臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一八八七號
原 告 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○被 告 丙 ○ ○訴訟代理人 鄭 和 傑 律師複 代理人 蘇 新 竹 律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠本院九十一年度執字第一四三三三號強制執行案件，就被告請求金額其中利息、違約金債權分別超過新台幣（下同）三十六萬元以上部分之執行程序應予撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠緣被告以債權已屆清償期而未受償為由，請求拍賣抵押物即坐落臺南市○區○○
段○○○○號土地（下簡稱系爭土地），業經鈞院以九十年度拍字第三０一０號裁定確定，復依法聲請強制執行，並扣押臺南市政府核發之土地補償費在案。被告雖分別於民國（下同）八十三年九月十七日、八十三年十二月三十日、八十四年二月二十五日、八十四年四月十二日，先後四次就系爭土地設定抵押權，然自設定後迄今已逾七、八年，在此期間被告從未主張利息請求權。甚至原告於八十五年九月九日承買系爭土地時，雖知有本件抵押權之設定，惟系爭土地之所有權移轉乃委由被告之妻吳瓈觀向地政機關辦理，被告明知債務已隨抵押標的物移轉予原告，縱其曾向李淑珍請求，理應知會原告，卻未曾告知，不得以其與李淑珍共同為虛偽意思表示致原告受有損害，又原告對於李淑珍與被告間關於利息、違約金之約定內容，豈能要求原告承認。蓋利息請求權依民法第一百二十六條、第一百四十五條之規定，僅得請求自九十一年六月一日起往前回溯五年計算之利息，即以抵押權之設定金額為三百六十萬元，依約定利率年息百分之二計算，合計共三十六萬元之利息為準，逾此金額之利息請求權因罹於時效而消滅。
㈡依金融機構承作之消費借貸而言，依慣例係以約定之利息二成計付違約金，本件
違約金約定為月息百分之三，已達約定利息之十八倍，爰依民法第二百五十二條之規定請求鈞院依職權酌減違約金至與約定利息等額即三十六萬元，方為妥適，且違約金酌減之請求，並非需以違約為必要，只需約定過高即可請求。另違約金係因遲延給付利息而衍生，既利息請求權已罹於時效而消滅，違約金自無所附麗，故違約金請求權仍應以五年為度，超過三十六萬元者不得請求。
㈢鈞院九十一年度執字第一四三三三號強制執行事件，被告係以鈞院九十年度拍字
第三０一０號裁定為執行名義，並非以支付命令為執行名義，係屬無實體上確定力之執行名義，未經實體審理，債務人無抗辯之機會，故於執行名義成立前所存之實體上權利義務存否之爭執，宜許債務人提起異議之訴以資救濟，因此，原告係依強制執行法第十四條第二項之規定提起本件訴訟，與上開要件並無不合。又系爭四筆借款之清償日分別為八十三年十二月十六日、八十四年三月三十四日、八十四年五月二十四日、八十五年三月十九日，迄至被告聲請拍賣抵押物之日止均已逾抵押權之除斥期間，依民法第八百八十條之規定，系爭抵押權已消滅，被告已不得據以主張，然原告仍願償付前開借款三百六十萬元、五年期之利息及與利息等額之違約金，至分別超過三十六萬元之利息、違約金部分，依民法第一百二十五條、第一百二十六條之規定已時效完成，而因債權請求權乃消滅時效之客體，經一定期間不行使，債權請求權已消滅。
三、證據：提出本院九十年度拍字第三０一０號民事裁定、本院九十一南院鵬執正字第一四三三三號執行命令、執行處通知、協議書、土地登記謄本各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠本件原告起訴不合法，被告係以支付命令為執行名義（並抵押物准予拍賣之裁定
），且原告主張之事實均發生在執行名義成立前，與強制執行法第十四條第一項之要件不符。修正後強制執行法第十四條第二項雖增訂執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人並得於強制執行程序終結前提起異議之訴，但其提起之要件仍須為有「債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生」，然原告提起本件訴訟，對於系爭借款金額並未爭執，僅在主張系爭抵押權所擔保之利息、違約金應如何減縮，與上開要件未合。又強制執行法第十四條乃規範債務人與債權人間之抗辯事由，就本件借款債務言，原告並非債務人，故原告提起本件訴訟乃當事人不適格。
㈡原告主張利息請求權為五年，因此分配表上超過五年之利息不得請求，惟消滅時
效因請求、承認、起訴或聲請核發命令或強制執行刑為而中斷，民法第一百二十九條定有明文。本件被告與原抵押債務人李淑珍所訂立之抵押權契約書、利息已約定為年息二厘，且被告聲請本院以九十年度促字第四六六六五號支付命令送達李淑珍，伊並未於不變期間內對所負債務及利息、違約金異議而告確定，效力與確定判決相同，是李淑珍已承認是項債務，不容原告復提起異議之訴予以否認，又原告並非債務人，本件訴訟當事人並不適格。嗣因李淑珍不能返還，被告乃於九十年間聲請拍賣原告所有之抵押物，足見被告對於系爭借款債權有所請求，並無消滅時效可言。縱時效完成後，僅債務人取得拒絕給付之抗辯權而已，並非請求權當然消滅。違約金約定月息三分並無過高之情，況違約金原有懲罰之性質，若債務人不違約，根本無高低之問題。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度存字第二三五九號提存案卷、九十年度拍字第三０一０號拍賣抵押物聲請案卷、九十年度促字第四六六六五號支付命令聲請案卷、九十一年度執字第一四三三三號執行案等相關卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告以訴外人李淑珍抵押借款債務未償為由，聲請鈞院以九十年度拍字第三０一０號民事裁定，就伊所有系爭土地之抵押物准予拍賣確定在案，被告並執上開民事裁定為執行名義，聲請鈞院民事執行處就伊所有系爭土地經臺南市政府徵收之補償款為強制執行，經鈞院民事執行處以九十一年度執字第一四三三號受理後，對第三人臺南市政府核發扣押命令及支付轉給命令，惟迄未分配價款，強制執行程序尚未終結。系爭土地於伊向訴外人李淑珍買賣承受時，其上雖已有四筆抵押權設定登記，然上開四筆抵押借款係分別成立於八十三年九月十七日、十二月三十日，及八十四年二月二十五日、四月十二日，迄至被告行使抵押權時，其利息債權超過五年以上部分，已罹時效而消滅，且雙方約定之違約金亦顯然過高；被告明知伊已承受系爭土地及抵押義務，於聲請對訴外人李淑珍核發支付命令時，竟未知會伊，顯與訴外人通謀為虛偽意思表示，則被告請求執行法院強制執行時，就超過五年利息債權合計共三十六萬元，及違約金合計共三十六萬元以上部分之執行程序即有未合，爰本於強制執行法第十四條第二項之債務人異議之訴請求權，求為判決撤銷鈞院九十一年度執字第一四三三三號強制執行案件，就被告請求利息債權及違約金債權各超過三十六萬元以上部分之強制執行程序等語。
二、被告則以：系爭抵押借款之債務人為李淑珍，被告係執鈞院九十年度促字第四六六六五號對訴外人李淑珍之確定支付命令為執行名義聲請強制執行，且原告主張之事實均係存在執行名義成立前之事由，其提起本訴為不合法，原告復非本件抵押借款之債務人，其主張利息、違約金債權之抗辯事由，與債務人異議之訴要件不合，原告當事人為不適格。況抵押債務人李淑珍已承認系爭抵押借款，系爭利息債權復無罹於時效而消滅情事，違約金亦非過高等情詞，資為抗辯。
三、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第十四條第二項定有明文；查：本件被告係於九十年八月十六日以訴外人李淑珍於八十三年九月十六日向被告借款一百二十萬元，於同年十二月十六日屆期未清償為由，聲請本院以九十年度拍字第三０一０號民事裁定，准予拍賣系爭抵押土地確定，被告並執上開民事裁定為執行名義，聲請本院民事執行處就原告所有之系爭土地經台南市政府部分徵收之補償款為強制執行，經本院民事執行處以九十一年度執字第一四三三三號受理後，對第三人台南市政府核發扣押命令及支付轉給命令，惟迄未分配價款，強制執行程序尚未終結乙節，業經本院依職權調閱上開拍賣抵押物聲請卷宗及強制執行卷宗查明屬實，有上開卷證在卷可參。被告抗辯係執確定之支付命令為執行名義，聲請本院對原告為強制執行云云，要無足採。是本件被告既係以拍賣抵押物之非訟事件民事裁定為執行名義，法院所為准駁之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，核係無確定判決同一之效力之執行名義至明。至於被告執系爭拍賣抵押物之民事裁定為執行名義，以原告為本件強制執行程序之債務人，聲請執行法院對於原告所有之抵押物為強制執行，原告自係執行債務人亦明，且原告主張系爭利息、違約金請求權各超過三十六萬元以上部分，或因時效完成而消滅，或因過高應予酌減者，核均係債權不成立或消滅之事由，從而，原告於本件強制執行程序未終結前，本於債務人異議之訴請求權，提起本訴，於訴訟程序上並無不合，被告抗辯原告之訴不合法云云，要係誤會，合先敘明。
四、再按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能（最高法院七十九年度台上字第一三九一號判決意旨參照）；本件原告為系爭強制執行程序之執行債務人，被告則係執行債權人，已如前述，則原告主張本件強制執行程序有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，而以被告為對造，提起本件訴訟，兩造均有實施訴訟之權能，更不待言，至若原告是否確有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，核係其訴有無理由問題，與當事人適格無干，被告抗辯原告之當事人不適格云云，亦有未合，併予說明。
五、本件原告主張：訴外人李淑珍分別於八十三年九月十六日、同年十二月三十日、八十四年二月二十四日、同年十二月十九日向被告借款一百二十萬元、五十萬元、一百二十萬元及七十萬元等四筆借款，合計共三百六十萬元，並約定利息均以年息百分之二計算，遲延利息、違約金則自違約日起以月息百分之三計付，復先後提供系爭土地為擔保而設定抵押權，上開四筆借款業於八十三年十二月十六日、八十四年三月三十日、同年五月二十四日、八十五年三月十九日到期，均未清償；訴外人李淑珍嗣於八十五年九月九日將系爭土地出賣予原告，於同年十月一日辦妥所有權移轉登記，原告於承買時已知其上設定有前開四筆抵押權，被告其後於九十年八月十六日以債務人李淑珍前開八十三年九月十六日之借款一百二十萬元屆期尚未清償為由，聲請本院以九十年度拍字第三０一０號民事裁定准予拍賣系爭抵押土地確定在案，另於同年九月二十日以上開四筆借款已屆清償期，均未受償為由，聲請本院以九十年度促字第四六六六五號對李淑珍核發支付命令，，李淑珍收受支付命令後未於不變期間內提出異議而告確定，其後被告則以前開拍賣抵押物裁定及支付命令為執行名義，聲請對原告及訴外人李淑珍為強制執行，經本院民事執行處以九十一年度執字第一四三三號執行事件受理在案，又因系爭土地經臺南市政府部分徵收，本院執行處乃核發扣押命令，對第三人臺南市政府扣押上開土地之徵收款等情，業據原告提出而為被告所不爭之前開拍賣抵押物民事裁定、執行命令、執行處通知及土地登記謄本為證，復經本院調取前開案卷查核明確，堪信原告此部分之主張為真實。
六、原告另主張被告聲請前開強制執行程序所主張之利息、違約金債權，其中各逾三十六萬元部分，或罹於時效而消滅，或應予酌減云云，則為被告否認，並執前揭情詞置辯；經查：
㈠按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之
效力；民事訴訟法第五百二十一條定有明文；次按消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。起訴。左列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行；又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。民法第一百二十九條、第一百三十七條亦分別定有明文。本件被告對訴外人李淑珍確有前開四筆借款及利息、違約金債權者，此有被告提出而為原告所不爭之他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書各四份附於九十一年度執字第一四三三號卷可稽；且被告聲請本院以九十一年度促字第四六六五號對訴外人李淑珍核發支付命令，上開支付命令於同年十一月二十三日送達李淑珍，因李淑珍未於不變期間內提出異議而告確定，已見前述，足徵李淑珍對於該支付命令所示之四筆借款及利息、違約金金額並無疑義。原告雖主張被告明知伊已受讓系爭土地之所有權併抵押義務，而被告對李淑珍聲請核發支付命令時，卻未知會原告，顯與李淑珍通謀為虛偽之意思表示云云，然，原告既非前開四筆借款之債務人，被告於對李淑珍聲請支付命令時，原不負告知義務，原告空言主張被告與李淑珍通謀為虛偽意思表示云云，惟並未提出積極證據供本院參酌，尚難憑採。揆諸前揭法條規定，被告對於訴外人李淑珍之借款、利息及違約金債權之消滅時效，因被告聲請核發支付命令確定，而重行起算，原告主張前開四筆借款之利息，除自九十一年六月一日起往前回溯五年內之利息債權外，其餘利息請求權已罹於時效而消滅云云，即無足採。
㈡再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第
一項定有明文，又遲延利息之請求權，因五年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（最高法院七十年度台上第三五一一號裁判要旨）。查前開四筆借款均屆清償日，訴外人李淑珍均未清償，已如前述，則依被告與李淑珍間之土地、建築改良物抵押權設定契約書之約定，自應給付違約金，並非遲延給付利息而衍生者至為灼然，是原告此部分主張，同無足採。再者，依前揭裁判要旨，前開四筆借款之違約金請求權時效期間固為五年，惟亦因被告聲請核發支付命令確定，致違約金請求權時效重行起算，原告主張本件違約金除自九十一年六月一日起往前回溯五年內之違約金外，其餘違約金請求權已罹於時效而消滅云云，亦難憑採。
㈢復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；又約定之違約金額過
高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二百五十二條分別定有明文。本件關於前開聲請強制執行之違約金部分，業經被告聲請對李淑珍核發支付命令確定，顯然李淑珍對於違約金之金額及計算並無疑義，足生拘束當事人及繼受人之既判力。本件原告並非前開四筆借款契約之當事人，亦未承擔前開四筆借款債務，復因前開確定之支付命令已生拘束債權債務之當事人及繼受人之既判力，原告亦無從代訴外人李淑珍依前揭法條之規定請求法院酌減違約金。
㈣第按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利。又物上擔保
人乃為擔保他人債務，而於自己之財產上設定擔保物權之人，故其對債權人之責任為物的責任，而非人的責任。債權人於債務人不履行債務時，雖得就擔保標的物取償，但對於物上擔保人則無請求其代為履行債務之權利，初不因擔保物變價所得金額得否完全清償而有不同（最高法院八十七年度台上字第三０００號判決意旨參照）；本件原告係單純之物上擔保人，僅負於債務人不履行債務時，以其抵押土地供抵押債權人優先取償責任而已，其抵押義務之從義務，並已因主債務人李淑珍之前開四筆借款及其利息、違約金債務確定，其所擔保之範圍亦臻明確，原告主張其所擔保之抵押債務中，對於超過五年以上之利息、違約金債務，已因時效完成而消滅，及違約金債務應予酌減，而不負擔保之責云云，顯不足採。另前開抵押權所擔保之四筆借款、利息及違約金債權，均因被告聲請對主債務人李淑珍核發支付命令確定，重行起算，尚未罹於時效而消滅，則原告主張上開四筆借款，迄至被告行使抵押權時，已逾除斥期間云云，亦委無足採。
七、綜上所述，原告主張被告對於訴外人李淑珍之借款請求權，其中利息請求權及違約金請求權各超過三十六萬元部分，因罹時效及過高而消滅，而本於強制執行法第十四條第二項之債務人異議之訴請求權規定，提起本件訴訟者，於程序上雖無不合，然原告所負物上擔保責任，已因訴外人李淑珍之借款債務經被告聲請本院核發支付命令確定，已生確定判決同一效力，而有拘束債務人及繼受人之既判力，原告亦無再次請求核減違約金及爭執餘地，自無排除本件拍賣抵押物民事裁定之執行名義之效力，從而，原告本於強制執行法第十四條第二項之債務人異議之訴請求權，求為判決撤銷本院九十一年度執字第一四三三三號強制執行事件，就被告請求之利息、違約金分別超過三十六萬元部分之執行程序者，即屬無從准許。其訴為無理由，應予駁回。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法官 李文賢~B 法官 張銘晃~B 法官 黃欣怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日~B法院書記官 陳靜娟