臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一四三二號
原 告 台南區中小企業銀行股份有限公司安南分公司法定代理人 丁 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○
甲 ○ ○被 告 戊○○○
己 ○ ○訴訟代理人 張 天 良 律師
乙 ○ ○ 律師右當事人間請求確認買賣行為不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告先位之訴駁回。
被告戊○○○與被告己○○就坐落台南市○區○○段○○○○號之土地所有權全部及其上文元段七七建號即門牌號碼台南市○○路○○○○號建物所有權全部於民國八十八年九月十二日所為之贈與行為，應予撤銷。
被告己○○應將前開土地及建物於民國八十九年一月二十日以買賣、贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告戊○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款、第七款分別定有明文。本件原告起訴時之備位聲明第一項係請求「被告戊○○○與被告己○○間，就坐落台南市○區○○段○○○○號土地之買賣行為及同段七七建號建物之贈與行為，應予以撤銷。」惟被告於本件審理中自陳該土地之買賣行為係不存在，實為贈與行為；故於民國（下同）九十二年一月十六日本件言詞辯論時，原告將該部分之聲明變更為「被告戊○○○與被告己○○間，就坐落台南市○區○○段○○○○號土地及同段七七建號建物之贈與行為，應予以撤銷。」被告己○○就該訴之變更已為同意，亦不甚礙被告戊○○○之防禦及訴訟之終結，合於首揭規定，應予准許。
三、原告起訴主張：訴外人薛淵牙邀同被告戊○○○為連帶保證人，於八十六年六月十三日向原告借款新台幣（下同）九百萬元，借款期間為自八十六年六月十三日起至八十九年六月九日止，約定每月十七日繳息。詎訴外人薛淵牙自八十八年六月十七日起即未依約繳息，經原告聲請本院對訴外人薛淵牙核發支付命令（八十八年促字第四四二九０號）確定，原告於八十九年五月間對訴外人薛淵牙所有之財產聲請強制執行後僅受償六百二十八萬三千零四十五元。惟原告於向訴外人薛淵牙及被告戊○○○追償時，發現被告戊○○○為逃避其所有之不動產遭原告查封拍賣，竟與被告己○○通謀虛偽意思表示，於八十八年九月十三日就被告戊○○○所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地為買賣行為，就被告戊○○○所有坐落前開土地上建號七七建物即門牌號碼台南市○○路○○○○號房屋為贈與行為，並於八十九年一月二十日辦理不動產移轉登記。因被告兩人之買賣及贈與行為，均在訴外人薛淵牙違約（八十八年七月十七日）之後，且被告己○○於買賣當時實際年齡尚未滿二十一歲，應尚無資力足以向其母親即被告戊○○○購賣系爭土地，是被告兩人間應未有買賣之合意，而僅在逃避債權人之追償所為之通謀虛偽意思表示而已，則就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記，自當予以塗銷。且被告間前開不動產之移轉，土地部分竟以買賣為原因、建物部分則以贈與為原因，實與交易理常理未合，且被告己○○取得系爭不動產後，又以該不動產供被告戊○○○向第三人借款之擔保，顯見其贈與行為亦屬通謀虛偽意思表示而無效等語，並先位聲明：（一）確認被告戊○○○與被告己○○間就坐落台南市○區○○段○○○○號土地之買賣行為不存在。（二）被告戊○○○與被告薛慧芳文間就坐落台南市○區○○段建物七七號之贈與行為不存在。（三）被告己○○就右開土地及建物於八十九年一月二十日以買賣及贈與為原因，所為之所有權移轉登記應予塗銷。然若本院認被告間就前開被告戊○○○所有之系爭不動產之贈與行為非屬通謀虛偽意思表示，則被告戊○○○於其所有系爭不動產移轉移轉與己○○時，因已陷於無資力，因此被告戊○○○之無償行為，應已損害原告之債權，爰依民法第二百四十四條第一項規定訴請銷該贈與行為並塗銷所有權移轉登記等語，並備位聲明：（一）被告戊○○○與被告己○○間，就坐落台南市○區○○段○○○○號土地及其上同段七七建號建物之贈與行為，均應予以撤銷。（二）被告己○○就右開土地及建物於八十九年一月二十日以買賣、贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
四、被告則以：（一）被告戊○○○與被告己○○係母子關係，被告戊○○○將系爭土地與其建物移轉登記予被告己○○之原因均係贈與，為節省稅金，承辦代書就土地部分，以買賣為原因，辦理移轉登記，是被告二人間，就系爭土地部分，未有買賣行為存在，為被告所不爭，原告無庸訴求確認買賣行為不存在，原告就土地部分並無訴求確認之訴訟利益，請駁回其確認之訴。（二）九百萬元之借款，係訴外人薛淵牙所借，薛淵牙係被告己○○之叔父，並非被告己○○之父親，是被告己○○不知母親即被告戊○○○有為訴外人薛淵牙對原告負借款債務作連帶保證人，被告戊○○○將系爭土地與其上建物贈與被告己○○，有否侵害原告之債權，應以贈與之日為準，並非嗣後法院拍定主債務人薛淵牙財產之日為準，被告戊○○○於八十八年九月十三日將系爭土地及地上建物贈與被告己○○時，主債務人薛淵牙尚擁有台南市○○段○○○○號土地及其上一五七建號房屋，此土地及房屋係擔保該九百萬元之借款債務之擔保物，其價值，依原告於起訴狀所載：土地部分為一一、二三七、七００元，建物部分為一、四七七、九００元，合計一二、七一五、０００元，遠超過主債務人薛淵牙對原告所負本金九百萬元之借款債務金額，是被告八十八年九月十三日之贈與，未侵害原告之債權，請駁回原告之訴。（三）被告戊○○○贈與坐落台南市○區○○段建號七七號建物及基地予被告己○○，係真正之贈與行為，雙方均有受贈與契約拘束之意，並依贈與契約而申報贈與稅、土地增值稅、契稅等而辦理不動產所有權移轉登記，並非通謀虛偽之行為。被告己○○雖以系爭房屋及土地設定抵押予訴外人台新銀行借款使用，並又提供予被告戊○○○設定抵押予訴外人葉羽甄借款使用，均為所有權之正當行使，豈能以被告己○○設定抵押之正當行為，即謂贈與為通謀虛偽之行為？（四）主債人薛淵牙就其債務有提供不動產設定抵押權予原告，該抵押物在被告贈與時（八十九年一月二十日）之價值為九百九十六萬四千五百七十七元，有卷附財團法人中華科技經濟鑑測中心之鑑定書可稽，則主債務人提供予原告之之擔保物債值在被告為贈與行為時，大於原告之債權額，則贈與行為自無害於原告之債權，原告不得對該贈與行為主張撤銷權等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院著有四十二年台上字第一０三一號判例可資參照）。查本件被告間就系爭不動產所為之移轉登記，究竟有無買賣、贈與之關係存在，影響及於該不動產移轉行為是否生效，於原告債權之實行自有妨礙，則系爭不動產買賣、贈與關係是否確實存在，如不訴請確認，原告在私法上之法律地位所受侵害之危險，無法除去。故原告就被告間關於系爭不動產買賣、贈與關係存在與否提起確認之訴，以排除此項危險，與前揭法條規定並無不合，應予准許。又按債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依同法第二百四十二條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權。此與民法第二百四十四條所規定債權人之撤銷權，係以債務人所為之法律行為有效成立為前提，因有害及債權人之權利，債權人得訴請法院撤銷之，以保全其債權者，其二者之法律關係截然不同，合先敘明。
六、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人薛淵牙於八十六年六月間，偕同被告戊○○○為連帶保證人，向原告借款九百萬元，詎訴外人薛淵牙自八十八年六月十七日起即未依約清償，尚欠九百萬元本金，及自八十八年六月十七日起至清償日止按年息百分之九‧七八計算之利息，暨自八十八年七月十八日至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十計算，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，經原告向本院聲請核發支付命令（八十八年度促字第四四二九０號）確定。嗣原告持該支付命令聲請本院執行訴外人薛淵牙之財產（坐落台南市○○段○○○○號、建地、面積一三二‧五二平方公尺、所有權全部之土地，及其上建號一五七號即門牌號碼台南市○○路○○○○號建物）後，受償六百二十八萬三千零四十五元，尚欠四百十七萬一千零九十四元未清償。
（二）被告戊○○○於八十八年九月十三日將其所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地及其上建號七七號即門牌號碼台南市○○路○○○○號房屋，贈與其女兒即被告己○○，並於九十年一月二十日各以買賣、贈與為原因辦妥所有權移轉登記。
（三）被告己○○取得系爭不動產後，提供該不動產為擔保品，先於八十九年七月二十五日，為其本人與被告戊○○○擔保債務，而設定本金最高限額抵押七百二十萬元予訴外人保證責任台南市第六信用合作社；嗣於八十九年十月十三日，再設定權利價值四百萬元予訴外人葉羽甄。
七、兩造爭執之點：
（一）被告戊○○○於八十八年九月十三日將其所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地及其上建號七七號即門牌號碼台南市○○路○○○○號房屋，各以買賣、贈與為原因移轉予其女兒即被告己○○，並於九十年一月二十日辦妥所有權移轉登記行為，是否均屬通謀虛偽意思表示？
（二）被告戊○○○將其所有之系爭不動產贈與被告己○○之行為，若非屬通謀虛偽意思表示，該行為是否有害原告之債權？
八、又按民法第八十七條第一項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第二項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第八十七條第一項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。因之，本件原告既起訴主張被告戊○○○將其所有系爭不動產出賣、贈與被告己○○之行為，均屬通謀虛偽意思表示，然被告所否認，則揆諸前揭說明，原告自應負舉證之責。經查：
（一）被告等就被告戊○○○所有系爭土地移轉登記與被告己○○之原因關係並非買賣一節，雖不爭執，然辯稱：原因關係雖非買賣，然為贈與，故贈與行為應為有效等語，然為原告所否認，則揆諸前說明，系爭買賣行為雖係無效，然被告間之虛偽意思表示既隱藏贈與行為，是該贈與行為若為有效，被告間自仍須受該隱藏行為即贈與行為之拘束。是應審究者應為：被告戊○○○將其所有系爭土地、建物移轉登記予被告己○○，其原因關係之贈與行為是否為通謀虛偽意思表示？
（二）依前所述，民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂該贈與係通謀虛偽而無效。本件原告認被告間前開移轉不動產之贈與行為係屬通謀虛偽意思表示，無非以系爭不動產雖贈與被告己○○，但仍由被告戊○○○運用於借款，其用途與未移轉所有權前相同，只是擔保物提供人變更而已云云為其論據，然所有權人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，不能僅因被告己○○於取得系爭不動產之所有權後仍提供該不動產為被告戊○○○擔保債務即認被告間之贈與行為係屬通謀虛偽意思表示，而原告復未能提出其他證據以證明被告間之贈與行為無效，是被告等主張其就被告戊○○○所有之系爭不動產之贈與行為係有效、存在，堪以採信。
（三）綜上，被告戊○○○所有系爭土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件，原告不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷兩造間就該土地之所有權移轉登記，是原告既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認被告間就被告戊○○○所有系爭土地之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益；而系爭建物之贈與行為，原告亦未能舉證證明係屬通謀虛偽意思表示，是其訴請確認被告間就被告戊○○○所有系爭建物之贈與行為不存在，並請求塗銷該移轉登記，亦無所憑。因之，原告先位之訴難認為有理由，應予駁回。
九、復按所謂連帶保證，係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔全部債務履行而為之保證，其對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第二百七十二條第一項所規定之連帶債務，亦即應就給付之全部負履行責任，並以其自己之責任財產為債權之共同擔保，倘連帶保證人之處分財產行為有害及債權者，債權人自得行使撤銷權，至於主債務人或其他債務人之資力是否足以清償債務，於債權人之行使撤銷權，應不生影響（最高法院八十八年度台上字第一三０二號判決參照）。然按債權人行使民法第二百四十四條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形。再者，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之，設債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使銷權之餘地（最高法院七十六年度台上字第一三九五號民事判決參照）。因之，有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全（最高法院五十九年台上字第三一三號判例參照）。另債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為（最高法院七十七年度台上字第七八四號民事判決酌參）。經查：
（一）本件原告係以被告戊○○○係借款債務連帶保證人之身分而提起本件訴訟，請求撤銷被告戊○○○、己○○間就被告戊○○○所有系爭不動產所為之贈與行為，並塗銷該不動產之所有權移轉登記；是原告所主張者，無非被告戊○○○、己○○間就該不動產所為之移轉登記行為已侵害其對被告戊○○○之債權為其論據。而被告戊○○○既係訴外人薛淵牙之連帶保證人，揆諸前揭說明，主債務人薛淵牙之資力是否足以清償系爭債務，於原告行使其撤銷權雖不生影響，然系爭借款既曾由主債務人即訴外人薛淵牙提供其所有坐落台南市○○段○○○○號土地及其上建號一五七建物即門牌號碼台南市○區○○路○○○○號建物為擔保物，則該擔保物之價值自會影響原告是否得行使撤銷權，以保全其債權。
（二）查被告戊○○○所有之系爭不動產，被告係於八十九年一月二十日為不動產所有權移轉登記行為，然前揭訴外人薛淵牙所有之擔保品，於當時之價值為九百九十六萬四千五百七十七元，此業經財團法人科技經濟鑑測中心鑑定在案，有該鑑定研究報告書在卷可稽；而訴外人薛淵牙積欠原告之債務為本金九百萬元及「自八十九年一月十七日起至清償日止按年息百分之九‧七八計算之利息，既自八十九年二月十八日起至清償日止，逾期六個月以內者，按原利率百分之十，逾六個月者，按原利率百分之廿計算之違約金。」（參見本院八十九年度執字第九五六三號原告聲請強制執之金額）則被告間就被告戊○○○所有系爭不動產所有權之移轉行為時，訴外人薛淵牙提供為該債務擔保品之價值，應尚足清償原告之債權，本不能因日後之經濟變動，致該擔保品之價格減少，而認被告間之贈與行為係有害原告債權。
（三）惟訴外人薛淵牙所有擔保品中之土地為移轉登記時，應按公告現值繳納土地增值稅，而該土地經本院拍定後應納之土地增值稅高達二百一十七萬一千七百九十一元，此有台南市稅捐稽徵處九十年七月二日九十南市稅財字第０八二一二八號函附本院八十九年度執字第九五六三號執行卷宗可稽，因之，訴外人薛淵牙所有前開擔保品之價值本來雖仍足清償原告之債權，然訴外人薛淵牙出售該土地既應繳納土地增值稅，則該擔保品之價值自應於扣除應納之土地增值稅額後始為該土地之實質價值。至被告雖抗辯該土地增值稅若依自用住宅用地稅率課徵土地徵值稅，其稅額應僅五十餘萬元云云，然按土地所有權人出售其自用住宅用地者，都市土地面積未超過三公畝部分或非都市土地面積未超過七公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按百分之十徵收之；超過三公畝或七公畝者，其超過部分之土地漲價總數額，依前條規定之稅率徵收之。前項規定於土地出售前一年內，曾供營業使用或出租者，不適用之。土地所有權人，依第一項規定稅率繳納土地增值稅者，以一次為限。平均地權條例第四十一條定有明文。又況評估擔保品之價值，本應依客觀情事判斷，不得以不確定、主觀之因素加以左右。本件訴外人薛淵牙所有之系爭擔保品，於被告間就被告戊○○○所有系爭不動產為所有權移轉時，不論係經法院之拍賣程序或由訴外人薛淵牙自行出售，於出售時，該土地所有權人薛淵牙是否行使其依法僅能行使一次之「依自用住宅用地」課稅之權利，本即難以預測，故評定該擔保品之客觀價值時，自不能加入此不確定因素；況本件訴外人薛淵牙於前開擔保品經本院拍定後，亦未依規定提出申請，是被告此部分之辯稱亦無足憑採。
（四）綜上，系爭債務擔保品之價值於被告間就被告戊○○○所有系爭不動產為移轉行為時，雖尚足以清償訴外人薛淵牙積欠原告之借款債務，惟訴外人薛淵牙欲清償該債務勢必須出售該擔保品，依法亦應繳納土地增值稅，而該擔保品之價值於扣除土地增值稅後已不足以清償該借款債務，從而，原告主張被告間就被告戊○○○所有系爭不動產之贈與行為損害其債權，應予撤銷並塗銷該所有權移轉登記，均為有理由，應予准許。
十、綜上所述，原告既未能舉證證明被告間就被告戊○○○所有系爭不動產之贈與行為係屬通謀虛偽意思表示，則其主張依據民法第二百四十二條之規定，代位被告戊○○○訴請確認該土地之買賣行為、建物之贈與行為不存在，並塗銷該所有權移轉登記，均為無理由，其先位之訴應予駁回。惟系爭借款債務之擔保品價值，於被告間就被告戊○○○所有系爭不動產為贈與行為時，既不足以清償該借款債務，則原告主張依據民法第二百四十四條之法律關係，備位聲明請求撤銷被告戊○○○於八十八年九月十三日與被告己○○就坐落台南市○區○○段○○○○號之土地所有權全部及其上文元段七七建號即門牌號碼台南市○○路○○○○號建物所有權全部所為之贈與行為，並塗銷於八十九年一月二十日以買賣、贈與為原因所為之所有權移轉登記，於法有據，應予准許。
十一、結論：原告先位之訴無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 洪 碧 雀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日~B法院書記官 顏 惠 華