臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一四三三號
原告即反訴被告 台南市政府法 定 代 理 人 丙○○訴 訟 代 理 人 甲○○
戊○○丁○○被告即反訴原告 萬安保全股份有限公司法 定 代 理 人 己○○訴 訟 代 理 人 乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院（言詞辯論終結日期：九十二年十月二十日）判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）貳佰捌拾陸萬捌仟壹佰元，及自民國九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）緣原告受內政部營建署民國（下同）八十九年八月九日八九營署管字第三七九六一號函同意代辦台南市新興高層國宅第一、四、五標社區待售戶巡檢工作，原告旋即於八十九年十一月十四日公告招標，並於八十九年同月二十九日開標，由被告得標，雙方於八十九年十二月六日完成簽約，被告並於八十九年十二月十八日零時起進駐開始負責巡檢工作，惟嗣於九十年七月十六日及七月十八日發生一標東棟及四標乙棟、戊北棟電梯機房主控制ＰＣ板遭竊，原告隨即由社區助理管理員親自向臺南市警察局第六分局新興派出所報案，並請原承攬電梯廠商中國菱電清點遭竊物品（ＰＣ板）及概估損失價值計新台幣（下同）貳佰捌拾陸萬捌仟壹佰元，原告即依合約第五條第一項規定曾經先後十次函催被告儘速修復，被告曾於九十年八月九日（九十）萬安字第一七三號函請原告准予延緩修復在案，復於九十年八月二十八日九十萬安字第二０二號函告原告其正積極覓商詢價中，當可依約前往辦理修復，懇請准予延至九月底前修復完妥，原告亦同意被告所請，詎料，被告嗣竟反悔拒不依約履行修復責任，更藉詞本合約書之公平性、合理性企圖推諉，顯無賠償修復之意，則被告不依約履行造成原告之損失，自應對原告負損害賠償責任，且原失竊之電梯機板既係中國菱電公司之產品，則原告送請原廠估價以為向被告求償之依據，衡諸情理尚無不合，又本件訴訟繫屬中原告尚未辦理相關財物之採購，並無違反政府採購法之情形，爰訴請被告如數賠償上開修復所需之費用，並加給自九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
（二）被告並未善盡善良管理人之注意義務：①被告於歷次答辯書狀中曾數次載明「‧‧‧已無能力管制該社區門禁
，沒有門禁管制人的設計，如何依該契約作業規範第一條『預防閒雜人等，無故進出社區』，甭說防止竊盜‧‧‧」，職是，被告既已自承其保全巡檢能力之不足，無法履行契約規定事項，是其稱已善盡善良管理人之注意義務實屬矛盾。況新興國宅待售戶巡檢工作合約書第五條第一項已明文規定「甲方所託之大樓內外設施及屋內設施，如遭受損壞盜竊，乙方需負賠償修復（與原設計同廠牌或同級品）之責，惟因天災、地變、暴動，不可抗力之損失，乙方不負賠償之責。」是以，綜觀本合約條款文義遭受損壞盜竊，乙方需負賠償修復之責，自不待言，而損壞盜竊之情事既約定於條款中並與不可抗力並稱，其非屬不可抗力範圍所及意義甚明。
②又被告既為保全公司，依保全業法第四條規定「保全業得經營左列業
務：一關於辦公處所、‧‧‧住居處所等：防盜、防火、防災之安全防護。‧‧‧」足證被告受原告委託執行巡檢業務依保全業法之規定自應包含防盜之業務，然被告一再辯駁人力不足、竊盜係屬不可抗力，非可歸責於被告之事由，揆諸上開規定實屬於法無據。再參照六十九年度台上字第三六六五號判決略謂：「‧‧‧又財物被竊，出於人為，非不可加以防止，不能謂係不可抗力。」準此，被告屢次主張本件電梯ＰＣ板失竊事故之發生係不可抗力而欲免除賠償之責，自無可採。
（三）本合約書非屬定型化契約，更與消費者保護法無涉，亦未違反誠信、公平、合理之原則：
①前述原告受內政部營建署民國八十九年八月九日八九營署管字第０三
七九六一號函同意代辦本市新興高層國宅第一、四、五標社區待售戶巡檢工作，原告旋即於八十九年十一月十四日公告招標，並依臺南市政府暨所屬機關學校採購招標須知及附件第二點規定將契約草稿提供與投標廠商，被告如認本合約書中之內容欠缺公平性及合理性，自得依本投標須知第二十八點規定於期限內向原告提出異議，惟被告於招標期間並未異議，足證被告應已就其公司狀況、人力調度、物力提供、履約事項多方評估認屬可行，並審慎考量其合約之合理性、公平性及可行性，始參加本案之投標，且被告於本案事故發生前就本合約之合理性、公平性均未生質疑，遲至事故發生時始一味指摘本合約之公平合理性，其卸責之心不言而可喻。
②按保全業法第九條規定「保全業者因執行保全業務，應負賠償之責任
。應向財政部核准之保險公司投保責任保險；‧‧‧。」。是以，依上開規定，保全業者之賠償責任係法所明定，並非原告挾經濟上之強勢藉詞「契約自由」原則，強迫被告於本合約書中增訂法律之限制或規定。準此，本合約書並無違反保全業法及相關法令規定，更無違反公平、合理、平等等諸原則，被告徒以「服務代價與理賠金額不成比例」，意圖粉飾，純屬狡辯之詞。
③再按被告所稱定型化契約違反消費者保護法乙節，更屬無稽。查消費
者保護法第一條開宗明義表示本法為保護消費者權益。同法第二條對消費者係定義為「以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。
」。準此，本案被告非屬消費者保護法之消費者，自不待言。至定型化契約之定義指企業經營者與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。本案原告非企業經營者，本合約書亦非為不特定之多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款，兩造因委託巡檢事宜涉訟，亦非屬消費者保護法之範疇。縱本合約書之簽訂為原告先行擬定且為其他縣市政府簽訂保全巡檢契約時所援用，然揆其實質應屬例示契約書範本尚非屬定型化契約。且兩造於簽約時地位對等，被告於投標前尚可就契約書草案之內容提出異議，並無被告所稱違反平等之情事。
（四）系爭電梯ＰＣ板之估價及同級品之認定，無關政府採購法之適用：①按本合約書第五條第一項已明文規定「甲方所託之大樓內外設施及屋
內設施，如遭受損壞盜竊，乙方需負賠償修復（與原設計同廠牌或同級品）之責，‧‧‧」，是以，依本條款文義遭受損壞盜竊，乙方需負賠償修復之責，自不待言，至何家廠商承作？經費若干？自應符合本合約所載與原設計同廠牌或同級品之契約規定，斷非如被告所陳均應由被告決定。至提供修復之估價單供中國菱電公司認定一節，係法官於庭上徵詢問被告意見經被告當庭表示同意後而由原告辦理，此有筆錄可供查考。又原失竊之電梯機板既係中國菱電公司之產品，國宅電梯事涉住戶之搭乘安全，原告送請原廠評估機組零件之安全性及是否為同廠牌或同級品，以為向被告求償之依據，衡諸情理尚無不合。
②本件目前尚於訴訟繫屬中，原告於訴訟未確定之前，就日後判決結果
被告係應以金錢為損害賠償或以回復原狀之方式為之，尚無所悉，自無從就電梯ＰＣ板辦理相關財物採購事宜，何有政府採購法適用餘地，被告不實指摘原告違反政府採購法相關規定，誠屬可議。
（五）原告於電梯失竊事故發生後，即依本合約第五條第一項規定函請萬安保全公司儘速修復在案共計十次，被告前曾應允修復，但事後藉詞推諉拒不修復，原告乃於九十一年一月九日以台南郵局存證信函第三九號通知被告依限修復，否則沒收履約保證金，詎被告仍未依限修復，原告乃依本採購案之招標投標須知第六十點第七款規定「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，其所繳納之履約保證金不予發還」，職是，被告未盡依限修復之責，原告依規定不發還被告履約保證金於法並無不合，被告自無主張退還履約保證金之權利，被告認原告應退還履約保證金而主張抵銷自屬無據。況依本合約書第三條規定「付款辦法‧‧‧乙方請領委託管理費用應檢據送請甲方核轉內政部營建署核撥經費後給付之。每月工作完成後次月請領，乙方應附工作狀況成果照片，領款所用之印鑑，應與本合約簽蓋印鑑相符」，是以，被告就服務費尚未送交原告查核辦理請領事宜，其服務金數額未臻確定，若遽以准其相互抵銷，有損原告之權益，難謂允當。原告主張有關服務費之請領應俟被告對原告負損害賠償責任後，再依本合約書請領規定辦理。
（六）本合約書第五條第一項已明文約定「甲方所託之大樓內外設施及屋內設施，如遭受損壞盜竊，乙方需負賠償修復（與原設計同廠牌或同級品）之責」，原告於事故發生後屢次催告被告履行修復之責，並於九十一年一月九日以台南郵局第三十九號存證信函最後催告被告限期於同年月二十五日前修復完成，惟被告依然故我，不為修復。按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」民法第二百十三條、第二百十四條分別定有明文。被告已經原告定相當期限催告後，逾期仍不為修復，原告依民法第二百十三條及二百十四條規定請求金錢之損害賠償並加計利息，於法並無不當。
三、證據：提出新興國宅待售戶巡檢工作合約書一份、受理刑事案件報案三聯單一份、中國菱電公司估價單一份、ＰＣ板遭竊處理過程詳表一份暨函件、存證信函一份、新興國宅社區配置圖一份、中國菱電公司九十一年十月十七日中菱南服字第九一００五二號函一份、電梯機房主控制ＰＣ板損失估價細目一份等為證。
貳、反訴部分：
一、聲明：反訴原告之反訴駁回，如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用本訴部分之陳述外，另補陳：
（一）有關本件反訴被告對反訴原告因電梯ＰＣ板失竊事故，基於本合約書、民法第二百十三條及二百十四條之規定請求損害賠償並無違誤，是反訴原告既應負修復電梯之責，則其以支付修復電梯費用為由，請求反訴被告返還反訴原告支付之修復費用實無理由。
（二）反訴原告請求追加反訴被告未估列零配件二七五七三０元（含稅）部分並無可採，蓋按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀為民法第二百十三條所明定，本件縱經法院判決認反訴原告得以回復原狀方式為損害賠償之方法，則反訴原告自應就電梯ＰＣ板組件負完全修復責任，使電梯均維持在可隨時開啟供正常轉之狀態，並符合電梯使用之安全標準，以維公共安全。退步言，縱反訴被告商請中國菱電公司出具之清點機件之估價單未將部分零件列入，尚不論未列入之原因係基工程慣例中機件屬性應屬同組配件，無須獨列為單一物件品項或係估價廠商之疏漏，反訴原告依民法及本合約書之規定負回復原狀之責，仍應回復損害發生前之原狀，方符回復原狀之本旨，斷無據此主張反訴被告應就未列品項物件給付價金或反訴原告得就未估算之零件主張免除該部分回復原狀之責。
（三）九十二年七月二十九日下午經「中華民國昇降設備檢查員協會」主要鑑定人林秘書長豐生針對反訴原告所提供之六部電梯板，進行運轉測試及確認可供安全操作後，因考量拆卸後日後再行組裝，其效能及安全性是否能維持如鑑定時結果，基於鑑定組件之保管、保全涉及日後國宅之公共安全，因此經反訴原告到場之代理人同意由反訴被告商請承包新興高層國宅社區第一、四、五標公共設施、公用設備委託維護之電梯廠商中國菱電公司針對系爭電梯ＰＣ板先行看管，並對系爭電梯ＰＣ板外之其他機組組件進行維護保養，非如反訴原告於民事反訴狀所陳「請原廠製造商派員前來接收，並進場保養」。
（四）有關本案反訴被告係因反訴原告拒不履行合約上損害賠償責任，經反訴被告一再催告反訴原告修復未果，迫於無奈始行訴訟請求，反訴原告既認反訴被告請求損害賠償金額過高，而認應以回復原狀之方式以為修復，且於開庭時指定「中華民國昇降設備檢查員協會」為同級品之鑑定單位，今又反向反訴被告主張給付修復費用實有違誠信。
（五）有關本件反訴原告若無須對反訴被告負損害賠償之責任，則反訴被告於本案訴訟確定後，亦應依政府採購法之相關規定辦理該國宅電梯ＰＣ板之財物採購事宜，並無反訴原告所稱就修復結果給付修復費用而不依政府採購法辦理。換言之，反訴原告之訴若有理由，電梯ＰＣ板等相關組件之修復自與反訴原告無涉，反訴原告自得取回相關電梯ＰＣ板之組件，豈有由反訴原告修復而由反訴被告返還修復費用於反訴原告之理。反訴原告前既認以同級品為回復原狀費用較為減省而主張欲以回復原狀取代反訴被告於本訴之金錢損害賠償請求，復同意並請求就其已購之電梯ＰＣ板組件辦理同級品之鑑定事宜，其認應負損害賠償之責殆無疑義，何以復於鑑定後主張已完成修復責任而應由反訴被告返還其修復費用，其立場反覆立論前後相互矛盾，實無可採。
三、證據：援用本訴部分之立證方法。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：原告之訴駁回
二、陳述：
（一）本件契約第五條第一項雖規定「甲方所委託之大樓內外設施如遭竊盜，乙方須負賠償修復之責」，但亦規定「因不可抗力者除外」，又契約第七條亦規定「乙方受委託管理維護事項，僅限於合約附件作業規範之內容」，換言之，乙方如有未當作業規範內容之一，致甲方之設施遭竊非因不可抗力所致者，乙方始負賠償修復之責。查被告自八十九年十二月八日零時起，確實依合約附件作業規範，採機動人力（巡檢員三人，組長一人）於適當地點設置巡邏箱作為檢點，巡檢員只要每隔二小時巡視所有環境至簽檢點打卡，隨時瞭解地下室車道，鐵捲門使用狀況，確實掌握地下室燈光管制，詳細規劃社區巡檢工作，簽檢點位置圖，人員勤務分配表，隨時注意建築物之設備，包括水龍頭、冰箱、水箱、水錶、蓄水池及啟動冷氣開關等是否有漏水、漏電現象，確實掌握各種維護廠商之維修人員時效，並無缺失，足見被告均已依合約作業規範之內容履約，實則本件原告之契約過失責任遠較被告為重：
①原告所謂遭竊之電梯機房主控制ＰＣ板位置在各樓層頂樓，並未列舉
於合約附件作業規範項目作為重點簽檢點，導致被告已依約就前項列舉之工作內容確實執行合約之巡檢工作，並無疏失，其仍不免發生本件電梯機旁主控制ＰＣ板失竊情事，當非被告所能注意，本件應為不可抗力之損失，依首開約定自無從令被告負責賠償或修復。
②被告以每月單價新台幣玖萬柒仟伍佰肆拾玖元（含稅），公平總價壹
拾壹萬柒仟伍佰捌拾捌元（含稅），僱用巡檢員三人，組長一人承攬本件巡檢工作，每一時段僅一人執勤，巡檢偌大社區，若仍需擔負保險或保管物品之無限青任，當非公平之契約。否則，原告定型化契約內容亦無須另訂作業規範要求被告每隔二小時巡檢之必要，要無須於契約書第五條第二、三項規定「乙方或其受僱人因使用疏忽，監守自盜改甲方蒙受損失時，乙方應負損害賠償責任」、「甲方未交屋部份，乙方亦應善查管理責任，甲方蒙受損失時，乙方應負賠償責任」，顯見本件被告已按作業規範條約善盡管理責任，則無須對社區各項設施負投保全險之責，方屬雙方契約之本意。
③原告九十一年度本件巡檢業務以組長一名，巡管理服務員六名，晚班
機動管理服務員一名，發包本件巡檢工作，並於工作內容第一項加入頂樓電梯機房外設置巡邏箱，做為簽點檢，顯見本件契約確有「人力不足，設備不足」、「服務代價與理賠金額不成比例」之不公平。（如附件四）④原告自九十年六月十七日至九十年十二月十二日之合約金新台幣伍拾
捌萬伍仟叁佰玖拾肆元，以及履約保證金十八萬元，合計柒拾陸萬伍仟叁佰玖拾肆元，尚未給付予被告，明顯違約。（附件三）
（二）按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第九十八條著有規定；又契約有顯失公平情形，法院應依職權公平裁量，增減給付或變原有效果之判決，民事訴訟法第三九七條亦有規定；再按損害之發生，被害人與有過失者，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除有裁量之自由，但應斟酌雙方原因之強弱及過失之輕重以定之，最高法院第五十四年台上字第二四三三號亦有判例。查本件原告以每二小時巡檢一次之契約，發包巡檢作業予被告，本係定時、定點之巡檢，而非二十四小時全天候對全設施物品之保管，且本件亦應依雙方簽訂之新興國宅待售戶巡檢工作合約書（以下簡稱該合約書）第五條第三款「甲方未交屋部份，乙方亦應善盡管理責任，甲方蒙受損失時，乙方應負責賠償責任」之規定處理，方符雙方當初簽訂契約之真意，準此，本件新興國宅社區第一標東棟、第四標乙棟、戊北棟既屬原告未交屋部份，而被告既依約善盡管理之責，縱仍生遺失之結果，實非被告所可抗力，且原告遭受竊盜損失，實應歸責於原告合約之人力設計不符運用（此由原告機關九十一年度對本件招標合約，已將人力設計提高一倍可證），請鈞院依合約本意及公平原則，免除被告之賠償責任，若認被告仍需負賠償修復之責，則考量該合約書之人力設計，確令被告無法防止盜竊事件，亦應減輕被告給付，並免利息負擔。
（三）按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保法第十二條第一項定有明文；又定型化契約中之條款，有違反平等互惠原則者，推定其顯失公平，同法條第二項第一款亦有規定。本件兩造於八十九年十二月六日簽訂之「新興國宅待售戶檢工作合約書」（以下簡該契約）確有如下違反平等互惠原則情形：
①雙方簽訂契約之人力設置，僅每一時段由巡檢員一人每隔二小巡檢所
有環境並至簽檢點簽到，而巡檢員巡視社區一趟，需費時二小時，已無能力管制該社區門禁，沒有門禁管制人員的設計，如何依該契約作業規範第一條「預防閒離人等，無故進出社區」，甭說防止竊盜，該契約書之人力設置，既無門禁管制人員，如何令被告概括承受全部設施遭受損壞盜竊之賠償修復責任，該契約第五條第一項對被告顯失公平。
②該契約書工作內容部份，並未規範於頂樓電梯房位置定點設置巡邏箱
做為簽檢點，顯見該契約書設計之當時，頂樓電梯房並非重點巡檢區，被告派駐該案場之巡檢員依該契約規範之工作內容重點巡檢，自未將頂樓電梯房位置列為巡檢重點，況依失竊現場研判，本件竊案顯係對電梯有專門知識之竊賊所為，其盜取該等主機板費時僅需十餘分鐘，實非巡檢人員二小時巡檢一次所能防止，從而，本件原告於頂樓電梯房之設施（ＰＣ板）遭竊，卻要被告負全部損害賠償責任，顯然違反契約平等互惠原則。
③被告承攬本件巡檢工作，除依工作規範確實執行巡檢勤務，有請款之
各種巡邏紀錄可證，又九十年七月十六日下午十六時五分，當被告公司派駐該案場之巡檢員許德平發現一標Ｂ棟電梯門上指示燈不亮時，曾急速報告處理，另九十年七月十早上八時二十分，被告公司派駐該案場之巡檢員林泰宏在四樓乙棟門口亦曾逮捕非法入侵空屋竊嫌翁玉中，並送警法辦，此均足證明被告就該契約書第五條第三項對於未交屋部分，已盡善良管理責任，從而，本件原告未屋部份頂樓電梯機房之控制ＰＣ板遭竊案受損失，欲令被告負損害賠償責任，顯然違反平等互惠原則。
④被告以每月單價九七五四九元（含稅），僱用巡檢員三人，組長一人
承攬本件巡檢工作，每月擔負人員薪資平均八萬三仟元（含四人勞、健保、年節獎金等），營業稅四仟八佰柒拾柒元，所得利潤微薄，則在該契約書設計「人力、設備」均無法防止竊盜事件發生之狀況下，以該社區設施總值數數億元計之實情，被告承攬巡檢工作尚需擔負無上限之損害賠償責任，對被告而言，相當不公平。該契約書既為定型化契約，其契約條款第五條第一項規定「甲方所委託之大樓內外設施如遭竊盜，乙方須負賠償修復之責」，然依以上說明，該契約條款確實違反平等互惠原則，依消費者保護法第十二條第一項規定，其既對被告顯失公平，該條款依法無效。
（四）按民法第二百二十七條之第一項明訂「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果」。該合約書第五條第一款雖規定：「甲方所委託之大樓內外設施及屋內設施，如遭受竊盜，乙方需負賠償修復（與原設計廠牌或同級品）之責」，設若被告依約善盡管理之責，對於原告所委託之大樓內外設施及屋內設施，如遭受損壞盜竊，仍需負賠償修復之責，則不應於該合約中另訂作業規範，要求被告每隔二小時巡檢全社區一次，致使被告以每一時段一人之人力配置，執行巡檢工作即不能落實門禁，該合約書之工作規範及人力設計，無異「開門緝盜」，神仙亦難免竊盜事件發生，保全人員何能？本件竊案發生後，被告以九十年八月六日（九十）萬安字第一七三號函要求從輕釐定被告對本事件賠償修復責任，九十年九月五日（九十）萬安字第二一０號函附理由書，九十年九月十二日（九十）萬安字第二二一號函，九十年十月五日存證信函，請求終止契約，均遭原告拒絕，已充分顯見被告於簽約當時，確實未料及該合約書內容確實窒礙難行，根本無法履約，該合約書第五條第一款之規定，對被告顯失公平。為免再遭竊盜，導致原告遭受更多損失，乃於合約期間拒絕本件之賠償修復，若鈞院仍認被告應負賠償修復之責，則考量該合約書之人力設計，確令被告無法防止盜竊事件，亦應減輕被告給付，並免利息負擔。
（五）本件竊案發生後，被告就失竊部分請概估損失價值計新台幣壹佰叁拾捌萬元（詳如證物），非如原告之高估，而鈞院命被告提出業經中國菱電公司認可之修補損害堪用品之價目表到庭，並不公平，理由如下：
①依該合約書第五條第一款規定「乙方需負賠償修復（與原設計同廠牌
或同級品）之責」，顯然賠償修復之責若屬乙方，由何家廠商承作？經費若干？均應由乙方決定，始符合合約規定。
②中國菱電公司固為原設計同廠牌之廠商，基於本身利益，自不容其他
同行競爭，其他廠商提出之本件修補損害堪用品價目表若需經中國菱電公司認可，除非向該公司購買，否則，中國菱電公司「球員兼裁判」，豈肯認可？③原告為公家機關，本件採購依法應依政府採購法之規定辦理上網招標
採購，竟然毫不避嫌，私授中國菱電公司以超高價格，概括估計本件損失價值為新台幣（下同）貳佰捌拾陸萬捌仟壹佰元整，向被告求償，對被告而言，甚不公平。
（六）末按「二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷」民法第三百三十四條前段訂有明文，原告依該合約書自九十年七月起至九十年十二月十七日止，尚應給付被告合約金（服務費）合計五八五二九四元，退還履約保證金總計台幣一八００００元，總計七六五二九四元，被告依法請求抵銷。
（七）被告已於九十年八月十七日以（九十）萬安字第192號函，依據雙方所簽訂新興國宅待售戶巡檢工作合約書第八條之規定，檢附九十年七月份巡檢紀錄表等，函請原告機關給付九十年七月份服務費用。惟原告卻函稱：該等被告呈報之申請委託管理服務費用資料（含當月份巡邏紀錄表），因依合約規定於七月份起即停止辦理付款，並已將該巡檢紀錄表等退回被告公司，然被告遍尋無著。惟可確信被告於九十年七月十六日、十八日之巡檢工作，巡檢員均依合約規定每隔二小時巡視所有環境至簽檢點簽到，若未依合約規定巡檢簽到，應無檢附該巡檢表向原告機關申請給付九十年七月份委託管理服務費用之理。
三、證據：提出九十年八月六日（九十）萬安字第一七三號函一份、九十年九月五日（九十）萬安字第二一０號函暨理由書一份、九十年九月十二日（九十）萬安字第二二一號函一份、九十年十月五日存證信函一份、九十一年一月十七日存證信函一份、億力機電廠估價單暨其詳目各一份、巡檢現場相片十三張、萬安保全股份有限公司函三份、台南市政府九十年十一月十四日九十南市都住字第０八一二四四號函一份、億力機電廠請款證明兩份、九十二年六月二十五日呈報狀所附億力機電廠估價單一份、台南市新興國宅未收款明細一份、台南市政府八十九年十二月四日Ａ字第０２３９０１號履約保證金收據一份等為證，並聲請履勘現場及訊問證人戴銘彬，另聲請本件委由中華民國升降設備檢查員協會派員鑑定被告所提供之億力機電廠相關ＰＣ板盤，是否足供安裝在本件遭竊之電梯現場使用。
貳、反訴部分：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰肆拾玖萬零貳拾肆元，及自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：依據中華民國昇降設備檢查協會中華民國九十二年七月三十日昇檢協字第九二００一七０號函，本件一標東棟、四標乙東及戊北棟等六部電梯於運轉測試及確認可安全操作後，其電梯控制ＩＣ板盤及其後追加之零配件均留在現場，使該六部電梯均維持在可隨時開啟供正常運轉之狀態，並由原告（反訴被告）訴訟代理人戊○○先生於000年0月000日下午二時以電話請原製造廠商「中國菱電股份有限公司台南分公司」派員前來接收，並進場保養。從而，本件被告（反訴原告）支出之電梯修復費用0000000元（含稅）及追加之零配件二七五七三０元（含稅），合計0000000元，依法應由原告返還被告。此外，原告依本件合約書應給付被告九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止合約金（服務費）000000元，應返還履約保證金一八００００元，合計七六五二九四元，亦請依法判令原告給付，並加給自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
三、證據：除援用本訴部分之立證方法外，另提出請款證明兩份、九十年十一月九日九十萬安字第二六九號函一份、新營二支郵局第九號存證信函一份、（九一）萬安字第２４５號函乙份為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第八０八七號案卷，另依職權函調警方受理本件電梯ＰＣ板遭竊案件之相關卷證。
理 由
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：原告受內政部營建署之同意代辦台南市新興高層國宅第一、四、五標社區待售戶巡檢工作，並於八十九年十一月十四日公告招標，嗣由被告得標，雙方於八十九年十二月六日完成簽約，被告並自八十九年十二月十八日零時起進駐開始負責巡檢工作，惟於九十年七月十六日及七月十八日發生一標東棟及四標乙棟、戊北棟電梯機房主控制ＰＣ板遭竊，原告隨即由社區助理管理員親自向臺南市警察局第六分局新興派出所報案，並請原承攬電梯廠商中國菱電清點遭竊物品（ＰＣ板）及概估損失價值計貳佰捌拾陸萬捌仟壹佰元，原告即依合約第五條第一項規定曾經先後十次函催被告儘速修復，被告雖曾於九十年八月九日（九十）萬安字第一七三號函請原告准予延緩修復在案，復於九十年八月二十八日九十萬安字第二０二號函告原告其正積極覓商詢價中，當可依約前往辦理修復，懇請准予延至九月底前修復完妥，原告亦同意被告所請，詎料，被告嗣竟反悔拒不依約履行修復責任，更藉詞本合約書之公平性、合理性企圖推諉，顯無賠償修復之意，則被告不依約履行造成原告之損失，自應對原告負損害賠償責任，且原失竊之電梯機板既係中國菱電公司之產品，則原告送請原廠估價以為向被告求償之依據，衡諸情理尚無不合，又本件訴訟繫屬中原告尚未辦理相關財物之採購，並無違反政府採購法之情形，爰訴請被告如數賠償上開修復所需之費用，並加給自九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息等語。
二、被告則以：上開遭竊事實之發生，係屬不可抗力，並非肇因於被告未盡善良管理人注意義務所致；且兩造所簽訂之右開巡檢工作合約書之內容，欠缺公平性及合理性，更屬定型化契約條款，顯已違反消費者保護法，其約款中不利於被告部份應屬無效；又原告所主張之賠償金額，係以中國菱電公司的新品報價為準，該報價顯然偏高，被告主張以堪用之舊品ＩＣ板盤加以安裝即足；況被告所提供購自億力機電廠之ＩＣ板盤，經安裝在系爭電梯內並由中華民國昇降設備檢查員協會派員鑑定結果，確實足供系爭電梯安全運轉及操作無訛；另被告對原告亦享有巡檢報酬請求權、履約保證金反還請求權可資主張抵銷等語，資為抗辯。
三、查原告起訴所主張之右揭事實，固據原告提出新興國宅待售戶巡檢工作合約書一份、受理刑事案件報案三聯單一份、中國菱電公司估價單一份、ＰＣ板遭竊處理過程詳表一份暨函件、存證信函一份、新興國宅社區配置圖一份、中國菱電公司九十一年十月十七日中菱南服字第九一００五二號函一份、電梯機房主控制ＰＣ板損失估價細目一份等為證。惟查：被告已於本件訴訟程序中，提供渠購自億力機電廠之中古堪用電梯控制ＩＣ板盤（含相關必要之零配件在內），交由中華民國昇降設備檢查員協會所指派之鑑定人員林豐生，會同兩造安裝在系爭電梯內，再予持續運轉測試結果，確實足供系爭電梯安全運轉及操作無訛，並經原告訴訟代理人戊○○於九十二年七月二十九日下午三時許與鑑定人林豐生確認，中國菱電股份有限公司已知上開鑑定方式與鑑定結果，並願派員進場保養等情，有中華民國昇降設備檢查員協會九十二年七月三十日昇檢協字第九二００一七０號鑑定意見函一份在卷可稽。再由上開被告所提供之電梯控制ＩＣ板盤（含相關必要之零配件在內），係屬系爭電梯正常運作的必要零組件觀之，無論被告究係基於如何之意思而提供上開電梯控制ＩＣ板盤（含相關必要之零配件在內），均應認該電梯控制ＩＣ板盤（含相關必要之零配件在內）現業已附合於系爭電梯而成為系爭電梯之重要成分無疑。是系爭電梯既經被告提供其購自億力機電廠之電梯控制ＩＣ板盤（含相關必要之零配件在內）安裝後，經測試鑑定結果，確實足供系爭電梯安全運轉及操作無訛，應堪認原告縱曾受有電梯控制ＩＣ板盤遭竊之損害，其所受損害亦經被告於事後予以回復原狀，從而，本件原告猶請求被告賠償該電梯控制ＩＣ板盤遭竊之損害即賠償修復電梯所需費用貳佰捌拾陸萬捌仟壹佰元，自屬無據，其訴應予駁回。
四、至於原告另併請求被告應加給自九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息部分，查原告並未說明被告為何應自九十年七月二十日起加給遲延利息之理由，而由原告所提出渠寄交被告收受之三九號存證信函觀之，原告最後既曾於九十一年一月九日，以該存證信函限期命被告應於九十一年一月二十五日前修復完成系爭電梯，尤難認原告此部分之主張（即被告應自九十年七月二十日起加給遲延利息）為正當。更何況原告所請求被告應履行回復原狀義務之賠償金額貳佰捌拾陸萬捌仟壹佰元，亦屬顯然過高，蓋依據被告所提出億力機電廠之中古堪用電梯控制ＩＣ板盤之報價，修復系爭電梯實僅需壹佰叁拾捌萬元（不含稅）即足，此有被告所提億力機電廠估價單暨其詳目各一份在卷可參，又縱使再加上營業稅及嗣後實地安裝測試鑑定時所另添購之相關必要之零配件，修復系爭電梯實亦僅需花費壹佰柒拾貳萬肆仟柒佰叁拾元（已含稅），即已足供系爭電梯安全運轉及操作，已如前述，並有被告所提請款證明兩份附卷足憑。是上開修復系爭電梯實際所需之費用，既然顯低於原告所請求之金額，甚至僅及原告所請求數額的60%而已，自難認原告如此之請求為有理由，更何況被告於本件首次言詞辯論期日即就本件原告所請求之金額過高一節加以爭執，並主張修復費用僅需壹佰叁拾捌萬元（不含稅）即足（見本院九十一年七月二十三日言詞辯論筆錄），則被告執此抗辯原告所請求之金額並不正當，且拒絕立即履行賠償，應屬正當，自難認被告就此部分應加給遲延利息，是本件原告併請求被告加給自九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息部分之請求，亦屬無據。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告提起反訴主張稱：反訴原告業已提供渠購自億力機電廠之中古堪用電梯控制ＩＣ板盤（含相關必要之零配件在內），交由中華民國昇降設備檢查員協會所指派之鑑定人員，會同兩造安裝在系爭電梯內，再予持續運轉測試結果，確實足供系爭電梯安全運轉及操作無訛，並經反訴被告訴訟代理人戊○○於九十二年七月二十九日下午三時許與鑑定人確認，中國菱電股份有限公司已知上開鑑定方式與鑑定結果，並願派員進場保養在案，而本件系爭電梯ＩＣ板之遭竊，實屬不可抗力，並非肇因於被告未盡善良管理人注意義務所致，且兩造所簽訂之右開巡檢工作合約書之內容，欠缺公平性及合理性，更屬定型化契約條款，顯已違反消費者保護法，其約款中不利於反訴原告部份應屬無效，從而，本件反訴原告所支出之上開電梯修復費用0000000元（含稅）及追加之零配件二七五七三０元（含稅），合計0000000元，自應由反訴被告返還予反訴原告，此外，反訴被告依本件合約，尚應給付反訴原告九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止之服務費五八五二九四元，另尚應返還履約保證金一八００００元，合計七六五二九四元，亦請依法判令給付，並加給自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。
二、反訴被告則辯稱：①系爭電梯ＩＣ板之遭竊，實係肇因於反訴原告未盡契約所約定之義務所致，且兩造所簽訂之右開巡檢工作合約書之內容，亦無不公平不合理之處，更非定型化契約條款，尤無違反消費者保護法可言，是反訴原告依約既應負修復係爭電梯之責，則其以支付修復電梯費用為由，請求反訴被告返還其所支付之電梯修復費用，自屬無據。②又反訴被告於電梯失竊事故發生後，即依本合約第五條第一項規定多次函請反訴原告儘速修復在案，詎反訴原告竟藉詞推諉拒不修復，反訴被告乃於九十一年一月九日再以台南郵局存證信函第三九號通知被告依限修復，否則沒收履約保證金，詎反訴原告仍未依限修復，反訴被告乃依本採購案之招標投標須知第六十點第七款所約定：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，其所繳納之履約保證金不予發還」等語，拒不發還履約保證金，於法自無不合，從而，反訴原告主張反訴被告應退還履約保證金壹拾捌萬元，亦屬無據。③另反訴原告迄至本件言詞辯論終結時止，始終未能提出請領九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止保全服務費之相關單據資料，則反訴被告自無從依約核給上開期間之保全服務費，故反訴原告請求給付保全服務費伍拾捌萬伍仟貳佰玖拾肆元云云，亦非可採等語。
三、查本件有關反訴原告提起反訴所主張之右揭事實，固據反訴原告提出九十年八月六日（九十）萬安字第一七三號函一份、九十年九月五日（九十）萬安字第二一０號函暨理由書一份、九十年九月十二日（九十）萬安字第二二一號函一份、九十年十月五日存證信函一份、九十一年一月十七日存證信函一份、巡檢現場相片十三張、萬安保全股份有限公司函三份、台南市政府九十年十一月十四日九十南市都住字第０八一二四四號函一份、億力機電廠請款證明兩份、九十二年六月二十五日呈報狀所附億力機電廠估價單一份、台南市新興國宅未收款明細一份、台南市政府八十九年十二月四日Ａ字第０２３９０１號履約保證金收據一份等為證，惟反訴被告既以前揭情詞置辯，則本件自應審究：系爭電梯ＩＣ板因遭竊所受之損害，依約是否應由反訴原告負責修復賠償？反訴原告可否主張系爭電梯ＩＣ板之遭竊係屬不可抗力，因而據以主張免負賠償之責？系爭巡檢工作合約書之內容，是否欠缺公平性或合理性，或是否為定型化契約條款，或是否有違反消費者保護法，因而其約款中不利於反訴原告部份應屬無效？反訴被告是否得毋庸發還履約保證金壹拾捌萬元予反訴原告？反訴原告是否得請求反訴被告給付九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止之服務費五八五二九四元？茲分述如下：
（一）關於系爭電梯ＩＣ板因遭竊所受之損害，依約是否應由反訴原告負責修復賠償，反訴原告可否主張系爭電梯ＩＣ板之遭竊係屬不可抗力，因而據以主張免負賠償責任之爭點：
①由兩造不爭執為真正之新興國宅待售戶巡檢工作合約書第五條第一項
係約定：「甲方（即反訴被告）所委託之大樓內外設施及屋內設施，如遭受損壞盜竊，乙方（即反訴原告）需負賠償修復（與原設計同廠牌或同級品）之責，惟因天災、地變、暴動，不可抗力之損失，乙方不負賠償之責。」等語觀之，應堪認兩造確已明白約定本件反訴被告所委託反訴原告執行保全之大樓內外設施及屋內設施，倘遭受盜竊而受損時，反訴原告原則上皆應負責賠償修復無訛。
②再由上開條款之約定，其後段雖列有「不可抗力」例外免責之概括要
件，然由該例外之概括免責要件係置於「天災、地變、暴動」等列舉免責要件之後觀之，自應解為該「不可抗力」例外免責之概括事由，必須達到與「天災、地變、暴動」等列舉免責事由相等程度者，始足當之，準此，「遭竊」一事顯難解為可與「天災、地變、暴動」等不可抗力事由相提並論，況該條款之前段既已正面約定因遭竊所受之損害，反訴原告即應予以賠償，尤應解為「遭竊」一事絕非屬於「不可抗力」之例外免責事由甚明。從而，本件自應以反訴被告所辯，系爭電梯ＩＣ板因遭竊所生之損害應由反訴原告負責賠償修復等情，始屬可採，反訴原告主張渠可不負賠償修復責任云云，並不足採。
③更何況反訴原告既為保全公司，此為兩造所不爭，則依保全業法第四
條所規定：「保全業得經營左列業務：一關於辦公處所、‧‧‧住居處所等：防盜、防火、防災之安全防護。‧‧‧」等語觀之，更應認為反訴原告受反訴被告之委託執行系爭巡檢業務，其依保全業法之規定，本即應該包含有防盜之業務在內，豈可事後以其人力不足為由，據以主張其失職遭竊一事係屬不可抗力？由此益徵反訴原告主張本件遭竊係屬不可抗力，渠應可毋庸負賠償責任云云，委無足採。
（二）關於系爭巡檢工作合約書之內容，是否欠缺公平性或合理性，或是否為定型化契約條款，或是否有違反消費者保護法之爭點：
①查反訴被告受內政部營建署八十九年八月九日八九營署管字第０三七
九六一號函同意代辦台南市新興高層國宅第一、四、五標社區待售戶巡檢工作後，即於八十九年十一月十四日公告招標，並依臺南市政府暨所屬機關學校採購招標須知及附件第二點之規定將契約草稿提供予投標廠商，是反訴原告如認本合約書中之內容欠缺公平性及合理性，本得依投標須知第二十八點規定於期限內向反訴被告提出異議，惟反訴原告於招標期間並未異議，足證反訴原告應已就其公司狀況、人力調度、物力提供、履約事項多方評估後認為可行，並審慎考量其合約之合理性、公平性及可行性後，始參加本案之投標，更何況反訴原告於本案事故發生前，就本合約之合理性、公平性亦均未提出任何質疑，自難認兩造所簽訂系爭巡檢工作合約書之內容，有何欠缺公平性或合理性之處。
②次按保全業法第九條業已明文規定：「保全業者因執行保全業務，應
負賠償之責任，應向財政部核准之保險公司投保責任保險‧‧‧」等語，則依上開規定，保全業者因執行保全業務而有應負賠償責任之營業風險，乃反訴原告所明知，且該項營業風險本即係保全業者於賺取營業利益之際所必然附隨發生者，並非反訴被告挾經濟上強勢地位藉詞「契約自由」原則而強迫反訴原告接受者，況保全業者亦可透過投保責任保險途徑將該營業風險分散，準此，尤難認兩造所簽訂系爭巡檢工作合約書之內容，有何違反保全業法及相關法令規定或違反公平、合理、平等等原則之處。
③再查消費者保護法第一條即已開宗明義表示該法係為保護消費者權益
，且同法第二條對於消費者亦係定義為：「以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者」等語，準此，本案反訴原告顯非屬消費者保護法之消費者，要無疑義，從而，反訴原告主張兩造所簽訂系爭巡檢工作合約書之內容違反消費者保護法而無效云云，顯非可採。
④末按「定型化契約」乃指企業經營者為達到與不特定多數人訂立契約
之目的，而單方預先擬定之契約條款而言。查本案反訴被告並非企業經營者，且系爭巡檢工作合約書亦非預為不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，是縱使該合約書為反訴被告所預先擬定，且為其他縣市政府簽訂保全巡檢契約時所援用，然揆其實質應僅係例示契約書範本而已，尚非屬「定型化契約」，更何況兩造於簽約之際地位對等，反訴原告於投標前尚可就契約書草案之內容預為審查並提出異議，已如前述，則系爭巡檢工作合約自難認有反訴原告所稱「定型化契約」之違反平等原則之情事。
（三）關於反訴被告是否得毋庸發還履約保證金壹拾捌萬元予反訴原告之爭點：按依據兩造不爭執為真正之本件採購案招標投標須知第六十點第七款之約定：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，其所繳納之履約保證金不予發還」等語可知，兩造確已明白約定反訴原告就其所得標之系爭商品（即保全服務之提供），倘有違反契約約定（例如查驗或驗收不合格）之情事，又未於通知期限內補正者，反訴被告本得依據上開約定拒絕發還本件履約保證金。查反訴被告於系爭電梯ＩＣ板遭竊後，確曾先後多次依本合約第五條第一項規定函請反訴原告儘速修復賠償在案，然反訴原告並未遵期修復賠償，此有反訴被告所提ＰＣ板遭竊處理過程詳表一份暨函件在卷足憑，且為兩造所不爭，嗣反訴被告又於九十一年一月九日再以台南郵局存證信函第三九號通知被告依限修復，否則將沒收履約保證金，詎反訴原告仍未依限修復，此亦有反訴被告所提存證信函一份在卷可稽，且為兩造所不爭，則反訴被告依據上開約定，以反訴原告未能依約儘速修復賠償系爭電梯，復未於通知期限內予以補正為由，拒絕發還本件履約保證金壹拾捌萬元，於法自無不合。從而，反訴原告主張反訴被告應退還履約保證金壹拾捌萬元予反訴原告云云，自屬無據。
（四）關於反訴原告是否得請求反訴被告給付九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止之服務費之爭點：按依據兩造不爭執為真正之本件巡檢工作合約書第三條第三、四款所約定：「乙方請領委託管理費用，應檢據送請甲方核轉內政部營建署核撥經費後給付之」、「每月工作完成後次月請領，乙方應附工作狀況成果照片‧‧‧‧」等語可知，反訴原告欲依約請領保全服務費時，應檢附工作狀況成果照片，並檢附相關單據送請反訴被告核轉內政部營建署核撥經費後給付之。惟查：反訴原告迄至本件言詞辯論終結時止，始終未能提出渠已將九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止有關請領保全服務費之相關單據資料與工作狀況成果照片交付反訴被告之證明，則依上說明，反訴被告既然迄未收受該相關單據資料與工作狀況成果照片，顯無從依約核給上開期間之保全服務費無疑。又反訴原告就此雖另提出九十年十一月九日九十萬安字第二六九號函一份、新營二支郵局第九號存證信函一份為證，並主張反訴原告確已提出九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止有關請領保全服務費之相關單據資料與工作狀況成果照片交付反訴被告收受云云，惟查：此為反訴被告所堅決否認，而經詳閱上述九十年十一月九日九十萬安字第二六九號函一份、新營二支郵局第九號存證信函一份，皆僅有提及反訴原告欲向反訴被告請領本件保全服務費而已，並未有隻字片語提及反訴原告確已將九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止有關請領保全服務費之相關單據資料與工作狀況成果照片交付反訴被告收受，則反訴原告空言主張渠已將九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止有關請領保全服務費之相關單據資料與工作狀況成果照片交付反訴被告收受云云，自難憑採。從而，反訴原告請求反訴被告給付本件保全服務費伍拾捌萬伍仟貳佰玖拾肆元云云，亦屬無據。
四、綜上所述，反訴原告本即應依約負責修復賠償系爭電梯ＩＣ板遭竊之損害，自不得請求反訴被告給付電梯修復費用，且反訴被告拒絕返還本件履約保證金、拒絕給付自九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止之保全服務費，亦屬正當有理，從而，反訴原告提起本件反訴請求反訴被告給付系爭電梯修復費用0000000元，給付自九十年七月十七日起至九十年十二月十六日止之服務費五八五二九四元，給付履約保證金一八００００元，合計七六五二九四元，並請求加給自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息云云，自屬無據，其反訴應予駁回。又反訴原告之反訴請求既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
參、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之本訴為無理由，反訴原告之反訴亦為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 王金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十四 日~B法院書記官 黃富煜