臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一四一六號
原 告 乙○○即李直之
甲○○即李直之丁○○即李直之壬○○即李直之庚○○即李直之辛○○即李直之己○○即李直之共 同訴訟代理人 子○○律師複代理人 許世烜律師被 告 癸○○
丙○○訴訟代理人 丑○○
戊○○右當事人間請求拆屋交地事件，經本院於民國九十三年十一月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣玖萬叁仟叁佰叁拾伍元，及自民國九十三年十一月二十五日起至被告履行解除坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖一所示不得作為建築基地部分之限制之日止，按年給付原告如附表編號五所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣叁萬貳仟元及本判決第一項後段所示金額之叁分之壹為被告供擔保後，就各該部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠、先位聲明：⒈被告癸○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上門牌台南縣山上鄉南洲村南洲二七號即建號一三一號房屋拆除。⒉被告丙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上門牌台南縣山上鄉南洲村南洲二七之一號即建號一三二號房屋拆除。⒊被告應給付原告新台幣（下同）一百二十三萬八千四百元，及自起訴後至被告拆除房屋之日止，按年給付原告二十四萬七千六百八十元。⒋訴訟費用由被告負擔。⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：⒈被告應給付原告四百三十三萬四千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠、緣被告二人於民國六十六年間以偽造文書之方法，即盜蓋原告之父李直及其他土地共有人之印章在土地使用同意書上，申請建造執照，在坐落台南縣○○鄉○○段五七三之三地號（重測前地號）土地上李直分管之位置中約三六０平方公尺土地上建屋。李直於八十一年間發現上開情事後，向台南縣山上鄉調解委員會申請調解，被告二人承認其不法行為，乃同意於三個月內向台南縣政府申請解除六十六年南建局造字第四五九四號建照之空地比許可面○○○鄉○○段五七三之三地號三六０平方公尺，歸還李直使用，有台南縣山上鄉調解委員會調解書八十一年民調字第五三號可參。然被告二人於訂立調解後，仍未向台南縣政府申請解除法定空地。嗣土地於八十五年一月六日分割，五七三之三地號土地分割成五七三之
三、之十六、之十七、之十八、之十九、之二十、之二一、之二二等八筆地號土地，其中五七三之二二地號土地歸李直所有，五七三之二一歸被告二人及訴外人李榮南、李金章四人共有，上開被告二人之房屋則位於五七三之二一地號土地上，然該兩棟房屋之法定空地，仍然存留在五七三之二二地號土地上。上開土地於八十七年間實施地籍圖重測，重測後山上段五七三之二二地號成為樹王段八七九地號土地，被告共有之五七三之二一地號成為樹王段八七八地號土地。
㈡、按建築法第十一條第一項規定：「本法所稱建築基地，為供建物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」，則法定空地為建築基地應留設之空地，即為建築基地之一部，又已設定法定空地之土地即無法再為其他建築使用。因被告未經原告之父李直同意即盜蓋李直之印章，將系爭八七九地號土地充為法定空地申請建築，無權占有原告之土地，要解除法定空地之設定，惟有將建物拆除，為請求返還土地，茲提起本件訴訟，請求被告二人應將其建物拆除。因被告無權占用原告之土地，自應給付原告相當於租金之不當得利予原告，參照土地法關於土地租金之計算方法，以土地價值年息百分之八計算，則每年租金為二十四萬七千六百八十元（占用面積 360 平方公尺×每平方公尺土地價值 8600 元× 8% ＝ 247680元），茲請求被告應給付起訴前五年間之不當得利一百二十三萬八千四百元，以及自起訴後至被告拆屋為止，每年二十四萬七千六百八十元之不當得利。
㈢、若原告請求被告拆除地上房屋為無理由時，則原告之土地被被告設定為法定空地部分，無異喪失其所有權，被告返還無權占有物予原告之義務成為不能履行，原告茲主張類推適用民法第二百二十六條給付不能之規定，請求被告應賠償原告之損害，即賠償原告之土地被設定法定空地部分之價值。查系爭土地九十年七月公告土地現值為每平方公尺八千六百元，參酌政府徵收民間土地以公告現值加四成計，則原告之土地被設定為法定空地之面積三百六十平方公尺，其價值為四百三十三萬四千四百元，為此，爰以備位聲明，請求被告應賠償原告四百三十三萬四千四百元。
㈣、現今被告癸○○、丙○○二人與其兄弟李榮南、李金章所共有八七八地號土地，與現今原告所有同段八七九地號土地，於六十六年間均屬於台南縣○○鄉○○段五七三之三地號土地，六十六年間同段五七一、五七一之一、五一七之三、五七
三、五七三之三、五七三之六地號六筆相鄰之土地係兩造與李天財等多人所共有之地，因經分割與重測，被告二人與其兄弟李榮南、李金章共同分得現今樹王段八七八地號土地，原告分得同段八七九地號土地。六十六年九月十五日○○○鄉○○段五七一、五七三之三地號二筆土地之全體共有人，成立共有物分割之協議，約定「依照共有人持分及現在使用位置來分割」立共有分割同意書，之後，被告二人欲在山上段五七三之三地號土地內其分管位置（也是依上開六十六年九月十五日之共有物分割協議，其分得位置）建築房屋，請求其他共有人（包括李直）蓋土地使用權同意書予被告二人，因被告二人是土地共有人，有按其持分使用土地之權利，其他共有人（包括李直）均在土地使用權同意書蓋印章，此土地使用權同意書係用十行紙直寫之同意書申請建築執照，因上開五七三等地號土地已經有各共有人之分管位置，且於六十六年九月十五日已成立分割協議，約定按分管位置分割，全體共有人應受該分割協議之拘束力，被告二人申請建照時，其建築設計圖不應該將李直及他人所分管位置之土地劃入其建築基地之內，做為其法定空地或騎樓地，否則李直及他人無法再利用該建築基地（包括已成為法定空地、騎樓用地等之土地）申請建築執照。被告二人製作其建築設計圖時，卻未經李直及其他共有人之同意，偷偷將李直及李金章、李榮南所分管位置，在設計圖劃入其建築基地內，並為要取得建照，偽造橫寫之土地使用權同意書與使用共同壁協議書。李直所分管位置被劃入被告建築基地部分之面積為三六０㎡（本狀附圖一黃色部分三六０㎡），此三六０㎡裡面附圖二紅色部分被充為法定空地及騎樓用地，被告二人利用其所偽造橫寫之土地使用權同意書、共同壁協議書及建築設計圖，取得台南縣政府所發之建築執照及使用執照（被告丙○○之建照為六十六年南建局造字第四五九五號，使用執照為六十七年南建局使字第四００八號。被告癸○○之建照為六十六年南建局造字第四五九四號，使用執照為六十七年南建局使字第四二五五號），而被告向台南縣政府提出建築設計圖時，其他共有人（包括李直）未有機會看到該建築設計圖，故李直與其他共有人均不知被告二人將李直與訴外人李金章、李榮南（被告之兄弟）分管部分也劃入為被告二人之建築基地之內。
㈤、台南縣山上鄉調解委員會就系爭土地所為調解事件有二件，被告於六十七年間完建後，八十一年間大部分共有人欲依上揭六十六年九月十五日所達成之分割協議履行分割共有物之登記，被告二人不肯協同辦理，一部分共有人申請山上鄉調解委員會調解，此為山上鄉調解委員會有關系爭土地所為之第一件調解事件（下稱為第一件調解事件）。此第一件調解事件之雙方當事人應為全體共有人（包括本件訴訟之兩造與其他共有人），調解之目的是要被告二人依六十六年九月十五日之分割協議協同辦理共有物之分割登記，調解雖未成，於八十一年十月三十日調解中，被告二人提示其建築設計圖、橫寫之土地使用權同意書及橫寫之使用共同壁協定書，包括李直在內之其他共有人始發覺被告二人偽造橫寫之土地使用權同意書、使用共同壁協定書，及在其建築設計圖擅自將李直所分管、應分得位置內之一部分之土地三六０㎡之土地亦劃入被告之建築基地內，將其中一部分土地充為法定空地及騎樓用地，李直立即於八十一年十一月十三日向山上鄉調解委員會申請調解，要求被告二人應負責設法回復原狀，應負責使原告能在分管位置申請建築，有八十一年十一月十三日聲請調解書可稽。有關系爭土地之第二件調解事件案號為八十一年民調字第五三號（下稱為第二件調解事件），此第二件之調解當事人為聲請人李直，相對人為被告二人，其他共有人非該第二件調解事件之當事人，申請調解時，李直分管八十一年十一月二十五日該第二件調解事件調解成立，被告二人自知理短，同意三個月內向台南縣政府申請解除其建築執照，將五七三之三地號土地內三六０㎡歸還原告，使原告能建築使用，有八十一年民調字第五三號調解書可稽，被告有答應使李直能在五七三之三地號分管部分土地申請建築（五七三之三地號，經分割與重測，原告分管部分成為樹王段八七九地號，被告二人與其兄弟李金章、李榮南分管部分成為樹王段八七八地號）。因被告二人一直未依八十一年十一月二十五日調解之本旨，設法使李直能在樹王段八七九地號土地申請建照，仍將其部分充為其法定空地及騎樓地使用。
㈥、上開第一件調解事件調解未成立，山上段五七一、五七一之一、五七一之三、五
七三、五七三之三、五七三之六地號六筆土地之全體共有人（除了李秋生一人）李明源等二十三人，於八十二年間以李秋生一人為被告，提起本院八十二年度重訴字第一二一號履行分割登記之訴訟，八十四年七月二十六日成立和解，訂立和解筆錄，均同意按六十六年九月十五日之共有物分割協議之分割方法履行分割登記，使各人各分得各分管位置之土地，依該和解筆錄辦理分割登記結果及經重測，李直一人取得現今地號○○鄉○○段○○○○號土地，被告二人與其兄弟李榮南、李金章計四人，共同取得同段八七八地號土地。
㈦、依上開第二件調解事件之調解本旨，被告應負責使原告能在樹王段八七九地號土地申請建築，要使原告能在樹王段八七九地號土地取得建照之方法，有數種：⒈由被告二人逕向台南縣政府申請取消建築執照；⒉由被告二人向鄰地所有人購買土地，將其房屋移動，將其房屋之門改向其購入之土地，不自樹王段八七九地號土地出入，然後向台南縣政府辦理更改其建築設計；⒊由被告二人拆除其房屋。台南縣政府係依法將建築執照發給被告二人，其作業程序並無錯誤，被告也已完成建築，台南縣政府不能取消建築執照，被告也一直未向鄰地所有人購入鄰接地，改造其房屋，使其房屋之門改向，不自樹王段八七九地號土地出入，無法向台南縣政府辦理更改其建築設計。目前使原告能在八七九地號土地建築之唯一方法為拆除被告八七八地號土地所建造房屋，又山上段五七一、五七一之一、五七一之三、五七三、五七三之三、五七三之六地號土地共有人，提起本院八十二年重訴字第一二一號履行分割登記訴訟之前及訴訟中，共有人之一蔡文嘉欲出售其土地持分予任何其他共有人，被告拒絕承買，蔡文嘉乃將其土地持分出售予共有人之一李明源，被告喪失解決本案糾紛之機會，被告若有向蔡文嘉承買土地，也許早就解決本案糾紛。
㈧、系爭土地是建地，建築房屋是建地之主要用途，被告將已經於六十六年間協議分割予李直之土地，充為其建築基地申請建照，使八七九地號土地喪失建地之機能，使原告就八七九地號土地不能再申請建照，被告之行為對原告已構成侵權行為，應負回復原狀之責任。被告又未依上開第二件調解事件調解書之本旨使原告能在八七九地號土地申請建築，被告也應負債務不履行及遲延給付之責任，則假設被告未偽造橫式之土地使用同意書及使用共同壁協定書，被告也應負上開責任。又被告建造房屋後，本院八十二年度重訴字第一二一號履行分割登記事件之民事訴訟，其目的是請求李秋生應依六十六年九月十五日共有土地分割同意書履行分割登記，地政機關就該履行登記事件，乃依前揭日協議分割之分割方法，按各人分管位置製作複丈圖，並在八十四年七月十六日之複丈成果圖備註欄備註「本案分割線只保留加強磚造建物」，以示該土地複丈成果圖是依據全體共有人六十六年間成立之分割方法，按當時各人分管位置而製作，此備註欄之記載，與本案法定空地之糾紛無關，並未涉及本案兩造間有關法定空地糾紛之事，李直並未因訂立該履行和解事件之和解筆錄而拋棄本案之請求權，而且系爭土地是建地，建地之主要效用是要建造房屋，被告同意將李直分管之土地分割予李直，依法也應負責使李直能在所分得土地上面申請建築。則被告所謂李直就本院八十二年度重訴字第一二一號履行契約事件訂立和解時，已拋棄本案之請求權．．．云云之主張，非有理由。
㈨、共有人分管共有土地之協議，不一定要訂立書面，依全體共有人六十六年九月十五日定共有土地分割同意書，可看出全體共有人之間實際上有分管土地，有各人之使用位置，而且被告與其他共有人也同意按各人分管位置分割系爭之共有土地。系爭土地是建地，而法定空地不得重複使用，則某特定位置之土地一旦成為共有人建物之法定空地後，其他共有人就無法在該位置申請建築房屋，參酌原所有人李直之持分面積五七九㎡（約一七五坪），被告利用李直所分管土地申請建築之面積達於三六０㎡（約一０九坪），占李直持分面積十分之六，李直不可能同意被告利用李直所分管土地（也是依六十六年九月十五日共有土地分割同意書，李直可分得之土地）內之三六０㎡從事建築。
㈩、本件訴訟之發生係由於被告二人在申請建築執照時，在其設計圖擅自將李直所分管位置內之三六０㎡充為其建築基地所發生，若被告在其設計圖未將李直所分管位置也充為其建築基地者，無論被告有否偽造該橫寫之土地使用權同意書及使用共同壁協定書，原告仍得就八七九地號土地申請建築執照。李直所分管位置係依六十六年九月十五日之分割協議，應歸李直之土地位置，也是現今原告所有樹王段八七九地號土地之位置。則本案關鍵係：⒈被告申請建築時，有否擅自在其設計圖將李直所分管位置之土地劃入為其建築基地內？⒉李直所分管位置之土地，是否為樹王段八七九地號土地？⒊現今原告就八七九地號土地能否申請建築執照？若不能，其原因何在？⒋被告於山上鄉調解委員會八十一年民調字第五三號解除建屋空地比事件，有否同意取消其法定空地位置，恢復原狀，使原告能申請建築？至於被告有否偽造土地用同意書及使用共同壁協同書，並非本案之關鍵。被告申請建照時，取得直寫之土地使用權同意書後，發覺另須要橫寫之土地使用權同意書及使用共有同壁協同書，怕其他人共有人發覺其在設計圖將李直與一部分共有人所分管位置劃入其建築基地內，未向李直與其他共有人商量，利用直寫之土地使用同意書與共同壁協同書，被告之此作為足可證明被告二人之做賊心虛，乃於起訴狀主張被告有偽造文書行為。況依摹刻印章技術之發達，被告利用直寫之土地使用權同意書上之印文，要摹刻印章是輕而易舉。
、被告與其兄弟李金章、李榮南共有之八七八地號土地，兩邊有國有財產局所有八六七地號土地，八六七地號土地西邊鄰接八六四地號之馬路，被告與其兄弟李金章、李榮南四人若共同向國有財產局購買八六七地號土地，被告二人將其現有房屋移動轉向，將其門面面向西邊八六七地號土地，則可變更八七八地號土地上之建築執照，不必再將原告所有八七九地號土地充為其建築用地（法定空地），原告即可在系爭土地上建築房屋。若法院判決令被告拆屋，被告自己將房屋移動轉向，即可免除拆除樓房。報紙上常常看到樓房之移動，被告只要付出移動之工資即可。被告之兄弟李金章、李榮南已經表示其可隨時同意被告將樓房移動轉向。
、原告要在所有八七九地號土地建築，按現狀之情形，被告須拆除八七八地號土地上之建物。依在鄉公所調解委員會之調解，被告自應負責使原告能在八七九地號土地上建築房屋，則被告應拆除其在八七八地號土地上之建物，此為其對原告所負義務（債務）。被告將其房屋位置及方向移動，若仍不能變更其建築執照內容，取消原告所有八七九地號土地內之法定空地，無法使原告在八七九地號土地建築，係被告自己之困難，不得因其自己之困難而免除其對原告所負拆屋之義務，猶如房屋租賃消滅後，承租人不得以其別無其他房屋可居住為理由，而免除遷讓交還房屋之義務。
乙、被告方面：
一、聲明：
㈠、先位聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡、備位聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
㈠、對原告先位之訴部分：
１、被告癸○○所有門牌台南縣山上鄉南洲村南洲二十七號二層樓房，及被告丙○○所有門牌同村南洲二十七之一號二層樓房，其原申請許可建築（六十七年台南縣政府建設局核發使用執照（六七）南建局使字第００四二五五號及第００四００八號）之建築圖說，縱於六十七年在該等建築圖說之書面上，迄今仍留存有上開建物依法應為留設之通路，繪劃在於當時兩造所共有之系爭土地上，惟當時系爭土地係屬兩造及其他全體共有人共二十四人所共有，系爭土地並非原告之父李直一人單獨所有，有和解筆錄可參，故六十六年被告申請建築系爭房屋時，無論建築房屋本身基地，房後防火巷用地，以及房屋前面通行至大路之通路用地，依法都必須包括原告之父李直在內之其餘共有人之同意，始能獲得准許建築。故原告誣指被告二人於六十六年盜刻李直印章，「以偽造文書之方法」在其現在所有土地內「設定法定空地」，顯屬無稽。
２、又系爭土地係於八十四年七月二十六日在法院成立和解分割，並於八十五年一月六日辦理和解分割登記完竣。系爭土地依法係於八十五年一月六日始由全體共有人二十四人共有之權利狀態，分歸由原告之父李直單獨取得而變成為李直單獨所有。但被告上開所有獲准建築之系爭房屋之通路，早於六十六年期間即得全體共有人之同意，包括李直在內，均同意系爭土地為被告上開所有房屋出入通行至大路之出路。雖然系爭土地於八十四年成立和解分割時，不知何故，卻在分割後竟單獨分歸與李直單獨取得所有之樹王段八七九地號（重測前為山上段五七三之二二地號），原告遽謂「被告無權占有原告之土地」，請求「被告二人應將其建物拆除」，原告此舉，實明顯違背上開全體共有人於前揭日在法院成立和解分割「本案土地分割應（只）保留二樓加強磚造建物」之協定確定之分割要件（見分割示意圖備註）。是本案原告之訴，應實違反民法第一百四十八條第一項「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」及同條第二項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定。又依民法第七百八十九條第一項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」及同條第二項：「前項情形，有通行權人，無須支付償金。」是以原告請求被告應給付原告相當於租金之不當得利，於法即有未合。
㈡、對原告備位之訴部分：被告於六十六年即由當時全體共有人之同意，在所共有之系爭土地上取得系爭房屋通行至大路之通行權而已，迨至八十四年全體共有人包括李直在內，一致成立和解分割時，李直取得屬於被告上開所有系爭房屋通行至公路之接續地，便遽謂：「原告之土地被被告設定為法定空地，無異喪失其所有權．．．被告應賠償原告四百三十三萬四千四百元。」惟系爭土地在六十六年以後依法屬被告上開所有系爭房屋固有及應有之通行用地，於八十四年始成立和解分割，歸屬於李直所有樹王段八七九地號（重測前為山上段五七三之二二地號）內，依民法第八百二十五條：「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。」之規定，原告縱然認為應「參酌政府徵收民間土地以公告現值加四成計。」以賠償其損失，但依上開民法第八百二十五條之規定，其亦固定必要向原為分割人之全體共有人或各共有人一體為請求，而非只以被告為對象而單獨請求。何況，被告自共有地分割後，即從未通行使用過系爭土地。本件原共有土地分割當事人，亦即原共有人之全體二十四人，為何只將系爭供必要通行之土地，於分割時留設在系爭八七九地號土地內，此種結果當然即係全體分割當事人之任意行為所使然。故原告如仍認為有損失，實應向原全體共有人請求賠償，否則便有當事人不適格之可議。
㈢、本件勘驗測量結果確定：被告所有房屋全部都在被告自己與其餘同胞兄弟所共有○○○鄉○○段○○○○號土地內，且系爭房屋之建築基地，也都遠遠距離原告所有系爭八七九地號土地皆達五公尺以上，河水不犯井水，何來「因被告無權占用原告之土地，自應給付原告相當於租金之不當得利予原告。」或「茲提起本件訴訟，請求被告二人應將其建物（按指系爭房屋）拆除。」等之情事。故原告之訴，顯屬無的。又原告所指訴「要解除法定空地之設定」，惟複丈結果顯示：其實並無原告所指訴法定空地設定之對象或事實之存在。縱然有被告所有土地之通行至公路之接觸地，此係兩造所共有土地分割後，由原告之父李直單獨分得（亦即位於系爭八七九地號土地內），但被告由原該同一筆共有土地分割後分得之同段八七八地號土地，卻因原分割人之任意分割而喪失原所有之公路接觸地，是依最高法院五十二年台上字第二八六五號判決意旨：「按土地本應與公路有適宜之聯絡，而因土地一部之讓與分割，致有不通公路之土地，則其不通公路之結果，乃基於受讓人，讓與人或分割人之任意行為，使其周圍地受其牽連而負通行之義務，故民法第七百八十九條又明定，該不通公路土地之所有人，僅得通行受讓人、讓與人或分割人之所有地，並無須支付償金。至於其周圍地係第三人所有，抑屬該不通公路土地之所有人所有，要非所問。」被告房屋既無所謂法定空地存在於系爭八七九地號土地內，縱被告共有之八七八地號土地之公路接觸地仍存在於分割後之系爭八七九地號土地內，惟依民法第七百八十九條規定及上開最高法院判決意旨所示，原告若為此而提起本訴，亦顯屬無理由。更何況，原告早就以堅固之鐵絲網，圍堵被告依法所應有之公路接觸地，亦即該一被告與原告因共同分割原共有土地，被告於分割後分得所有之八七八地號土地之公路接觸地，早已被原告以圍堵堅固鐵絲網而消滅。被告並未因此而請求回復固有並依法所應有之公路接觸地，原告反而先告狀，顯係無理而不饒人，是其本件起訴應實無理由。
㈣、原告之父李直與被告於八十一年雖曾在台南縣山上鄉調解委員會以八十一年民調字第五三號調解，謂被告應依該調解書內容向台南縣政府申請解除或變更被告現有六十六年南建局造字第四五九四號及第四五九五號建造執照（亦即分別為（）南建局使字第四二五五號及第四００八號使用執照）之空地比。唯上開調解亦屬法律行為之一種，姑不論系爭土地是否為依法應留設之法定空地；或為原係合法許可建築房屋，依法應有通行至大路之公路接觸地。但依建築法第十一條第三項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」故上開調解內容，謂被告可以單方面逕為向縣政府申請分割或變更系爭法定空地或原有依法所應留設之公路接觸地，如違反上開法律強制或禁止之規定，依民法第七十一條前段之規定，仍屬無效。被告包括原告之父李直已一再持此調解書內容向台南縣政府申請變更系爭房屋所有應留設之公路接觸地，惟均被台南縣政府依據上開建築法規定，否准李直及被告之申請。可見上開之調解內容，明顯違法律強制或禁止之規定，此亦可參照最高法院五十五年台上字第二七四五號判例：「訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百零八條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，唯此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。」意旨，即得自明。
㈤、依右開說明，可見本案兩造之間現在所衍生之問題或糾紛，均純係因原共有土地之共有人罔顧其所有之共有土地現有法律秩序及其相關法律強制或禁止之規定，專以自己任意行為而分割共有地所致生，以致遺留其中早已有合法申請許可建築房屋（即系爭房屋），仍有其因基地分割相關應有之公路接觸地之行政程序變更手續之問題。是以本件明顯即係共有土地分割變更後，純屬行政程序變更手續問題，絕非原告所起訴濫訴之應「拆屋交地」或「返還不當得利予原告」之民事權利爭執之問題。蓋系爭房屋在六十六年完全係屬合法許可建築之加強磚造兩層樓房，總不能因八十四年共有土地之和解分割，就變成為違法建築之房屋。依現在建築法規之新增規定，法律不溯既往，被告仍不必重新申請許可建築。原告執憑上開八十一年之山上鄉調解委員會之調解，指訴被告違約，惟該項調解內容明顯違背上開法律之強制或禁止之規定，依法係屬無效。更何況三年後之八十四年，兩造在本院更有「本分割線，只保留加強磚造建物（按即系爭房屋之合法許可建築之地上建物）」之訴訟和解條件，即依契約從新原則，原告既以「本分割線，只保留加強磚造建物。」為系爭房屋及其基地等共有土地之和解分割條件，則共有土地分割之後，現在被告所有系爭房屋原固有及依法所應有之公路接觸地，縱然已落在原告手裡，但依民法第七百八十九條規定及最高法院五十二年台上字第二八六五號判例意旨所示，系爭房屋亦不致變為非法之建築，應被「拆屋交地」或「自應給付原告相當於租金之不當得利予原告。」或其謂「賠償原告之土地被設定法定空地部分之價值。」被告從來不但不曾依民法第七百八十九條之規定及最高法院五十二年台上字第二八六五號判決之意旨所示，為系爭房屋基地等共有土地於分割前即固有之公路接觸地為回復通行之請求，且只單獨默默承受分割後自己竟無公路接觸地資為出路通行之慘淡後果。原告不為共同合作以突破因原分割人任意行為所致生結果，卻由被告單獨承受慘淡後果，又誣告「被告二人於六十六年間以偽造文書之方法，即盜蓋李直及其他土地共有人之印章在土地使用同意書上，申請建築執照」，顯有違背民法第一百四十八條之規定。
㈥、被告因此所受之慘淡窘境，唯有向國有財產局申租與自己土地相鄰之八六七地號土地，並已承租確定在案；一旦被告繼續申請價購該八六七地號土地完竣，便可得突破目前系爭房屋無出入通路之窘境。奈國有財產局台灣南區辦事處台南分處之一女性承辦人員，卻在半途殺出，謂被告就該八六七地號土地之申購案有人在檢舉「偽造文書」，遂逕予擱置而不准申購。被告為大字不識幾個之樸實農夫，原為合法許可建築之房屋基地參與本案相關共有土地之分割，只有盲目出錢之份，竟至於被收錢之人出賣，以致於所有系爭房屋迄今被圍堵而無公路接觸地可資出入通行。待欲自力救濟，申購上開八六七地號土地以資充當替代原系爭房屋固有之公路接觸地，卻又巧遇仍與原告本訴所提之同一之「被告等二人偽造文書」之誣陷檢舉。本案只有上開八六七地號土地可資替代為系爭房屋原應有之公路接觸地，而被告當得順利依法申購該八六七地號之國有非公用之土地，以資充配替代當初因共有土地之分割，掉落於現為原告所分得之八七九地號土地內之系爭房屋原固有之公路接觸地。果能如此，則本案無謂濫訴之訟累，方得消失於無形。又被告果真曾有如原告所指斥之「偽造文書」之行為，則原告當會得理而不饒人，自不必亦不會在八十一年再向山上鄉調解委員會申請調解，要求被告等讓步，變更系爭房屋之空地比或公路接觸地之位置。而且系爭房屋係於八十三年始申辦建物所有權第一次登記，登記前依法都須對世公告，公告徵探異議十五天，原告為何不在八十一年調解內容不履行後，向公告機關提出被告有「偽造文書」，應不能合法確定其有完整獨立產權之異議？反在八十四年又同意「本案分割線，只保留加強磚造建物」之和解分割條件？故原告所有之誣陷「被告二人．．．以偽造文書之方法，即盜蓋原告之父李直及其他共有人之印章在土地使用同意書上，申請建築執照。」之言舉，明顯即有違背經驗法則及論理法則。況本案原告之父李直乃被告之叔父輩，伊在被告二人所有系爭房屋獲准許可建築，於建築完成後依世俗慶祝新屋落成時，亦都到場參加慶宴，並分別致贈被告二人賀金各四百二十元。今原告竟自翻異，唯依上開表見之事實及歷史事實，原告之翻異，明顯即有違背一般社會生活之經驗法則及論理法則。是原告上開之否認或翻異，應係無中生有，參照最高法院二０年上字第二四六六號判例意旨：「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」被告乃檢附上開之證據文件，以反證原告事實經過已近三十年，才受人擺佈而突然翻異之無稽。
㈦、證人洪振生之證詞，舉以下明確之事證，即引用台南縣政府建設局（）南建局使字第○○四○○八號使用執照，其公文書上所載證照資料，以資反證該證人洪振生證辭虛偽不實如下：
１、被告所有之系爭房屋自始即未將系爭土地內之通行道路用地或公路接觸地，計入於系爭房屋法定應為留設之百分之四十法定空地之範圍內。蓋所謂之建築基地，建築法有關規定，即係供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地（建築法第十一條第一項）。系爭房屋之基地係屬乙種鄉村建築用地，其建蔽率（即建築物本身所占地面面積之比率）為百分之六十，法定空地比為百分之四十，就此，該證人洪振生亦自如此為認定。則依右開使用執照所載，系爭房屋第二層面積，明顯記載為六三．六五㎡（蓋第一層依建築法有關規定須留設不須計入建蔽率之騎樓地面，故本件整體建築物本身所占之建築地面，即應以第二層建築面積之投影或投射面積為準），亦即本件系爭房屋建築物本身所占之地面，應為六三點六五㎡。又同一右開之證照公文書上所載法定空地面積為四二點四三三㎡，故本件系爭房屋應有基地之總地面面積，依規定應即為建築物本身所占地面六三點六五㎡，加上其依法應為留設之法定空地面積四二點四三三㎡之總和，合計即為系爭房屋基地之登記總面積共一○六點○八三㎡（63.65 ㎡十 42.433 ㎡＝ 106． 083 ㎡）。
２、證人洪振生既亦自認系爭房屋之建蔽率應為百分之六十，法定空地比應為百分之四十，則依右開證照文書記載，其建築基地地面總面積為一○六點○八三㎡，建築物本身所占地面（即第二層建築面積之投影地面）面積為六三點六五㎡，法定空地面積為四二點四三三㎡；依各該應有之比值計算：106.083 ㎡× 0.6 ＝
63.65 ㎡及 106.083 ㎡× 0.4 ＝ 42.433 ㎡，結果均係與依規定建蔽率為百分之六十，及法定空地比百分之四十等有關建築法之強制規定符合，並無任何差異。且系爭使用執照房屋之所有人丙○○就其基地即樹王段八七八地號土地，所有應有部分土地之面積為 174.48 ㎡（669.01 ㎡× 648 分之169 ＝ 174.48 ㎡）之單獨應有面積，超過丙○○所有系爭房屋之基地總面積1O6.O83 ㎡，而且還多出 68.40 ㎡而大大有餘（即 174.48 ㎡－ 106.038 ㎡＝ 68.40 ㎡）；此依台南縣新化地政事務所九十一年八月二十二日土地複丈成果圖，明確載明系爭房屋之基地，包括全部應有法定空地，全部都坐落在被告自己所有八七八地號土地上可按。
３、依右開說明，洪振生誤將系爭房屋基地即樹王段八七八地號之袋地其原核准通行至一○米計畫大路之通路用地或公路接觸地，違法解釋並誤解臆斷為丙○○所有系爭房屋有「其法定空地亦有部分坐落在原告所有系爭八七九地號土地上。實明顯與法律及客觀現有事實不符，應不足採。
㈧、台南縣山上鄉調解委員會調解書八十一年民調字第五三號，其實並無調解結果。縱然有，惟於八十一年系爭土地並未分割，要到八十六年分割後始有原告單獨所有系爭樹王段八七九地號土地標的之存在，故依民法第二百四十六條第一項前段之規定，縱然有所謂之調解（卻無其結果或條件），亦屬於以不能之給付為契約之標的者，無效。且依八十四年四月十日兩造（包括系爭土地其他全部共有人在內）所訂「協議同意書」第一條：「雙方於民國六十六年所訂之共有土地分割同意書，其原則方法即各人使用位置，仍照准使用，不得異議。」及嗣後兩造於八十四年七月二十六日又在本法院達成：「本案分割線，只保留加強磚造建物」之和解，明訂實地分割於決定分割線時，應保留系爭經合法申請建築之二樓加強磚造建物。詎原告不但肆意不履約，反卻違背誠信，誣稱被告偽造文書。又原告之被繼承人李直於台灣光復後，當過山上鄉農會總幹事，在地方上應屬受日式教育之仕紳，無疑是為任職於公務事之地方公眾人物。故伊於庭上一再堅稱伊從來未曾有過舊型日式之圓形印章，甚至於說伊可以拿伊家裡所有印章前來法庭檢驗，伊絕無任何日式圓形印章之存在，可資用來對被告蓋章同意（指六十四年九月其就系爭共有土地使用同意書之蓋章一事）。唯此說實有違背經驗、論理法則，蓋被告既係受完整日式教育，習用舊日式圓形印章，係屬本然而且當然，否則便是不尋常。且其本人又屬地方上公眾人物，有否用過其日式圓形印章，地方上老一輩的父老都曾看到、看過並明白知情，不必掩飾。此一事實，實際上本院亦並已調取到李直併有日式圓形印章之事實之完整事證，故不用被告再提反證。
㈨、原告指被告曾與李直在山上鄉調解委員會調解，自願放棄袋地之通行權。唯依最高法院七十五年台上字第九四七號：「民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄。」判例意旨所示，被告縱在調解時以預為拋棄其就系爭土地之通行權（即預為拋棄被告現在所有袋地通行至公路，原固有及依法應有之系爭公路接觸地。）為該一調解時和解之條件，但調解或和解乃係民法上法律行為之一種，如法律行為違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條規定及上開最高法院判例之意旨，該法律行為或契約，仍係屬無效。故原告以該一無效之法律行為或契約，請求不履行無效契約之損害賠償，實亦於法未合。綜上說明，本件原告起訴，揑指被告無法律上之原因而有不當利得；及指被告未履行其預為拋棄袋地通行權之調解或約定，致使伊遭受損害，這等種種不實、不正之指訴，皆屬無稽，於法無據。探究當初各分割人所為任意行為之分割，致生今日兩造遭遇如此無解之困境，解套之道，唯有兩造能夠面對現實，協力共謀救濟。就此，被告願建議雙方及證人李金章、李榮南成立和解，以利自力救濟本案因原共有地之任意分割所致之困境。
丙、本院依聲請向台南縣政府函調（六六）南建局造字第四五九五號、（六六）南建局造字第四五九四號建造執照申請案卷，並向台南縣山上鄉公所函調台南縣山上鄉調解委員會八十一年民調字第四六號分割共有物調解事件卷、八十一年民調字第五三號解除建屋空地比調解事件卷，及囑託台南縣新化地政事務所派員測量，暨函詢樹王段八七九地號土地歷年申報地價為若干。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原訴訟當事人之原告李直於訴訟程序進行中之九十三年三月八日死亡，其繼承人乙○○、甲○○、丁○○、壬○○、庚○○、辛○○、己○○乃於九十三年三月三十日具狀聲明承受訴訟，有聲明狀、繼承系統表及戶籍謄本在卷足憑，核與民事訴訟法第一百七十五條第一項規定相符，自應准許。
二、原告請求先位之訴部分，原本於所有權、不當得利之法律關係，請求被告拆屋及給付一百二十三萬八千四百元，暨自起訴後至被告拆屋為止，按年給付原告二十四萬七千六百八十元。嗣於訴狀送達後，又追加依侵權行為、契約（調解之約定）及給付遲延之法律關係，為同一聲明之請求（原告九十二年十二月三日準備書狀），核其請求之基礎事實同一，而與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：⒈被告癸○○、丙○○二人於六十六年間以偽造文書之方法，盜蓋原告之父李直及其他土地共有人之印章在土地使用同意書上，將坐落台南縣○○鄉○○段五七三之三地號（重測前地號，下稱山上段五七三之三地號）土地李直分管之位置中約三六０平方公尺土地作為其建屋之建築基地以申請建造執照，各興建門牌台南縣山上鄉南洲村南洲二十七號、二十七之一號（下稱南洲二十七號、二十七之一號）房屋。李直於八十一年間發現上開情事後，向台南縣山上鄉調解委員會申請調解，被告二人承認其不法行為，乃同意於三個月內向台南縣政府申請解除六十六年南建局造字第四五九四號建照之空地比許可面積山上段五七三之三地號三六０平方公尺，歸還李直使用。然被告二人於調解成立後，仍未向台南縣政府申請解除法定空地。嗣上開土地於八十五年一月六日分割，其中五七三之二二地號（重測後為樹王段八七九地號）土地歸李直所有，五七三之二一地號（重測後為樹王段八七八地號）土地歸被告二人及訴外人李榮南、李金章四人共有。被告二人之房屋雖位於樹王段八七八地號土地上，然該兩棟房屋之法定空地仍然存留在樹王段八七九地號土地上，因被告擅將該八七九地號土地充為法定空地申請建築，無權占有原告之上開土地，唯有將被告之建物拆除，始能解除法定空地之設定。再者，被告之行為對於原告已構成侵權行為，被告亦應負回復原狀之責任。又依李直與被告在台南縣山上鄉公所調解委員會之調解，被告應負責使原告能在樹王段八七九地號土地上建築房屋，被告自應拆除其在樹王段八七八地號土地上之建物，此為其對原告所負之義務（債務）。為此，原告本於所有權、侵權行為、契約及繼承之法律關係，請求被告將其建物拆除。⒉因被告無權占用原告之土地，自應給付原告相當於租金之不當得利予原告，參照土地法關於土地租金之計算方法，以土地價值年息百分之八計算，則每年租金為二十四萬七千六百八十元（占用面積360平方公尺×每平方公尺土地價值8600元×8%＝247680元），故被告應給付起訴前五年間之不當得利一百二十三萬八千四百元，及自起訴後至被告拆屋為止，按年給付原告二十四萬七千六百八十元。縱認被告未偽造橫式之土地使用同意書及使用共同壁協定書，惟被告未依上開調解事件調解書之本旨使原告能以樹王段八七九地號土地申請建築，被告亦應負遲延給付之責任。爰依不當得利及給付遲延之法律關係，請求被告應給付起訴前五年間之金額合計一百二十三萬八千四百元，及自起訴後至被告拆屋為止，按年給付原告二十四萬七千六百八十元。㈡備位之訴部分：若原告請求被告拆除地上房屋為無理由時，則原告之土地被被告設定為法定空地部分，無異喪失其所有權，被告返還無權占有物予原告之義務成為不能履行，原告主張類推適用民法第二百二十六條給付不能之規定，請求被告應賠償原告之損害，即賠償原告之土地被設定法定空地部分之價值。查系爭土地九十年七月公告土地現值為每平方公尺八千六百元，參酌政府徵收民間土地以公告現值加四成計，則原告之土地被設定為法定空地之面積三百六十平方公尺，其價值為四百三十三萬四千四百元，被告應賠償原告四百三十三萬四千四百元等情。
二、被告則以：㈠先位之訴部分：⒈被告癸○○、丙○○所有之南洲二十七號、南洲二十七之一號房屋原申請許可建築之建築圖說，縱於六十七年在該等建築圖說之書面上，仍留存有上開建物依法應為留設之通路繪劃在當時山上段五七三之三地號土地上，惟因六十六年間被告申請建築房屋時，無論建築房屋本身基地、屋後防火巷用地及屋前通行至大路之通路用地，均須包括李直在內之其餘共有人之同意，始能獲得准許建築。故原告誣指被告二人於六十六年盜刻李直印章，以偽造文書之方法在其現在所有樹王段八七九地號土地上設定法定空地，顯屬無稽。樹王段八七九地號土地於八十四年成立和解分割時，不知何故單獨分歸與李直單獨取得所有，惟原告請求被告二人應將南洲二十七號、南洲二十七之一號建物拆除，實明顯違背全體共有人在法院成立和解分割「本案土地分割應（只）保留二樓加強磚造建物」之協議，且違反民法第一百四十八條規定。又李直與被告於八十一年雖曾在台南縣山上鄉調解委員會以八十一年民調字第五三號調解，謂被告應依該調解書內容向台南縣政府申請解除或變更被告現有六十六年南建局造字第四五九四號及第四五九五號建造執照之空地比，惟上開調解係屬法律行為之一種，其約定被告可以單方面逕向台南縣政府申請分割或變更系爭法定空地或原有依法所應留設之公路接觸地，依民法第七十一條前段規定，應屬無效。況且於八十一年間，山上段五七三之三地號土地並未分割，迄於八十五年分割後始有同段五七三之二二地號（重測後樹王段八七九地號）土地標的之存在，故依民法第二百四十六條第一項前段規定，上開調解亦屬無效。則原告請求被告拆屋，自非有據。⒉依民法第七百八十九條，被告有通行樹王段八七九地號土地之權利，無須支付償金。是以原告請求被告應給付相當於租金之不當得利，於法即有未合。又本件勘驗測量結果確定被告所有之南洲二十七號、南洲二十七之一號房屋全部都在被告與其餘同胞兄弟共有之樹王段八七八地號土地內，且上開房屋建築基地亦距同段八七九地號土地達五公尺以上，則被告上開房屋並無所謂法定空地存在於該八七九地號土地內，自無給付原告相當於租金之不當得利之理。㈡備位之訴部分：樹王段八七九地號土地在六十六年後屬被告所有房屋固有及應有之通行用地，依民法第八百二十五條規定，原告應向原為分割人之全體共有人或各共有人一體為請求，而非只以被告為對象而單獨請求。何況被告自共有地分割後，即從未通行使用過該八七九地號土地。又本件將必要通行土地於分割時留設在該八七九地號土地內，係全體分割當事人之任意行為所使然。故原告如仍認為有損失，實應向原全體共有人請求賠償，否則便有當事人不適格之可議等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告之被繼承人李直、被告與訴外人李金章等共二十四人原為坐落重測前山上段五七三之三等地號土地之共有人，其於六十六年九月十五日簽訂共有土地分割同意書，約定依照共有人持分及現在使用位置分割，嗣於八十四年七月二十六日依此成立訴訟上和解（本院八十二年度重訴字第一二一號履行契約事件），並於八十五年一月六日辦理分割登記，由被告與訴外人李金章、李榮南取得分割後之樹王段八七八地號（重測前山上段五七三之二一地號）土地，李直取得分割後之同段八七九地號（重測前山上段五七三之二二地號）土地，有共有土地分割同意書、土地登記簿謄本、土地登記謄本及本院八十二年度重訴字第一二一號和解筆錄影本在卷可稽。
㈡、被告丙○○、癸○○於前項共有土地未辦理分割登記前，分別於六十六年間以山上段五七三之三地號土地，向台南縣政府建設局申請取得（六六）南建局造字第四五九五號、（六六）南建局造字第四五九四號建造執照，各興建門牌南洲二十七之一號、南洲二十七號二層加強磚造建物，並取得台南縣政府建設局（六七）南建局使字第四００八號、（六七）南建局使字第四二五五號使用執照。而依前開建造執照申請案卷所附如附圖一所示之配置圖及使用執照之記載：被告癸○○所有之南洲二七號建物（基地坐落樹王段八七八地號），其建築基地面積如附圖一Ａ基地所示為一八三點五三平方公尺，法定空地面積為四二點四三三平方公尺；被告丙○○所有之南洲二七之一號建物（基地坐落樹王段八七八地號），其建築基地面積如附圖一Ｂ基地所示為一八六點四八平方公尺，法定空地面積為四二點四三三平方公尺，有台南縣政府建設局（六六）南建局造字第四五九五號、（六六）南建局造字第四五九四號建造執照申請案卷所附配置圖、（六七）南建局使字第四００八號、（六七）南建局使字第四二五五號使用執照及建物登記謄本在卷足憑。
㈢、李直與被告於八十一年十一月二十五日在台南縣山上鄉調解委員會成立調解，其內容為「相對人丙○○、癸○○同意三個月內，向台南縣政府申請解除民國六十六年南建局造字第四五九四號建築執照建屋空地比許可面○○○鄉○○段五七三之三號三六０平方公尺（如附圖著色部份）歸還聲請人（李直）建築使用」，有該會八十一年民調字第五十三號調解書附卷可參。
四、得心證之理由：
㈠、先位之訴部分：本件兩造之爭執要點在於：⒈被告於六十六年間有無偽刻原告之父李直印章，蓋用於台南縣政府建設局（六六）南建局造字第四五九五號、（六六）南建局造字第四五九四號建造執照申請案卷所附土地使用權同意書、使用共同壁同意書上？⒉被告是否未經李直同意，將重測前山上段五七三之三地號土地李直分管位置中約三六０平方公尺土地部分，作為被告建屋之建築基地（法定空地）以申請建造執照？⒊李直與被告於八十一年十一月二十五日在台南縣山上鄉調解委員會成立之前揭調解，是否有效？
１、原告主張被告未經李直同意，偽刻李直印章，將李直分管坐落山上段五七三之三地號土地部分充為其建物之法定空地申請建造執照等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯；經查：
⑴、按本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，建
築法第十一條第一項前段定有明文。本件依台南縣政府建設局（六六）南建局造字第四五九五號、（六六）南建局造字第四五九四號建造執照申請案卷所附土地使用權同意書之附圖顯示：重測前山上段五七三之三地號土地共有人同意被告癸○○使用範圍即如附圖一所示之Ａ基地（面積一八三點五三平方公尺），同意被告丙○○使用範圍即如附圖一所示之Ｂ基地（面積一八六點四八平方公尺），有台南縣政府九十一年七月二十五日府工管字第０九一０一一一八一０號函附台南縣政府建設局（六六）南建局造字第四五九五號、（六六）南建局造字第四五九四號建造執照申請案卷可參。又該山上段五七三之三地號土地經過共有人之合併分割與地政機關之重測，地政機關雖無計算被告所有之南洲二七號、二七之一號房屋法定空地資料可資實測，致本件無從囑託地政機關依如附圖一所示之配置圖實地複丈，將該配置圖Ａ基地、Ｂ基地之位置繪測於土地複丈成果圖上，此有附圖二所示之說明欄足參。惟依如附圖一所示之配置圖顯示：Ａ基地、Ｂ基地內設置之騎樓地最南端即位於山上段五七三之三地號土地與相鄰十公尺道路之交界處，經與如附圖二所示之樹王段八七八、八七九地號土地複丈成果圖互核，足認被告癸○○所有之南洲二七號房屋所據以申請建築之Ａ基地，被告丙○○所有之南洲二七之一號房屋所據以申請建築之Ｂ基地，確實有部分係以原告所有之樹王段八七九地號土地作為上開房屋之建築基地。而依建築法前揭規定所稱建築基地，可知經扣除建築物本身所占之地面後，餘即作為該建物應留設之法定空地，因之，依此計算被告癸○○所有之南洲二七號房屋所據以申請建築之Ａ基地，被告丙○○所有之南洲二七之一號房屋所據以申請建築之Ｂ基地，其中以原告所有之樹王段八七九地號土地部分作為上開房屋法定空地之面積應各為七０點六八平方公尺、六九點七八平方公尺【計算式：①被告癸○○所有之南洲二七號房屋利用樹王段八七九地號土地作為法定空地之面積：Ａ基地、面積一八三點五三平方公尺－如附圖二所示Ａ部分、面積一七點二八平方公尺－Ｃ部分、面積八０點四一平方公尺－Ｅ部分、面積八點八四平方公尺－Ｇ部分、面積六點三二平方公尺（有台南縣新化地政事務所九十二年十二月二十五日所測字第０九二００一００七五號函附卷可稽）＝七０點六八平方公尺。②被告丙○○所有之南洲二七之一號房屋利用樹王段八七九地號土地充作法定空地之面積：Ｂ基地、面積一八六點四八平方公尺－如附圖二所示Ｂ部分、面積十七點九三平方公尺－Ｄ部分、面積八二點四二平方公尺－Ｆ部分、面積九點七一平方公尺、Ｈ部分、面積六點六四平方公尺（有台南縣新化地政事務所九十二年十二月二十五日所測字第０九二００一００七五號函附卷可稽）＝六九點七八平方公尺】。
⑵、本院於九十二年三月十三日函請台南縣政府工務局指派審核建造執照人員至本院
說明（六六）南建局造字第四五九五號、（六六）南建局造字第四五九四號建造執照審核情形，經該局指派證人洪振生證稱：「（系爭八七九土地是否為被告所有房屋之法定空地）依照當初建照申請圖所附土地使用同意書同意範圍示意圖所示癸○○所有房屋之建築基地面積為一八三點五三平方公尺（即為共有人同意使用之土地面積），由房屋座落地往南延伸至十米計畫道路的建築線，故系爭房屋之法定空地有部分座落在原告所有系爭土地上，另丙○○部分其所有房屋座落地經共有人同意使用土地面積為一八六點四八平方公尺，即自其房屋往南延伸至十米計畫道路，故其法定空地亦有部分座落在原告所有系爭土地上」等語（本院九十二年四月一日訊問筆錄），足徵原告主張被告癸○○所有之南洲二七號房屋據以申請建築如附圖一所示之Ａ基地，被告丙○○所有之南洲二七之一號房屋據以申請建築如附圖一所示之Ｂ基地，其中以原告所有之樹王段八七九地號土地部分作為上開房屋法定空地之面積各為七０點六八平方公尺、六九點七八平方公尺之範圍內等語，為足採信。至逾此部分之主張（原告主張被告以山上段五七三之三地號土地李直分管位置中約三六０平方公尺部分作為其建屋之建築基地以申請建造執照），尚非可採。被告雖辯稱：如附圖一所示之Ａ基地、Ｂ基地，除建物坐落基地部分外，其餘部分為通路，非法定空地，且依使用執照之記載，被告癸○○所有之南洲二七號建物之法定空地面積僅為四二點四三三平方公尺，被告丙○○所有之南洲二七之一號建物之法定空地面積僅為四二點四三三平方公尺，上開法定空地均坐落在被告所有之樹王段八七八地號土地內云云；然查：被告前揭所辯，核與台南縣政府建設局（六六）南建局造字第四五九五號、（六六）南建局造字第四五九四號建造執照申請案卷所附如附圖一所示之配置圖顯然不符，且依住宅區建蔽率百分之六十，法定空地百分之四十之規定，僅係建築法規對於法定空地應留設之最低標準之要求，要難據此謂建物起造人留設超過上開比例之法定空地，即非屬建築基地之法定空地。是以被告辯稱：其建物坐落基地部分外，其餘建築基地為通路，非法定空地云云，委不足採。
⑶、原告主張被告未經李直同意，偽刻李直印章用印於台南縣政府建設局（六六）南
建局造字第四五九五號、（六六）南建局造字第四五九四號建造執照申請案卷之橫式土地使用權同意書、使用共同壁同意書上云云，固舉證人李金章證述：「有（講要蓋房子及同意書），我們有蓋直式十行紙，同意被告在他應有持分範圍內土地上蓋房子，．．（提示台南縣政府建設局申請建造資料）當時我沒有在橫式土地使用同意書上蓋章，該建造資料同意書的印章是否為我所有，我已經記不清楚，該同意書不是我蓋的，蓋印章時是我自己蓋的，印章我沒有交給被告」等語（本院九十二年十二月十日言詞辯論筆錄）；惟查，經本院勘驗原告提出之「李直」印章實物所蓋用之「李直」印文，與上開建造執照申請案卷所附之土地使用權同意書、使用共同壁同意書上「李直」之印文，以肉眼觀察比較之結果，三者均為圓形印章之印文，字形特徵相符，且印文外圍圓形直徑皆約為一點四公分，有本院九十二年十一月十八日言詞辯論筆錄可參，足認被告辯稱：上開建造執照申請案卷所附之土地使用權同意書、使用共同壁同意書上「李直」之印文係屬真正等語，要屬可採。次審之李直於被告申請建造執照時，若未曾表示同意並於上開土地使用權同意書、使用共同壁同意書上蓋用印章，則其發現上情時，何以未逕向台南縣政府表示其未曾於土地使用權同意書、使用共同壁同意書上蓋用印章，未曾同意被告以其分管之土地部分作為建築基地（法定空地），並據此要求台南縣政府應依法辦理？反而於八十一年十一月二十五日與被告在台南縣山上鄉調解委員會調解，請求被告應向台南縣政府申請解除建築基地之法定空地比問題？原告雖又主張李直蓋章時未看到建築設計圖，不知被告將李直分管部分土地劃入建築基地云云；但查，依台南縣政府建設局（六六）南建局造字第四五九五號、
（六六）南建局造字第四五九四號建造執照案卷所附土地使用權同意書之附圖（同意書與附圖間蓋有共有人騎縫章）顯示：重測前山上段五七三之三地號土地共有人同意被告使用範圍，即如附圖一所示之配置圖Ａ基地、Ｂ基地，有台南縣政府九十一年七月二十五日府工管字第０九一０一一一八一０號函附台南縣政府建設局（六六）南建局造字第四五九五號、（六六）南建局造字第四五九四號建造執照申請案卷可參，是以原告前開主張，要難採信。
２、綜上所述，被告於六十六年間申請建造執照時，由坐落重測前山上段五七三之三地號其餘土地共有人（包括原告之被繼承人李直）出具土地使用權同意書，同意被告癸○○、丙○○分別以如附圖一配置圖所示之Ａ基地、Ｂ基地，作為其興建南洲二七號、南洲二七之一號房屋之建築基地，堪以認定，且依其借貸之目的尚難認已使用完畢，因之，縱該Ａ基地、Ｂ基地嗣經土地共有人分割後，部分坐落在李直取得之樹王段八七九地號土地內，亦難憑此遽謂被告係無權使用該部分建築基地之人。是以原告主張被告擅將樹王段八七九地號土地充為法定空地申請建築，無權占有原告之上開土地，且被告之行為對於原告已構成侵權行為，為此，原告本於繼承及所有權、侵權行為之法律關係，請求被告癸○○應將所有之南洲二七號房屋拆除，被告丙○○應將所有之南洲二七之一號房屋拆除云云，即非有據，不應准許。又被告既係本於使用借貸關係而將原告所有之樹王段八七九地號土地部分（⑴被告癸○○使用面積為七０點六八平方公尺；⑵被告丙○○使用面積為六九點七八平方公尺）作為上開房屋之建築基地，已如前述，則原告主張被告係無法律上之原因，無權占有樹王段八七九地號土地，受有相當於租金之不當得利云云，顯非可採。
３、惟按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第十一條第三項前段有明文規定。是以原告之被繼承人李直為解除被告以重測前山上段五七三之三地號李直分管之土地部分作為其房屋之法定空地乙事，乃於八十一年十一月二十五日與被告在台南縣山上鄉調解委員會成立調解，約定被告應於三個月內向台南縣政府申請解除上開空地比，以歸還李直建築使用，為兩造所不爭，且有該會八十一年民調字第五十三號調解書附卷可參。被告雖辯稱：上開調解約定被告可以單方面逕向台南縣政府申請分割或變更系爭法定空地或原有依法所應留設之公路接觸地，依民法第七十一條前段規定，應屬無效。況且於八十一年間，山上段五七三之三地號土地並未分割，依民法第二百四十六條第一項前段規定，上開調解亦屬無效云云；惟查：依台南縣政府九十二年二月二十四日府工管字第０九二００二八八六九號函稱：如附圖所示紅色部分土地（即上開Ａ基地、Ｂ基地部分坐落樹王段八七九地號土地部分）如前業已併入北側原有建築物（即騎縫章範圍箭頭所示二棟）供一宗建築基地申領建築執照，則本案附圖所示紅色部分申請建築執照，應予併同北側原有建築物之基地檢討建蔽率、法定空地、基地內通路等相關規定。倘附圖所示紅色部分並無同意供他人使用及建築執照申請或違章建築、他項權利處分者，應依建築法第十一條辦理建築基地法定空地分割後再申請建築，以免建築基地法定空地重複使用，有前揭函在卷足憑，及訊之證人洪振生證述：「（原告所有系爭土地如何解除上開房屋法定空地之限制）必須被告所有房屋座落土地先取得連通十米計畫道路之通路，在原來的建築基地內檢討其建蔽率，住宅區百分之六十、法定空地百分之四十，且原告所有系爭土地上並無同意供他人使用（如其上有地上物）及建築執照申請或違章建築、他項權利處分（假扣押），須符合上開要件，原告所有系爭土地始可辦理法定空地分割。又建築基地的法定空地，不可重複使用」等語（本院九十二年四月一日訊問筆錄），足徵原告所有之樹王段八七九地號土地，確因被告所有之房屋以其部分作為一宗建築基地之法定空地，而就該部分受有不得再作為建築基地之限制。惟若被告所有之房屋坐落之建築基地，如能取得連通十公尺計畫道路之通路，並使其建築基地符合建蔽率百分之六十、法定空地百分之四十之規定，即可履行其依調解所承諾之義務，以解除原告所有之樹王段八七九地號土地供被告所有之房屋作為一宗建築基地使用之之法定空地面積一百四十點四六平方公尺（計算式：
70.68㎡＋69.78㎡＝140.46㎡）。從而，李直與被告於八十一年十一月二十五日在台南縣山上鄉調解委員會達成之合意，即被告應向台南縣政府申請解除法定空地比之限制，將李直分管土地部分歸還李直以為建築使用之作為義務，並未違反強制或禁止之規定，亦非以不能之給付為契約之標的。被告辯稱：李直與被告於前揭日在台南縣山上鄉調解委員會成立之調解，違反民法第七十一條前段、第二百四十六條規定，應為無效云云，自非可採。
４、次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項分別定有明文。原告雖主張依李直與被告在台南縣山上鄉公所調解委員會之調解，被告應負責使原告能在樹王段八七九地號土地上建築房屋，因之被告應拆除其在樹王段八七八地號土地上之建物，此為其對原告所負之義務（債務）云云；惟查，被告所有之房屋所坐落之建築基地，如能取得連通十公尺計畫道路之通路，並使其建築基地符合建蔽率百分之六十、法定空地百分之四十之規定，即可履行其依調解所承諾之義務，以解除原告該部分面積一百四十點四六平方公尺之土地作為法定空地之限制，已如前述，而依前揭調解之約定，可認兩造就被告前開義務之履行期限係約定自八十一年十一月二十五日起三個月內，惟被告迄今仍未履行前開義務，依前揭規定，固應自期限屆滿時起負遲延責任，但該給付遲延之責任，係原告得請求被告賠償因遲延而生之損害，要與原告主張被告負有拆除其在樹王段八七八地號土地上之建物，使原告能在同段八七九地號土地上建築房屋之義務有間。因之，原告主張依前揭調解之約定，被告癸○○應將所有之南洲二七號房屋拆除，被告丙○○應將所有之南洲二七之一號房屋拆除云云，非有理由，不應准許。又被告依約應自八十一年十一月二十五日起三個月內，向台南縣政府申請解除法定空地比之限制，將原告之被繼承人李直分管土地部分歸還李直作為建築使用，惟被告迄今仍未履行前開義務，則原告主張被告應負給付遲延之責任，顯非無據，準此，被告自應賠償原告因遲延而生之損害。又承上所述，被告以樹王段八七九地號土地作為一宗建築基地之面積為一百四十點四六平方公尺，致原告之被繼承人李直生前及繼承該土地所有權之原告迄今仍無法利用該部分土地以供建築，使其用益權受有損害，而核算所有人對不動產用益權之經濟價值，通常為相當於使用該不動產所得收取之租金利益，是以被告即應賠償原告因被告給付遲延而生相當於租金之損害。茲參酌城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，此於租用基地建築房屋準用之，土地法第一百零五條、第九十七條第一項定有明文。又土地法第九十七條所謂土地價額依法定地價，而同法第一百四十八條規定土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。準此，本院審酌樹王段八七九地號土地自八十六年一月至八十六年六月申報地價每平方公尺為一０三九點九元，自八十六年七月至八十九年六月申報地價每平方公尺為一０六九元，八十九年七月至九十二年六月，九十二年七月起申報地價每平方公尺為一千一百二十元，有台南縣新化地政事務所九十二年十二月二十五日所測字第０九二００一００七五號函附卷可稽，及系爭土地坐落台南縣山上鄉，地目建，位處住宅區，九十年七月公告現值每平方公尺為八千六百元，其周圍環境多為住家使用，尚非繁榮區域等情，有土地登記謄本、使用執照及照片附卷足佐，因認被告使用系爭土地作為一宗建築基地，致原告之被繼承人李直生前及繼承該土地所有權之原告每月所受相當於租金之損害，以按申報地價年息百分之八計算，應屬相當，則依此計算，原告請求被告自起訴前五年之八十六年五月三日起至被告履行解除樹王段八七九地號土地如附圖一所示不得作為建築基地部分之限制之日止，應給付如附表所示之金額，應予准許。至逾此部分之請求，要難准許。
５、被告雖抗辯：依民法第七百八十九條，被告有通行樹王段八七九地號土地之權利，無須支付償金云云；然查：被告使用樹王段八七九地號土地作為建築基地，與其依民法第七百八十七條、第七百八十九條規定，有無通行原告所有之樹王段八七九地號土地之權利，係屬二事。況且，依被告自認其自共有地分割後，即從未通行使用過該八七九地號土地乙情，及證人李金章、李榮南證述：「（被告係自）原告提出相片（一）所示瓦狀平房倉庫旁的道路進出，即是照片中車子坐落位置」等語（本院九十三年八月三十一日言詞辯論筆錄），足見依被告共有之樹王段八七八地號土地之現況，並無因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形。是以被告辯稱：其對原告所有之樹王段八七九地號土地有通行權云云，尚非有據。
６、從而，原告依給付遲延及繼承之法律關係，請求被告應給付原告九萬三千三百三十五元（原告請求自起訴前五年之八十六年五月三日起至本件言詞辯論終結之九十三年十一月二十四日止），及自九十三年十一月二十五日起至被告履行解除坐落樹王段八七九地號土地如附圖一所示不得作為建築基地部分之限制之日止，按年給付原告如附表編號五所示之金額，為有理由，應予准許。至逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。又原告本於所有權、侵權行為、契約及繼承之法律關係，請求被告癸○○應將南洲二七號房屋拆除，被告丙○○應將南洲二七之一號房屋拆除；及依不當得利及繼承之法律關係，請求被告應給付起訴前五年間之金額合計一百二十三萬八千四百元，及自起訴後至被告拆屋為止，按年給付原告二十四萬七千六百八十元，均非有理，不應准許。
㈡、備位之訴部分：
１、按給付之訴，主張在私法上有請求權之人為原告，而以其義務人為被告，原則上即為正當之當事人。本件原告主張被告返還無權占有物予原告之義務成為不能履行，故應類推適用民法第二百二十六條給付不能之規定，請求被告賠償原告之損害等語，即係以其請求之給付義務人為被告，並無當事人不適格之問題。又原告主張之訴訟標的，經核亦無必須合一確定而應共同被訴之情形。是以被告辯稱：原告應向原全體共有人請求賠償，否則便有當事人不適格之可議云云，洵非可採。
２、原告雖主張樹王段八七九地號土地被被告設定為法定空地部分，無異喪失其所有權，被告返還無權占有物予原告之義務成為不能履行，原告主張類推適用民法第二百二十六條給付不能之規定，請求被告應賠償原告之損害，即賠償原告之土地被設定法定空地部分之價值云云；惟查：被告於六十六年間申請建造執照時，由坐落重測前山上段五七三之三地號其餘土地共有人（包括原告之被繼承人李直）出具土地使用權同意書，同意被告癸○○、丙○○分別以如附圖一配置圖所示之Ａ基地、Ｂ基地，作為被告癸○○、丙○○興建南洲二七號、南洲二七之一號房屋之一宗建築基地，嗣該建築基地經土地共有人分割後，部分雖坐落在李直取得之樹王段八七九地號土地內，惟依上所述，要難謂被告係無權使用該部分建築基地之人。從而，原告主張被告返還無權占有物予原告之義務成為不能履行，故類推適用民法第二百二十六條給付不能之規定，請求被告應給付原告四百三十三萬四千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即失所依據，應予駁回。
㈢、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
㈣、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 張季芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日~B法院書記官 李榮杰~F0~T40附表：
┌──┬────────────┬──────────────────────────────────────────────────┐│編號│期 間 │計算式（金額：新台幣） │├──┼────────────┼──────────────────────────────────────────────────┤│一 │八十六年五月三日起至八十│1039.9（申報地價）×140.46㎡（使用面積）× 8%（年率）×59/365（期間）＝1889（元以下四捨五入，下同） ││ │六年六月三十日止 │ │├──┼────────────┼──────────────────────────────────────────────────┤│二 │八十六年七月一日起至八十│1069 ×140.46×8%×3= 36036 ││ │九年六月三十日止 │ │├──┼────────────┼──────────────────────────────────────────────────┤│三 │八十九年七月一日起至九十│1120 ×140.46×8%×3= 37756 ││ │二年六月三十日止 │ │├──┼────────────┼──────────────────────────────────────────────────┤│四 │九十二年七月一日起至九十│1120 ×140.46×8%×1又147/365= 17654 ││ │三年十一月二十四日止 │ │├──┼────────────┼──────────────────────────────────────────────────┤│五 │九十三年十一月二十五日起│按當年度土地申報地價 ×140.46×8%×實際期間＝給付遲延損害金額 ││ │至被告履行解除樹王段八七│ ││ │九地號土地如附圖一所示不│ ││ │得作為建築基地部分之限制│ ││ │之日止 │ │├──┼────────────┴──────────────────────────────────────────────────┤│一 │合計九萬三千三百三十五元 ││至 │ ││四 │ │└──┴───────────────────────────────────────────────────────────────┘