臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一七三九號
原 告 丙○○○○○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 趙哲宏律師
楊淑惠律師被 告 乙○○
甲○○右當事人間請求遷讓攤位等事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖（即台南縣麻豆地政事務所九十二年一月十三日複丈成果圖）所示編號Ｂ部分面積一○點九九○平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還原告，並應自九十一年八月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟捌佰玖拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾柒萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾捌萬伍仟柒佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○應自坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖（即台南縣麻豆地政事務所九十二年一月十三日複丈成果圖）所示編號Ｈ部分，面積四六點六六四平方公尺之攤位遷出，並將該攤位及所坐落之土地交還原告。
（二）被告甲○○應自坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ａ、Ｃ、Ｄ部分，面積依序為一○點五一五平方公尺、一○點七○三平方公尺、一一點○九八平方公尺之攤位遷出並回復原狀，及應自坐落台南縣○○鎮○○段五七一之一號土地上，如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，面積依序為三點五七九平方公尺、一一點八二七平方公尺、一○點三五三平方公尺之攤位遷出並回復原狀，且將該等攤位及所坐落之土地交還原告。
（三）被告甲○○應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分，面積為一○點九九○平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還原告。
（四）被告乙○○應給付原告新台幣九萬六千元，及應自民國九十一年八月一日起至交還第一項所示攤位及土地之日止，按月給付原告六千元。
（五）被告甲○○應給付原告新台幣二十萬八千元，及應自九十一年八月一日起至交還第二、三項所示攤位及土地之日止，按月給付原告一萬五千六百元。
（六）訴訟費用由被告等負擔。
（七）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣系爭坐落台南縣○○鎮○○段四一八、五七一、五七一之一號等三筆土地均為原告所有，此有土地登記謄本三份在卷可稽。而其中坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖（即台南縣麻豆地政事務所九十二年一月十三日複丈成果圖）所示編號Ｈ部分面積四六點六六四平方公尺之攤位，原告前曾出租予被告乙○○經營生意使用。另其中同段五七一號土地上，如附圖所示編號Ａ、Ｃ、Ｄ部分面積依序為一○點五一五平方公尺、一○點七○三平方公尺、一一點○九八平方公尺之攤位，及同段五七一之一號土地上，如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分面積依序為三點五七九平方公尺、一一點八二七平方公尺、一○點三五三平方公尺之攤位，原告前曾出租予被告甲○○經營生意使用。嗣系爭攤位之租賃關係於租約期滿後，雙方並未續訂書面之定期租約，以致原告與被告乙○○、甲○○間就系爭攤位之租賃，成為不定期限之租賃關係。
（二）按「未定期限者，各當事人得隨時終止契約。」民法第四百五十條第二項定有明文。今查，被告乙○○、甲○○向原告承租上開攤位，租金原訂每月分別五千元、一萬元，惟因自八十七年起即均未調整租金，原告便多次通知被告乙○○、甲○○欲自九十年四月份起分別調整租金為六千元、一萬三千元，並請被告乙○○、甲○○應於九十年三月三十日前續訂租約，惟均未獲置理，依上開法條規定，原告乃於九十一年四月六日分別以台南麻豆郵局第九五、九三號存證信函通告被告乙○○、方銀漢自即日起終止雙方之租賃契約在案。
（三）再按「承租人於租約關係終止後，應返還租賃物。」民法第四百五十五條前段定有明文。又「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」民法第七百六十七條定有明文。另「攤位被收回或交還時，當應負責回復原狀」，此於原告所有廟後攤位使用誓約書第七條亦定有明文。查原告與被告乙○○、甲○○間之攤位租約既經終止，則被告王榮福、甲○○二人即屬無權占用系爭土地，爰請求被告乙○○應自坐落系爭土地之攤位遷出，並將該攤位及土地交還原告、及請求被告甲○○應自坐落系爭土地之該等攤位遷出，將該等攤位回復原狀，並將該等攤位及土地交還原告。
（四）另查，坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積一○點九九○平方公尺之土地，原告前並未出租予被告甲○○，惟因該部分土地緊鄰被告甲○○向原告所承租之攤位，向來均遭被告方銀漢無權占據使用，今原告既已向被告甲○○終止上開租約，即一併請求被告甲○○將其無權占有之上開編號Ｂ部分之地上物拆除，並將該部分土地交還原告。
（五）末查，無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六十一年度台上字第一六九五號著有判例可稽。查原告與被告乙○○、甲○○間之租約既經終止，則被告乙○○、甲○○即屬無合法權源，不付任何代價而使用原告所有之系爭土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，是被告二人顯受有利益，致原告受有損害，從而原告依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告乙○○（就上開編號Ｈ之攤位部分）、甲○○（就上開編號Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之攤位部分）二人自契約終止後（即自九十年四月起）至提起本件訴訟之日止（即至九十一年七月止），分別給付九萬六千元（計算式為6000元×16月＝96000元）、二十萬八千元（計算式為13000元×16月＝208000元），及請求被告乙○○（就上開編號Ｈ之攤位部分）自九十一年八月一日起至返還土地時，按月給付原告相當於租金之損害金六千元，及請求被告甲○○（就上開編號Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之攤位部分及編號Ｂ之土地部分）自九十一年八月一日起至返還土地時，按月給付原告相當於租金之損害金一萬五千六百元。
（六）按「土地法第九十七條所稱之房屋，係指『供住宅用』之房屋而言。」（內政部七一、五、二二台內地字第八七一○三號函）；又「土地法第一百條所謂之房屋兼指『住屋與供營業用』之房屋而言。」（最高法院五十一台上字第三七○號判例）；再參以「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第九十七條，及實施都市平均地權條例之拘束。」（最高法院五十四年台上字第一五二八號參照）。可明「攤位」顯非屬土地法所規範之房屋，是原告主張被告等應遷讓攤位、收回土地，自無土地法第一百條之適用。
（七）按「未定期限者，各當事人得隨時終止契約。」、「承租人於租約關係終止後，應返還租賃物。」民法第四百五十條第二項、第四百五十五條前段定有明文。又「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」民法第七百六十七條定有明文。另「攤位被收回或交還時，當應負責回復原狀」，此於原告所有廟後攤位使用誓約書第七條亦定有明文。查原告與被告乙○○、甲○○間之攤位租約既經原告於九十年四月六日分別以台南麻豆郵局第九五、九三號存證信函通告被告乙○○、方銀漢自即日起終止雙方之租賃契約在案，則被告乙○○、甲○○二人即屬無權占用系爭土地，爰請求被告乙○○應自坐落系爭土地之攤位遷出，並將該攤位及土地交還原告、及請求被告甲○○應自坐落系爭土地之該等攤位遷出，將該等攤位回復原狀，並將該等攤位及土地交還原告。
（八）況縱認本件仍有土地法第一百條之適用。惟按土地法第一百條第一款規定「出租人收回自住或重新建築時」，得收回房屋。查原告已通過信徒大會決議，廟宇將重新修繕建築，此有會議紀錄、暨建築設計圖可憑。準此，原告請求被告二人自本件之攤位遷出、收回土地，自屬有據。
（九）被告等雖抗辯稱系爭土地上之「房屋」分別為渠等所搭建，本件既屬不定期租約，則依土地法第一百零三條，原告不得任意收回系爭土地云云。惟查：
①系爭土地上之地上物係為「攤位」，並非為土地法所規範之「房屋」（最高法院五十四年台上字第一五二八號參照）。
②被告乙○○所佔之攤位（即編號Ｈ部分），於八十四年間被告乙○○
見其原攤位老舊，未經原告同意即擅自拆除改建，為此原告當時尚對被告乙○○提起毀損之刑事告訴，嗣後被告乙○○同意賠償，並表示將該重建之攤位作為賠償原告廟方財產損失，此有原告第二屆第十五次管理暨監查聯席會議紀錄、及被告乙○○親筆書立之陳情書可憑，故被告乙○○佔用之攤位固為其所搭建，但該攤位之所有權確係歸原告所有無疑。
③被告甲○○所佔用之攤位（即編號Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分），
屬原告搭建好之本有屋頂、樑柱之攤位，出租予被告甲○○使用，被告甲○○再於該等攤位上自行製作招牌、及帆布（用以區隔內外），故被告稱係其所自己建造之「房屋」，根本與事實不符。至於編號Ｂ部分，原告並未出租予被告甲○○，惟因該編號Ｂ部分緊鄰被告方銀漢向原告承租之上開攤位，向來即遭被告甲○○無權占據使用，附此敘明。
④綜上，本件「攤位」並非被告二人所有，且顯非屬土地法所規範之房
屋，是原告主張被告等應遷讓攤位、收回土地，自無土地法第一百零三條、或第一百條之適用。
三、證據：提出土地登記謄本二份、麻豆北極殿普濟寺所有廟後攤位使用誓約書暨位置圖二份、台南麻豆郵局第九五、九三號存證信函暨其回執各一份、會議紀錄一份、建築設計圖一份、原告第二屆第十五次管理暨監查聯席會議紀錄會議紀錄一份、乙○○親筆書立之陳情書一份等為證，並聲請勘測現場。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，並願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）按租賃期限屬滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，為民法第四百五十一條所明定。查兩造間就系爭坐落台南縣○○鎮○○段四一八、五七一、五七一之一號土地如附圖編號Ｈ部份及編號Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部份為攤位出租與被告使用原告於期限屆至，並未再行換約，被告於期限屆滿後仍然依約照繳租金，原告並無即刻表示反對之意思，則揆以上開法規所示，兩造間應為不定期限之繼續租約，被告二人自非無權占用甚明。
（二）民法第四百五十一條之不定期限租賃關係與民法第四百五十條未定期限租約，有其差異性，自不可隨意終止兩造間之租賃關係，必以有法定之終止事由為前提，故仍應以一般定有期限之租賃關係有無期前終止之約定及法定事由，為終止租約之根據，不可隨時任意終止之。原告以自八十七年起均未調整租金為由，片面通知被告二人將原訂租金分別調整為六仟元、一萬三千元，迄不知其調整租金之法源根據為何？嗣並進而以被告應於九十年三月三十日前簽訂新租約未獲置理為由，而終止兩造租約，稽以右開所陳，原告未依合約或法律所定事由終止，率以此為終止事由，自未生終止效力；佐以兩造間習慣均由廟方通知承租戶開會協商而定，然原告竟拾此程序未為，即有不當，未符規定。
（三）另系爭地保安段五七一地號附圖所示編號Ｂ部份土地為通道，被告方銀漢均未搭建任何地上物，何來拆除地上物？原告依民法第七六七條請求返還並拆除地上物，不無違誤。被告二人自使用攤位迄今，均依契約繳交租金，此有收據及法院提存書可憑，既係依約而為，即有法律上原因，亦無不當得利可言，故原告請求相當於租金額之不當得利損害金，於法無據。
（四）雖然原告於臨訟之際，另以渠已決議重新建築為由而加搪塞，然此顯有不實，蓋「出租人就所出租之房屋主張收回重新建築，應以客觀的標準認為有必要之正當理由者為限，始得為之。」（最高法院四十五年台上五三六號判例參照），今原告從未提出任何興建之圖面及相關企劃，徒以臨訟編製之決議，任以渠欲重新建築為由而加搪塞，顯見並無必要性及正當性，況原告前後主張不一，閃爍不定，益見其主張委無足採。
（五）原告徒以「攤位」非土地法所規範之「房屋」，而無土地法第一百條第一百零三條規定之適用，顯與其起訴時請求之根據有異，而有混淆請求根據之意圖，然並無礙於兩造間租賃關係之存在，則有關搭建與否或使用之範疇為何？自依租賃合約定，原告漫言指摘，顯無理由，併此敘明。
三、證據：提出麻豆北極殿普濟寺所有廟後攤位使用誓約書暨位置圖二份、存證信函二份、繳款收據十二份、提存書暨提存存證信函十份、現場相片九張等為證。
理 由
一、原告起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○段四一八、五七一、五七一之一號等三筆土地均為原告所有，其中坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｈ部分面積四六點六六四平方公尺之攤位，原告前曾出租予被告乙○○經營生意使用，另其中同段五七一號土地上，如附圖所示編號Ａ、Ｃ、Ｄ部分面積依序為一○點五一五平方公尺、一○點七○三平方公尺、一一點○九八平方公尺之攤位，及同段五七一之一號土地上，如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分面積依序為三點五七九平方公尺、一一點八二七平方公尺、一○點三五三平方公尺之攤位，原告前曾出租予被告甲○○經營生意使用，嗣系爭攤位之租賃關係於租約期滿後，兩造並未續訂書面之定期租約，以致原告與被告乙○○、甲○○間就系爭攤位之租賃，成為不定期限之租賃關係，則原告自得依據民法第四百五十條第二項規定隨時終止系爭攤位之不定期租賃契約，茲因系爭攤位之租金自八十七年起即未調整，原告遂多次通知被告乙○○、甲○○欲自九十年四月份起分別調整其租金為每月六千元（原為五千元）、一萬三千元（原為一萬元），並請被告乙○○、甲○○應於九十年三月三十日前續訂租約，惟均未獲置理，原告乃於九十一年四月六日分別以台南麻豆郵局第九五、九三號存證信函通告被告乙○○、甲○○自即日起終止雙方之租賃契約在案，是系爭攤位之不定期租賃關係既經終止，則被告乙○○、甲○○二人即屬無權占用系爭攤位，爰訴請被告二人自系爭攤位遷出並回復原狀，且將系爭攤位及所坐落之土地交還原告，況縱認本件有土地法第一百條之適用，茲因原告已通過信徒大會決議，將重新修建廟宇，則依土地法第一百條第一款之規定，原告仍得請求被告二人自系爭攤位遷出。另坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積一○點九九○平方公尺之土地，原告前並未出租予被告甲○○，惟因該部分土地緊鄰被告甲○○向原告所承租之攤位，向來均遭方被告銀漢無權占據使用，今原告既已向被告甲○○終止上開租約，即一併請求被告甲○○將其無權占有之上開編號Ｂ部分之地上物（甲○○所僱工裝設之天花板、牆壁等裝潢）拆除，並將該部分土地交還原告。又兩造間系爭攤位之租約既經終止，則被告乙○○、甲○○即屬無合法權源，不付任何代價而使用原告所有之系爭土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，是被告二人顯受有利益，致原告受有損害，從而，原告自得依據民法第一百七十九條不當得利之規定，訴請被告乙○○（就上開編號Ｈ之攤位部分）、甲○○（就上開編號Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之攤位部分）二人，自契約終止時（即九十年四月一日）起至九十一年七月三十一日止（為期十六個月），分別給付原告九萬六千元（每月租金應為 6000 元× 16 月＝ 96000 元）、 二十萬八千元（每月租金應為 13000 元× 16 月＝ 208000 元）， 併請求被告乙○○（就上開編號Ｈ之攤位部分）應自九十一年八月一日起至返還系爭攤位時止，按月給付原告相當於租金之損害金六千元，及請求被告甲○○（就上開編號Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之攤位部分及編號Ｂ之土地部分）自九十一年八月一日起至返還系爭攤位、土地時止， 按月給付原告相當於租金之損害金一萬五千六百元（攤位部分 13000＋土地部分 2600 ＝ 15600 ）等語。
二、被告固自認兩造曾就系爭如附圖所示編號Ｈ部分面積四六點六六四平方公尺之攤位；如附圖所示編號Ａ、Ｃ、Ｄ部分面積依序為一○點五一五平方公尺、一○點七○三平方公尺、一一點○九八平方公尺之攤位；如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分面積依序為三點五七九平方公尺、一一點八二七平方公尺、一○點三五三平方公尺之攤位，成立不定期租賃關係無訛。惟另以：１系爭租約之終止，必以有法定終止事由為前提，原告片面任意調整租額，被告本可不受拘束，且被告迄仍按原約定之租額給付租金，則原告以被告未給付租金為由主張終止租約，自屬無據，又原告並未提出收回系爭攤位重新建築之圖面及相關企劃，徒以臨訟編製之決議，任以渠欲重新建築為由而主張終止租約，亦無足採，則被告占有使用系爭攤位自有正當權源，原告訴請遷讓系爭攤位並給付不當得利，自屬無據。２系爭土地上如附圖所示編號Ｂ部份土地為通道，被告甲○○並未在其上搭建任何地上物，則原告依據民法第七六七條請求拆除地上物返還該部分土地，並給付占用該部分之不當得利，亦嫌乏據等語，資為抗辯。
三、查本件有關原告主張：原告與被告乙○○間曾就系爭如附圖所示編號Ｈ部分面積四六點六六四平方公尺之攤位，原告與被告甲○○間曾就系爭如附圖所示編號Ａ、Ｃ、Ｄ部分面積依序為一○點五一五平方公尺、一○點七○三平方公尺、一一點○九八平方公尺之攤位，及如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分面積依序為三點五七九平方公尺、一一點八二七平方公尺、一○點三五三平方公尺之攤位，成立不定期租賃關係等情，業據原告提出土地登記謄本二份、麻豆北極殿普濟寺所有廟後攤位使用誓約書暨位置圖二份為證，且為被告所是認，固堪信為真實。惟本件有關原告主張：渠已合法終止兩造間就上開系爭攤位之不定期租賃關係一節，既為被告所否認，兩造並以前揭情詞互辯，則本件就此部分自應予以審究：系爭攤位之不定期租賃關係，是否得依民法第四百五十條第二項規定隨時予以終止？抑或仍有土地法第一百條或第一百零三條特別規定之適用？本件兩造間就系爭攤位之不定期租賃關係，是否業經合法終止？茲分述如下：
（一）按「走廊乃房屋之一部，上訴人於走廊內所隔之板屋，既係以被上訴人之二樓為屋頂，而以其屋柱為牆壁，則本件租賃即與土地法第一百零三條所謂租用建築房屋之基地有別，而屬同法第一百條規定適用之範圍」，最高法院著有四十九年台上字第一四八號判例要旨闡述甚詳。又「市場攤位租賃為房屋租賃之一種」，亦據最高法院著有七十二年度台上字第二八三號裁判要旨可資參照。則依上說明，兩造間就系爭如附圖所示編號Ｈ部分面積四六點六六四平方公尺之攤位；如附圖所示編號Ａ、Ｃ、Ｄ部分面積依序為一○點五一五平方公尺、一○點七○三平方公尺、一一點○九八平方公尺之攤位；如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分面積依序為三點五七九平方公尺、一一點八二七平方公尺、一○點三五三平方公尺之攤位的不定期租賃關係，自屬房屋之不定期租賃關係，而有土地法第一百條規定適用之餘地，要堪認定。原告主張本件不定期租賃關係並無土地法第一百條房屋租賃相關規定之適用，原告得依民法第四百五十條第二項規定隨時予以終止云云，被告抗辯本件應有土地法第一百零三條租地建屋相關規定之適用云云，經核均無足採。
（二）再按「不定期房屋租賃，出租人有收回自住之必要時，固得依土地法第一百條第一款之規定隨時收回該房屋，惟該條款之規定僅係限制出租人收回房屋之特別原因而已，如出租人依該條款以收回自住為由請求返還房屋者，自仍應依民法第四百五十條第三項但書之規定向承租人先期通知並經合法終止後，始有收回該房屋請求權存在」（最高法院八十七年度台上字第一九二二號裁判要旨參照）。查本件有關原告主張系爭不定期租賃關係並無土地法第一百條房屋租賃相關規定之適用，原告得依民法第四百五十條第二項規定隨時予以終止云云，委無足採，已如前述。雖然原告嗣於本件訴訟程序進行中，另併主張：縱認本件有土地法第一百條之適用，茲因原告已通過信徒大會決議，將重新修建廟宇，則依土地法第一百條第一款之規定，原告仍得訴請被告二人自系爭攤位遷出云云，惟查：原告從未提出渠已依民法第四百五十條第三項但書之規定，向被告二人先期通知之任何事證，而依原告所提渠表示終止系爭不定期租賃關係之台南麻豆郵局第九
五、九三號存證信函之內容觀之，亦顯無出租人已依民法第四百五十條第三項但書規定，向承租人先期通知之任何相關事證存在，更從未有表示因已通過信徒大會決議將重新修建廟宇，乃依土地法第一百條第一款之規定收回系爭出租攤位之隻字片語，則依上說明，原告所寄予被告二人之台南麻豆郵局第九五、九三號存證信函，顯難認已依民法第四百五十條第三項但書規定向被告二人先期通知而經合法終止系爭攤位之租約，則自難認兩造間就系爭攤位之不定期租賃關係，業經合法終止。
（三）兩造間就系爭攤位之不定期租賃關係，既然迄未經合法終止，已如前述，且被告二人迄仍按原約定之租額給付租金，此亦為兩造所不爭，並有被告所提繳款收據十二份、提存書暨提存存證信函十份在卷可稽，則被告王榮福占用系爭如附圖所示編號Ｈ部分面積四六點六六四平方公尺之攤位，被告甲○○占用系爭如附圖所示編號Ａ、Ｃ、Ｄ部分面積依序為一○點五一五平方公尺、一○點七○三平方公尺、一一點○九八平方公尺之攤位，及如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分面積依序為三點五七九平方公尺、一一點八二七平方公尺、一○點三五三平方公尺之攤位，自應認有正當之權源。
從而，本件原告訴請被告二人分別返還上開攤位，並訴請被告二人分別給付無權占用上開攤位之不當得利云云，自屬無據，應予駁回此部分原告之請求。
四、次查本件有關原告主張：坐落系爭台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積一○點九九○平方公尺之土地，原告前並未出租予被告甲○○，惟因該部分土地緊鄰被告甲○○向原告所承租之攤位，向來均遭方被告銀漢無權占據使用等情，為被告甲○○所否認，並辯稱：渠並未在其上搭建任何地上物等語，則本件就此部分自應予以審究：被告甲○○究有無在附圖所示編號Ｂ部分面積一○點九九○平方公尺土地上搭建任何建物？倘有搭建，則其搭建占用之行為有無正當權源？茲分述如下：
（一）查坐落系爭台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積一○點九九○平方公尺土地，原屬進出丙00000000000之通道，惟因該部分通道係位於被告甲○○向原告所承租攤位（即上述如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分攤位）之間，被告甲○○確曾在該通道處僱工裝設天花板、牆壁等裝潢等情，業據本院到場履勘屬實（詳見本院九十一年九月二十七日勘驗筆錄、九十二年四月十一日勘驗筆錄），並經本院囑託台南縣麻豆地政事務繪製複丈成果圖在卷可稽，則被告甲○○在該通道處僱工所裝設之天花板、牆壁等裝潢既然迄未拆除，原告主張該部分土地亦遭被告甲○○占用一節，自屬可信。
（二）就此，被告甲○○雖另辯稱：渠在該通道處僱工裝設天花板、牆壁等裝潢，曾經原告之同意云云，惟此為原告所否認，被告甲○○就此又未能提出具體事證以實其說，而依兩造所不爭之麻豆北極殿普濟寺所有廟後攤位使用誓約書暨位置圖二份觀之，原告出租攤位供被告甲○○使用之範圍，亦顯未包含如附圖所示編號Ｂ部分之區域無疑，則被告甲○○此部分所辯，即無可採。從而，原告本於所有權之作用，訴請被告甲○○將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積一○點九九○平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還原告等語，自屬有據，應予准許。
（三）被告甲○○係無權占用如附圖所示編號Ｂ部分之土地，僱工裝設天花板、牆壁等裝潢加以使用，卻從未支付任何對價等情，已如前述，則被告方銀漢就此部分土地之使用顯然無法律上原因而受有相當於基地租金之利益，並致原告受有損害甚明，是以，原告請求被告甲○○返還不當得利，自屬於法有據。查原告就此部分之不當得利返還，係主張被告甲○○（就編號Ｂ之土地部分）應自九十一年八月一日起至返還系爭土地時止，按月給付原告二千六百元（原告並未請求九十一年八月一日以前之不當得利返還，且扣除有關前述攤位部分之每月一萬三千元金額後，有關編號Ｂ土地部分之不當得利，原告係主張每月二千六百元）等語。爰斟酌系爭編號Ｂ部分土地係位處台南縣麻豆鎮市集熱鬧處，對外聯絡之道路雖有些擁擠，但仍稱便利，並斟酌原告與被告甲○○間就與系爭Ｂ部分土地所緊鄰之Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ攤位（面積共計為 58.075 ㎡），原約定之租金額為每月合計一萬元，此為兩造所不爭，亦即，其租額相當於每月每平方公尺一百七十二點一九元（ 10000 ÷ 58.075 ≒ 172.19 ）， 本院乃認原告主張系爭Ｂ部分土地之不當得利額為每月二千六百元，尚屬過高，應按原租額依比例計為每月一千八百九十二元（ 172.19 × 10.99 ≒ 1892 ），始屬適當。從而，原告此部分之不當得利請求，就訴請被告甲○○應自九十一年八月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告一千八百九十二元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件有關原告訴請被告二人分別返還如附圖Ｈ、Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分所示攤位，並訴請被告二人分別給付無權占用上開攤位之不當得利部分，原告之請求要屬無據，應予駁回此部分原告之請求。另本件有關原告訴請被告甲○○應將如附圖所示Ｂ部分之地上物拆除，將該部分土地交還原告，並應自九十一年八月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告二千六百元之不當得利請求部分，就其訴請被告甲○○應將如附圖所示Ｂ部分之地上物拆除，將該部分土地交還原告，並應自九十一年八月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告一千八百九十二元之不當得利部分，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核有關原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回，附此敘明。
六、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 王金龍右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決正本送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日~B法院書記官 張淑珍