土地尚為永駿豐公司之借款設定達一億九千二百萬元之抵押權予原告。再者，被告乙○○所有坐落台北縣汐止市之四筆不動產亦設定一千一百四十萬元之抵押權予彰化銀行，至九十一年四月底止，尚結欠彰化銀行八百十八萬一千元，而上開四筆不動產經宏基不動產鑑定顧問股份有限公司鑑定結果僅值七百萬七千二百三十三元而已，可見，被告乙○○現有之財產亦不足清償本件借款債務。
（四）按一般保證人之保證債務具有補充性，如主債務人不履行主債務時，保證人始代負履行責任，亦即保證人代負行責任，係以主債務人之不履行債務為停止條件，債權人非先就主債務人之財產強制執行而無效果前，如向保證人請求者，保證人自可對之為先訴抗辯；惟連帶保證者，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。故連帶保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責，並各以其自己之責任財產為債權之共同擔保，其與主債務人間之關係實與連帶債務人彼此間之關係並無二致，債權人得對主債務人或連帶保證人同時或先後請求全部或一部之給付，連帶保證人無先訴抗辯權，已喪失補充性。且債務人之行為有害於債權，縱債務人另有連帶債務人，債權人之債權亦未必獲得充份受償。準此，被告乙○○既於八十八年十一日十七日受訴外人潤群公司之邀，擔任潤群公司向原告借款之連帶保證人，即應自該時起與借款人潤群公司負連帶清償債務之責。而被告乙○○雖表示潤群公司於八十九年十二月三十一日之資產扣除負債，尚有淨值，而認主債務人即潤群公司猶有足夠之資力清償原告之債權。然不論被告所提潤群公司資產負債表內容是否真實，如前所述被告乙○○既與潤群公司負連帶清償債務之責，原告自得對潤群公司或被告乙○○同時或先後請求全部或一部之給付，潤群公司之資力是否足以清償債務，於原告之行使撤銷權，並不影響。又被告乙○○於庭訊亦承認其於贈與系爭不動產予被告庚○○時，除持有永駿豐公司及潤群公司之部份持股外，並無其他財產，則被告乙○○贈與系爭不動產予被告庚○○後，其財產已不足以清償被告乙○○所積欠原告之債務甚為顯然。而本件原告知悉此詐害行為至今又未超過一年，為此訴請撤銷被告乙○○、庚○○等之詐害行為並塗銷所為之移轉登記。
（五）被告甲○○係潤群公司及永駿豐公司之財務會計人員，負責二公司之財務調度，平日亦由伊向銀行接洽各項貸款事宜，可謂對二公司之財務狀況知之甚詳，被告甲○○為幫助被告乙○○逃避應負責之保證債務，竟於被告乙○○將系爭不動產贈與予被告庚○○後，由被告庚○○於八十九年十二月十三日虛偽設定債權二百萬元之抵押權予被告甲○○，並辦理抵押權設定登記（下稱：系爭抵押權），此依民法第八十七條第一項前段「表意人與相對人通謀虛偽意思表示者，其意思表示無效。」之規定，被告庚○○與被告甲○○之抵押權契約當然無效，渠等間抵押債權根本不存在。又被告甲○○於九十一年十一月六日庭訊時表示「八十九年十一月、十二日月間，公司收回客票有跳票‧‧‧乙○○希望我幫忙籌錢，乙○○就拿系爭土地交給我去籌錢‧‧‧所以王會雲就透過我借給永駿豐二百萬元，並借用我名義設定抵押權‧‧‧」，被告乙○○亦表示「甲○○將錢匯入庚○○的帳戶後，庚○○將錢應該是轉到我的帳戶‧‧‧」。可見與被告甲○○有借貸關係者為被告乙○○，並非被告庚○○，而其錢之交付僅係透過被告庚○○之帳戶再轉入被告乙○○帳戶而已。故被告庚○○與被告甲○○之間並無債權債務關係存在，其等之抵押權債權既不存在，則抵押權之設定即失所附麗，其抵押權登記自亦應塗銷。
三、證據：提出放款借據、國內購料約定書各一紙、增補借據四紙、台灣高雄地方法院九十年度促字第三九○九五號支付命令及確定證明書影本各一紙、土地謄本十八份、永駿豐公司八十九年應付票據及帳款明細表一紙、電腦查詢單、帳卡各四紙、財政部國稅局歸戶財產查詢清單及所得資料清單二紙、電腦查詢單、拍賣公告、宏基不動產鑑定股份有限公司鑑價報告各一紙、一般放款放出查詢單二紙、永駿豐公司借款明細表一紙、增補借據三紙、永駿豐公司及潤群公司八十九年度營利事業所得稅結算申報書二紙、潤群公司、永駿豐公司於八十九年十一月二十四日、十二月六日之借款餘額表及帳卡各一件、財團法人金融聯合徵信中心查詢單一紙、永駿豐公司應付票據及應付帳款協調會議紀錄影本二件為證，並聲請調閱台灣高雄地方法院九十年度促字第三九０九五號支付命令卷，及向第一商業銀行調閱向第一商業銀行楠梓分行、高雄分行調閱甲○○先後於九十年一月三日、八日，分別將七十萬元、一百三十萬元款項，存入庚○○帳戶之資金流向資料。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告對於原告主張訴外人潤群公司以被告乙○○及訴外人王博輝、杜淑貞為連帶保證人，向原告借款與積欠之貸款數額，及被告乙○○將系爭不動產無償贈與伊配偶即被告庚○○，並為所有權移轉證記，嗣經被告庚○○設定系爭抵押權予被告甲○○，及原告知有上揭不動產贈與移轉及系爭抵押權設定之行為，距本件起訴時，未逾一年除斥期間之事實，均不爭執。
（二）按時下銀行貸款慣例，均係於主債務人未按期清償或有其他債務不履行情形時，連帶保證人始負連帶清償責任，從而，連帶保證人雖無先訴抗辯權，惟其與主債務人之連帶清償責任，應以主債務人之債務不履行為停止條件。又最高法院四十五年台上字第一四二六號判例，係在闡明連帶保證之「連帶」涵意並藉以敘明連帶保證與普通保之不同，惟該判例並未排除連帶保證仍具有保證契約之本質，即民法第七百三十九條規定之「當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，僅因其與普通保證不同，連帶保證人無先訴抗辯權，於主債務人不履行債務時，債權人不須先對主債務人之財產強制執行無效果，即得對主債務人或連帶保證人同時或先後請求全部或一部之給付。是則，連帶保證與普通保證均須以主債務人不履行債務為其保證責任之停止條件，換言之，連帶保證人於主債務人不履行債務時，始負連帶清償債任，否則，若借款人無債務不履行之情事，因連帶保證人與主債務人負同一債務，貸款銀行即得請求連帶保證人負連帶清償責任，顯有不當。本件被告乙○○之連帶保證人身份既仍具有補充性，有如上述，則被告乙○○所為之系爭無償贈與及所有權移轉行為是否有害及原告之借貸債權，仍應斟酌主債務人即潤群公司之財產狀況而定。
（三）潤群公司八十九年度營利事業所得稅結算申報書之「資產負債表」所示，潤群公司扣除負債總額（含原告之系爭借貸債權）尚有淨值，可見被告乙○○為系爭不動產贈與之無償行為及所有權移轉之物權行為時，主債務人潤群公司猶有足夠之財產資力得以清償原告之借貸債權，不具民法第二百四十四條所指之「害及債權」之情事，原告僅以被告乙○○之資力，認「害及債權」，自有不當。又八十九年十一月間潤群公司固因財務調度困難，向原告申請延展還款期限，而潤群公司、被告乙○○及其他連帶保證人為此並與原告簽訂增補借據，惟潤群公司「財務調度困難」係指該公司現金週轉困難，並非謂該公司之總資產無法清償原告之借貸債權，而據上揭資產負債表所示，潤群公司之資產尚有應收票據、應收帳款、存貨、其他流動資產、固定資產等，是潤群公司固於八十九年十一月間曾有「財務調度困難」之情，但就上揭資產負債表所示全部資產而言，仍為淨值，其總財產尚足以清償原告之系爭借貸債權。本件被告乙○○與庚○○就系爭不動產為無償贈與及所有權移轉登記時，主債務人即訴外人潤群公司之財產尚足以清償原告之借貸債權，顯未害及原告之債權，原告依民法第二百四十四條規定請求撤銷詐害債權之行為及塗銷登記，即無理由。
（四）雖被告甲○○陳稱，係被告乙○○因永駿豐公司須資金週轉，始請被告甲○○對外借款，並由訴外人王會雲透過被告甲○○借給永駿豐公司二百萬元，並借用伊名義設定抵押權等語，惟訴外人王會雲與被告甲○○私人之信託關係，並不影響被告甲○○係系爭抵押權人之事實，且因被告庚○○當時為系爭不動產之所有權人，可提供借款之抵押擔保，乃同意由其擔任借款人，其借貸關係應有效成立，至於被告庚○○所借得之款項雖係供永駿豐公司使用，但被告庚○○仍具有成立借貸關係及設定系爭最高限額抵押之法效意思，故上揭借貸關係及系爭抵押權之設定均係合法有效，原告訴請確認抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權，即無理由。再者，系爭抵押權係最高限額抵押權，不以抵押債權存在為要件，縱認其抵押債權不存在，亦不影響系爭最高限額抵押權之效力。
三、證據：提出存款憑條、八十九年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表各二紙、潤群公司、永駿豐公司於八十九年十二月三十一日之每股淨值表、存摺明細表各一紙為證，並聲請調閱本院本院九十年度裁全字第四一九一號、九十年度執全字第二四三三號假處分卷。
丙、本院依職權向台南縣佳里地政事務所調閱坐落台南縣○里鎮○○段一六四七之一、一六五二之一、一六五四、一六五六、一六六三、一六七六地號土地異動資料；向第一商業銀行楠梓分行調閱甲○○先後於九十年一月三日、八日，分別將七十萬元、一百三十萬元款項，存入庚○○帳戶之相關資料；向財政部財稅資料中心調閱乙○○於八十九年度、九十年度之綜合所得稅申報資料；向財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局調閱潤群公司、永駿豐公司於八十九年度、九十年度之營利事業所得稅申報資料。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明；七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款分別定有明文。查本件原告原起訴請求：「先位聲明：（一）被告庚○○、乙○○等就如附表一所示之不動產所有權全部之贈與行為（包括移轉所有權之物權行為）應予撤銷。（二）被告庚○○、乙○○等就前開不動產所為之所有權移轉登記應予塗銷。（三）確認被告庚○○為擔保其對被告甲○○所負之債務，於被告庚○○所有附表一所示之不動產設定之二百萬元之抵押債權不存在。
（四）被告庚○○應將如附表一所示之不動產，台南縣佳里地政事務所八十九年佳地字第一八五八三○號收件，於八十九年十二月十三日所為擔保抵押債權二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：（一）被告庚○○、乙○○等就如附表一所示之不動產所有權全部之贈與行為（包括移轉所有權之物權行為）應予撤銷。（二）被告庚○○、乙○○等就前開不動產所為之所有權移轉登記應予塗銷。（三）被告庚○○為擔保其對被告甲○○所負之債務，於被告庚○○所有如附表一所示之不動產設定二百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。（四）被告庚○○應將如附表一所示之不動產，台南縣佳里地政事務所八十九年佳地字第一八五八三○號收件，於八十九年十二月十三日所為擔保抵押債權二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第四頁）。嗣原告於起訴狀繕本送達後，而於本院九十一年十一月二十七日準備程序、九十二年三月十一日言詞辯論期日，當庭變更訴之聲明如前揭事實欄之原告聲明所示（見本院卷第三０九、三一四、四一三頁），雖被告表明不同意原告所為上開訴之變更，然核原告所為訴之變更行為，其請求之基礎事實同一，且係減縮應受判決事項之聲明，而調查之證據均屬相同，亦不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，是原告之訴之變更於法相合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：訴外人潤群公司於八十八年十一月十七日邀同被告乙○○及訴外人王博輝、杜淑貞為連帶保證人，向原告借貸週轉金貸款及國內購料貸款各一千萬元，借款期間自八十八年十一月十七日至八十九年十一月十七日止，因潤群公司短期財調度困難，乃於八十九年十一月十三日就部分本金簽訂增補借據展延應還本金之期限。詎訴外人潤群公司自簽訂增補借據起僅清償一期之利息，迄今分文未還，尚積欠本金一千九百六十七萬八千八百六十七元、利息及違約金未清償，此經原告向台灣高雄地方法院聲請准予核發九十年度促字第三九○九五號支付命令確定在案。嗣原告於九十年五月二十四日向台南縣佳里鎮地政事務所申請土地登記謄本，欲聲請強制執行連帶保證人即被告乙○○所有如附表一所示之系爭不動產時，始知悉被告乙○○竟於八十九年十一月二十四日將系爭不動產無償贈與伊配偶即被告庚○○，並八十九年十二月六日辦理所有權移轉登記，嚴重損害原告之債權。又被告甲○○係潤群公司及永駿豐公司之財務會計人員，負責二公司之財務調度，對二公司之財務狀況知之甚詳，被告甲○○為幫助被告乙○○逃避應負責保證債務，竟於被告乙○○將系爭不動產贈與予被告庚○○後，由被告庚○○於八十九年十二月十三日虛偽設定系爭抵押權予被告甲○○，並辦理如附表二所示內容之系爭抵押權設定登記，且依被告甲○○到庭所稱：「八十九年十一月、十二日月間，公司收回客票有跳票‧‧‧乙○○希望我幫忙籌錢，乙○○就拿系爭土地交給我去籌錢‧‧‧所以王會雲就透過我借給永駿豐二百萬元，並借用我名義設定抵押權‧‧‧」，被告乙○○亦表示「甲○○將錢匯入庚○○的帳戶後，庚○○將錢應該是轉到我的帳戶‧‧‧」等語。可見與被告甲○○有借貸關係者為被告乙○○，並非被告庚○○，故被告庚○○與被告甲○○之間並無債權債務關係存在，其等之抵押權債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗而為無效。爰依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷被告乙○○、甲○○間就附表一所示不動產所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求被告乙○○、甲○○應塗銷前開不動產所有權之移轉登記，及訴請確認被告甲○○對被告庚○○就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
三、被告則以：被告乙○○雖擔任潤群公司之連帶保證人，然連帶保證人之身分僅具有補充性，被告乙○○所為之無償贈與及所有權移轉行為是否有害及原告之借貸債權，仍應斟酌主債務人即訴外人潤群公司之財產狀況而定，而依主債務人潤群公司八十九年度營利事業所得稅結算申報書之「資產負債表」所示，潤群公司扣除負債總額（含原告之本件借貸債權）尚有淨值，可見被告乙○○為本件無償贈與行為及所有權移轉之物權行為時，潤群仍有足夠之財產資力得以清償原告之借貸債權，並不因被告乙○○將系爭不動產贈與被告庚○○而受影響；又訴外人王會雲透過被告甲○○借給永駿豐公司二百萬元，並借用被告甲○○名義設定系爭抵押權，此乃訴外人王會雲與被告甲○○私人之信託關係，並不影響被告甲○○係系爭抵押權人之事實，且因被告庚○○當時為系爭不動產之所有權人，可提供借款之抵押擔保，乃同意由其擔任借款人，其借貸關係應有效成立，至於被告庚○○所借得之款項雖係供永駿豐公司使用，但被告庚○○仍具有成立借貸關係及設定系爭最高限額抵押權之法效意思，故上揭借貸關係及抵押權之設定均係合法有效，再者，系爭抵押權係最高限額抵押權，不以抵押債權存在為要件，縱認其抵押債權不存在，亦不影響系爭最高限額抵押權之效力等語，資為抗辯。
四、查本件有關原告主張：訴外人潤群公司於八十八年十一月十七日邀同被告乙○○及訴外人王博輝、杜淑貞為連帶保證人，向原告借貸週轉金貸款及國內購料貸款各一千萬元，然訴外人潤群公司尚積欠本金一千九百六十七萬八千八百六十七元利息及違約金未清償，經原告向台灣高雄地方法院聲請准予核發九十年度促字第三九○九五號支付命令確定在案。嗣原告於九十年五月二十四日向台南縣佳里鎮地政事務所申請土地登記謄本，欲聲請強制執行連帶保證人即被告乙○○所有如附表一所示之系爭不動產時，始知悉被告乙○○於八十九年十一月二十四日將系爭不動產無償贈與伊配偶即被告庚○○，並八十九年十二月六日辦理所有權移轉登記，被告庚○○並於八十九年十二月十三日設定債權二百萬元之抵押權予被告甲○○，且辦理如附表二所示內容之系爭抵押權設定登記，原告即於知悉本件詐害債權行為之一年內提起本件訴訟等事實，業據提出放款借據、國內購料約定書各一紙、增補借據四紙、台灣高雄地方法院九十年度促字第三九○九五號支付命令及確定證明書影本各一紙、土地謄本六份及電腦查詢單、帳卡各四紙為證（見本院卷第十三至三二頁、五九至六六頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
惟有關原告主張被告乙○○將系爭不動產贈與被告庚○○並辦理所有權移轉登記，而有害其債權，且被告庚○○係虛偽設定系爭抵押權予被告甲○○而為無效一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者即為：（一）被告乙○○以夫妻贈與為原因將系爭不動產移轉登記予被告庚○○，是否有害原告之債權而有得訴請撤銷？（二）被告庚○○設定予被告甲○○之系爭抵押權所擔保之債權是否確係存在？茲分述如下：
五、有關詐害債權部分：
（一）按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，雖民法債編各種之債，未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付責任，在債務體系上，亦屬民法第二百七十二條第一項所規定之連帶債務（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例、八十八年度台上字第一八一五號判決意旨參照）；次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。又按連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最高法院八十八年度臺上字第一三○二號判決意旨參照）。
（二）查本件被告乙○○為訴外人潤群公司向原告借款之連帶保證人，主債務人潤群公司未依約償還本金、利息及違約金，尚積欠原告本金一千九百六十七萬八千八百六十七元、利息及違約金未清償，業如前述，原告自得依連帶保證之法律關係請求連帶保證人即原告乙○○清償借款。又被告乙○○自陳伊於八十九年十一月二十四日將系爭不動產無償贈與伊配偶被告庚○○，並八十九年十二月六日完成所有權移轉登記時，伊當時在潤群公司、永駿豐公司的持股換算金額分別為一百六十一萬二千元（按被告乙○○持有股數為十六萬股，以每股淨值十點零七五元計算，160000×10.075＝0000000）、一千四百八十三萬四千七百五十元（按被告乙○○持有股數為一百七十一萬五千股，以每股淨值八點六五元計算，0000000×8.65＝00000000），合計為一千六百四十四萬六千七百五十元（0000000＋00000000＝00000000），除此兩家公司持股所換算之金額外，已無其他資產等語明確（見本院卷第二六一、二六二、二八二、三一０頁），此姑不論，被告乙○○所舉之潤群公司、永駿豐公司並未聲請上市或上櫃，且該二公司於八十九年十一月間即因財務調度困難，而向原告申請延展還款期限，另由該二公司八十九年度營利事業所得稅結算申報書顯示，該二公司於八十九年之營運即呈虧損現象，則潤群、永駿豐二家公司之股票每股淨值是否確如被告乙○○所稱之十點零七五元、八點六五元，並非無疑，縱認被告乙○○上開所陳屬實，然以被告乙○○於無償贈與系爭不動產時，其當時之資產僅為一千六百四十四萬六千七百五十元，亦不敷清償主債務人潤群公司積欠原告之本金一千九百六十七萬八千八百六十七元、利息及違約金甚明。準此，主債務人潤群公司積欠原告之債務既尚存在，身為連帶保證人之被告乙○○於八十九年十二月六日完成之贈與行為當致伊財產積極地減少，自有使原告之債權有不能、或困難、或遲延受清償之虞，是原告主張其債務人即被告乙○○將系爭不動產所為贈與被告庚○○之無償行為，有害其債權一節，應屬可採。
（三）被告乙○○雖辯稱被告乙○○之無償贈與行為是否損害原告之債權，仍應斟酌潤群公司之財產狀況，蓋依潤群公司於八十九年十二月三十一日製作之「資產負債表」所示，潤群公司扣除負債總額（含原告之系爭借貸債權）尚有淨值，可見被告乙○○為系爭無償贈與行為時，潤群公司仍有財產資力得以清償原告之借貸債權，不具民法第二百四十四條所指之「害及債權」之情事云云。然按「連帶保證不得主張檢索抗辯之權利。」、「連帶保證人與主債務人負同一之清償責任。」，迭據最高法院著為判例，另依民法第二百七十三條「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。」之規定，原告自得對被告乙○○一人請求全部之給付，被告乙○○不得主張先訴抗辯權，揆諸前揭判決意旨，可知因債務人之行為，是否有害於債權人，應就各該行為之債務人，所有之財產加以觀察，倘其行為，將致債權人之債權不能受償，或增加行使困難之情形，即對債權人有害，債權人自得訴請撤銷，至於其他連帶債務人潤群公司有無資力，並不影響本件原告撤銷訴權之成立，是被告乙○○上開所辯，尚無可採。
（四）小結：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第二百四十四條第一項、第二百四十五條、第二百四十二條前段、第七百六十七條中段分別定有明文。本件被告乙○○於八十九年十二月六日將系爭土地移轉登記予被告庚○○，並未收取對價，自屬無償處分財產之行為，原告於九十年五月二十四日知悉後，而於九十一年五月二十一日提起本件撤銷之訴（見本院卷第三頁），尚未超過一年除斥期間，又被告乙○○將系爭土地無償移轉給被告庚○○行為，自有害於原告債權之實現，則原告請求撤銷被告乙○○、庚○○間贈與系爭不動產之債權行為及物權行為，為有理由，被告乙○○、庚○○間依據所有權移轉之物權行為所為之所有權移轉登記，即失所附麗，應予塗銷。惟目前系爭不動產仍登記為被告庚○○所有，被告乙○○又怠於行使其所有權除去妨害請求權，則原告代位債務人即被告乙○○請求被告庚○○塗銷所有權登記，於法相符，應予准許。另參酌土地登記規則第一百三十一條之規定，原告訴請登記名義人即被告庚○○塗銷登記即足達其訴訟上之目的，無須對債務人即被告乙○○為塗銷所有權登記之請求，是原告併同請求被告乙○○塗銷系爭不動產所有權之移轉登記，尚有未洽，應予駁回。
六、有確認抵押債權不存在部分：
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去者而言；故確認法律關係成立不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）。本件原告主張被告乙○○與庚○○之系爭不動產無償贈與行為，有害其債權之行使應予撤銷，並命被告庚○○塗銷所有權登記，則原告即得對系爭土地聲請強制執行拍賣受償，然被告庚○○、甲○○間並無任何債務存在，被告庚○○竟以系爭不動產虛偽設定系爭抵押權予被告甲○○，此將造成原告債權有不能完全受償之虞，被告庚○○、甲○○則否認有何虛偽設定系爭抵押權之情事，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，此於兩造間主觀上有不明確之事態，且而此項危險得以確認判決除去，故原告提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）查本件有關原告主張：被告乙○○於八十九年十一月二十四日將系爭不動產無償贈與伊配偶即被告庚○○，並八十九年十二月六日辦理移轉登記，被告庚○○並於八十九年十二月十三日設定債權二百萬元之抵押權予被告甲○○，且辦理系爭抵押權設定登記一節，業據提出土地登記謄本六份為證，且為被告所不爭執，業如前述，然原告主張被告庚○○虛偽設定系爭抵押權予被告甲○○而為無效一節，則為被告所否認。經查：被告甲○○於本院調查時陳稱：「八十九年十一月、十二日月間，公司收回客票有跳票‧‧‧乙○○希望我幫忙籌錢，乙○○就拿系爭土地交給我去籌錢‧‧‧所以王會雲就透過我借給永駿豐二百萬元，並借用我名義設定抵押權‧‧‧」等語；被告乙○○亦陳稱「甲○○將錢匯入庚○○的帳戶後，庚○○將錢應該是轉到我的帳戶‧‧‧」等語（見本院卷第二八三頁）。可徵系爭抵押權所擔保之抵押債權，其消費借貸契約當事人係訴外人永駿豐公司與被告甲○○，被告甲○○僅係藉由被告庚○○之帳戶，將借款二百萬元轉入被告乙○○帳戶而已，是以，被告庚○○與被告甲○○之間並無債權債務關係存在，應無疑義。
（三）被告甲○○固辯稱：訴外人王會雲透過被告甲○○借給永駿豐公司二百萬元，並借用伊名義設定抵押權，此乃訴外人王會雲與被告甲○○私人之信託關係，並不影響被告甲○○係系爭抵押權人之事實云云。然按信託關係者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係（信託法第一條），對外而言，受託人即為財產所有人或處分權人；對內而言，委託人仍得基於信託關係而請求、終止、取回財產。此種對內對外法律關係不一致，正是抵觸不動產物權公示公信原則之特殊情形。故而信託法第四條第一項規定「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人」，內政部早已配合信託法之實施，於八十五年十二月四日公布「土地權利信託作業辦法」，依該辦法第六條，土地權利信託應於土地登記簿內記載「信託財產，信託內容詳信託專簿」。換言之，如果受託人取得信託不動產之所有權或處分權，未向地政機關申報「有信託關係存在」，第三人無從透過土地登記簿瞭解信託關係存在，受託人自不得再對於第三人主張「信託關係」存在。查本件被告甲○○雖辯稱伊受訴外人王惠雲之委託而取得系爭抵押權云云，縱認被告甲○○上開所陳屬實，依前開說明，被告甲○○取得系爭抵押權，並未向地政機關申報「有信託關係存在」，此有前揭土地登記謄本可參，則第三人即原告當無從透過土地登記簿瞭解訴外人王惠雲與被告甲○○間有信託關係存在，受託人即被告甲○○自不得再對於原告主張「信託關係」存在。又抵押權之設定為物權行為，係以直接發生抵押權為目的之法律行為，以當事人意思表示為基礎，必須當事人雙方意思表示合致，方能成立生效，依照民法第一百五十三條第一項之規定，如無當事人間互相表示之意思表示合致，自無成立契約之餘地，則依據該當事人間所成立之物權契約所為之登記即有無效之原因存在，本件被告庚○○與甲○○間並無消費借貸關係存在，且被告庚○○、甲○○亦未舉證兩造合意成立系爭抵押權之物權契約以實其說，則原告請求塗銷系爭土地上為被告甲○○設定之抵押權登記，尚非無據。
（四）被告雖另具狀辯稱：系爭抵押權係最高限額抵押權，不以抵押債權存在為要件，縱認其抵押債權不存在，亦不影響系爭最高限額抵押權之效力云云。惟按最高限額抵押權之成立固不以確有債權存在為必要，然此並無礙最高限額抵押權之設定仍需有為擔保債權之真意而設定之根本要求，蓋抵押權之成立，仍須以債權以存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此即為抵押權成立之從屬性，易言之，抵押權如依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，即可謂違反抵押權設定之從屬性而無效（最高法院八十九年度台上字第一六二一號、九十一年度台上字第一九五五號、八十八年度台上字第二八二三號判決意旨參照）。查被告庚○○與甲○○所簽訂之抵押權設定契約書雖有擔保債權總金額二百萬之約定，但系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則系爭抵押權因違反其成立上之從屬性，應屬無效，被告上開所辯，亦無可採。
七、綜上所述，本件原告既為被告乙○○之債權人，被告乙○○、庚○○間就系爭不動產所為無償之贈與債權行為及移轉所有權之物權行為，顯有害及原告之債權，從而，原告本於連帶保證法律關係，主張依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被告乙○○、庚○○間就系爭不動產所為之贈與契約及移轉所有權之物權行為，並依同法第二百四十二條之規定，代位請求被告庚○○塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，即屬有據，應予准許，至於原告併同訴請被告乙○○塗銷系爭不動產所有權之移轉登記部分，於法無據，應予駁回。又被告庚○○與甲○○間並無抵押債權存在，原告基於抵押權之從屬性，確認系爭抵押權無效，並代位被告乙○○請求被告甲○○將系爭抵押權登記塗銷，亦有理由，應予准許。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法官 王金龍~B法 官 蔡雅惠~B法 官 張銘晃右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日~B法院書記官 鄭吉裕~F0~T40
┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬──────────────────┬─┬───────────┬─────┬─────────────┤│編│土 地 坐 落│地│面 積│權 利│原 告 主 張 塗 銷 所││ ├───┬────┬─────────┤ ├───────────┤ │有 權 移 轉 登 記 範││號│縣 市○鄉鎮市區○段 （ 地 號 ）│目│平 方 公 尺│範 圍│圍（ 應 有 部 分）│├─┼───┼────┼─────────┼─┼───────────┼─────┼─────────────┤│一│台南縣○○ 里 鎮○○○段一六四七—一│建│九百八十六平方公尺 │五分之一 │同上 ││ │ │ │號 │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────────┼─┼───────────┼─────┼─────────────┤│二│台南縣○○ 里 鎮○○○段一六五二—一│道│四十九平方公尺 │五分之一 │同上 ││ │ │ │號 │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────────┼─┼───────────┼─────┼─────────────┤│三│台南縣○○ 里 鎮○○○段○○○○號 │道│一百六十四平方公尺 │千分之八 │同上 │├─┼───┼────┼─────────┼─┼───────────┼─────┼─────────────┤│四│台南縣○○ 里 鎮○○○段○○○○號 │旱│八百八十九平方公尺 │十五分之一│同上 │├─┼───┼────┼─────────┼─┼───────────┼─────┼─────────────┤│五│台南縣○○ 里 鎮○○○段○○○○號 │道│一百零二平方公尺 │萬分之八三│同上 │├─┼───┼────┼─────────┼─┼───────────┼─────┼─────────────┤│六│台南縣○○ 里 鎮○○○段○○○○號 │道│一百十二平方公尺 │萬分之八三│同上 │└─┴───┴────┴─────────┴─┴───────────┴─────┴─────────────┘┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├────┬────┬─────────┬──────┬───────┬──────┬────────────┤│權 利 人│債 務 人│收 件 字 號│登 記 日 期 │權 利 價 值│存 續 期 間 │共同擔保地號（權利範圍）│├────┼────┼─────────┼──────┼───────┼──────┼────────────┤│甲 ○ ○│庚 ○ ○│台南縣佳里地政事務│八十九年十二│本金最高限額新│八十九年十二│如附表一所示之土地 ││ │ │所八十九年佳地字第│月十三日 │台幣二百萬元 │月六日至九十│ ││ │ │一八五八三０號 │ │ │三年十二月五│ ││ │ │ │ │ │日 │ │└────┴────┴─────────┴──────┴───────┴──────┴────────────┘