臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一九五四號
原 告 丙 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○
李 慧 千 律師陳 昆 和 律師被 告 甲 ○ ○右當事人間請求返還無權占有土地事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號三四四─甲部分（面積０‧００一五公頃）、編號三四四─乙部分（面積０‧００二三公頃）、編號三四四─丙部分（面積０‧００二三公頃）、編號三四四─丁部分（面積０‧００七七公頃）、編號三四四─戊部分（面積０‧００六一公頃）、編號三四四─己部分（面積０‧００六九公頃）及同段三五八之三地號土地上如附圖所示編號三五八之三─甲部分（面積０‧００七四公頃）、編號三五八之三─乙部分（面積０‧０一三八公頃）、編號三五八之三─丙部分（面積０‧０一二五公頃）、編號三五八之三─丁部分（面積０‧０一三八公頃）、編號三五八之三─戊部分（面積０‧０一０七公頃）、編號三五八之三─己部分（面積０‧００八五公頃）、編號三五八之三─庚部分（面積０‧００九二公頃）之地上建物拆除，並將該部分土地交還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）台南縣○○鎮○○段○○○○號、三五八之三地號之土地，原屬被告與訴外人李國基、孫李京所共有，應有部分各為三分之一。然被告因積欠訴外人台南縣麻豆鎮農會債務，經台南縣麻豆鎮農會聲請本院強制執行拍賣抵押物即被告所有之前開土地（本院九十年度執字第一七八一二號），原告遂於民國（下同）九十一年六月二十五日經由本院之拍賣程序取得被告所有之前開土地。
（二）而被告於八十五年九月二十三日向台南縣麻豆鎮農會借款時，曾書立切結書一紙，表示若被告所有之前開土地，因貸款未能清償而遭台南縣麻豆鎮農會聲請法院拍賣該抵押物時，願意無條件將其所有建於系爭土地上之建物拆除。而原告取得系爭土地之所有權後，台南縣麻豆鎮農會已將其得向被告請求拆除地上物之權利讓與原告，原告於九十一年十二月十七日亦以存証信函通知被告。詎被告於收受該通知後，仍無權占有系爭土地，爰依民法第七百六十七條及第八百二十一條但書之規定，為共有人全體之利益，訴請被告拆除地上物並返還系爭土地。
（三）對於被告抗辯之陳述：⒈被告雖辯稱系爭土地上之建物，係被告於六十六年之前即已建造完成，
系爭土地則於八十五年九月二十三日始設定抵押權予台南縣麻豆鎮農會，是其占有系爭土地並非無權占有，惟被告於八十五年九月二十三日於設定抵押權予台南縣麻豆鎮農會時，曾書立切結書，表明若日後系爭土地遭強制執行時，願意拆除系爭建物，足見被告就系爭土地並無占有之權利。
⒉被告又辯稱當時其與台南縣麻豆鎮農會所簽立之切結書，表明日後若遭
強制執行，台南縣麻豆鎮農會須以新臺幣（下同）五百萬元概括承受抵押物，被告始願意拆除，惟該切結書上既未記載被告拆除系爭土地上建物之條件，且台南縣麻豆鎮農會已將得向被告請求拆除地上物之權利讓與原告，被告執此抗辯亦無理由。
三、證據：提出土地登記謄本二份及切結書、讓渡書、存証信函等各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行聲請。
二、陳述：系爭土地上之建物，係被告於六十六年之前即建造完成，而系爭土地乃被告於八十五年間設定抵押權予台南縣麻豆鎮農會，並簽立切結書約定：若台南縣麻豆鎮農會以五百萬元概括承受抵押物，被告始無條件拆除系爭土地上之建物，然系爭土地嗣經台南縣麻豆鎮農會聲請本院強制執行後，係由原告取得所有權，並未符合當初雙方所約定之內容，是原告以被告無權占有系爭土地為由，訴請拆屋還地，難認為有理由。
丙、本院依職權調取本院九十年度執字第一七八一二號執行卷宗，及履勘現場並囑託台南縣麻豆地政事務所就被告所有建物占用系爭土地部分繪製複丈成果圖。
理 由
一、本件原告起訴主張：台南縣○○鎮○○段○○○○號、三五八之三地號之土地，原屬被告與訴外人李國基、孫李京所共有，應有部分各為三分之一。然被告因積欠訴外人台南縣麻豆鎮農會債務，經台南縣麻豆鎮農會聲請本院強制執行拍賣抵押物（即前開土地），原告遂於九十一年六月二十五日經由本院強制執行之拍賣程序（本院九十年度執字第一七八一二號），取得被告所有之前開土地。而被告於八十五年九月二十三日以前開土地為抵押物向台南縣麻豆鎮農會借款時，曾書立切結書表示：若前開土地遭法院拍賣時，被告願意無條件將其所有坐落其上之建物拆除。原告取得系爭土地之所有權後，訴外人台南縣麻豆鎮農會已將其得向被告請求拆除地上物之權利讓與原告，原告亦於九十一年十二月十七日通知被告，惟被告收受該通知後，仍繼續占有系爭土地如附圖所示部分（面積共０‧一０二七公頃），原告自得請求被告除去該地上物，並將該占有部分之土地交還原告及其他共有人，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定訴請判決如主文所示等語。
二、被告對於坐落系爭土地上如附圖所示編號三四四─甲、三四四─乙、三四四─丙、三四四─丁、三四四─戊、三四四─己、三五八之三─甲、三五八之三─乙、三五八之三─丙、三五八之三─丁、三五八之三─戊、三五八之三─己、三五八之三─庚部分之磚造石棉瓦造雞舍、休息室、倉庫等建物為其所有一節雖不爭執，然辯稱：系爭土地上之建物，係其於六十六年間即已建造完成，而系爭土地係於八十五年間始設定抵押權予台南縣麻豆鎮農會，並簽立切結書約定：系爭土地若遭法院強制執行，台南縣麻豆鎮農會應以五百萬元承受該抵押物，被告始願無條件拆除系爭土地上之建物，然現該土地既非由台南縣麻豆鎮農會以五百萬元拍定取得，而係由原告以二百餘萬元之低價取得，自不符合雙方之約定，縱台南縣麻豆鎮農會將其得向被告請求拆除地上物之權利讓與原告，其對被告亦不生效力等語資為抗辯。
三、經查，台南縣○○鎮○○段○○○○號、三五八之三地號之土地，原屬被告與訴外人李國基、孫李京所共有，應有部分各為三分之一；且被告在該土地上建有如附圖所示編號三四四─甲部分（面積０‧００一五公頃）、編號三四四─乙部分（面積０‧００二三公頃）、編號三四四─丙部分（面積０‧００二三公頃）、編號三四四─丁部分（面積０‧００七七公頃）、編號三四四─戊部分（面積０‧００六一公頃）、編號三四四─己部分（面積０‧００六九公頃）、編號三五八之三─甲部分（面積０‧００七四公頃）、編號三五八之三─乙部分（面積０‧０一三八公頃）、編號三五八之三─丙部分（面積０‧０一二五公頃）、編號三五八之三─丁部分（面積０‧０一三八公頃）、編號三五八之三─戊部分（面積０‧０一０七公頃）、編號三五八之三─己部分（面積０‧００八五公頃）、編號三五八之三─庚部分（面積０‧００九二公頃）等磚造石棉瓦造雞舍、休息室、倉庫等建物；嗣被告於八十五年九月間，因向訴外人台南縣麻豆鎮農會借款，乃提供該土地設定權利價值四百二十萬元之抵押權予台南縣麻豆鎮農會為擔保，並書立切結書一紙載明：「立切結書人甲○○所有座（坐）落安業段三五─三、三四四號等二筆土地係一般農業區農牧用地，上有雞舍，在貸款期間如因故而遭法院執行抵押權拍賣抵押物時，本人願意無條件將上述抵押品建物拆除。恐口無憑，特立切結書為據。」其後被告因未能依約清償該借款債務，經台南縣麻豆鎮農會聲請本院強制執行該抵押物後，由原告取得該土地之所有權；而台南縣麻豆鎮農遂將前開切結書之權利讓與原告，原告亦以存證信函通知被告等事實，業據原告提出地籍圖謄本一份、土地登記謄本二份、切結書一件、存證信函一件為證，並為被告所不爭，復經本院勘驗現場後囑託台南縣麻豆地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及台南縣麻豆地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽，堪認為真實。原告又主張被告所有前開建物係無權占有系爭土地，其自得為全體共有人之利益，請求被告拆除該建物後返還占有之土地予全體共有人等語，惟被告則執前開情詞置辯，是本件兩造爭執之點厥為被告所有前開建物占有系爭土地是否有合法權源？即被告是否得對原告主張該建物有法定地上權存在？
四、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院八十五年度台上字第一一二０號判決參照）。查系爭土地為原告所有，有土地登記謄本在卷可稽，並為兩造所不爭，則被告主張其占有系爭土地有合法權源，揆諸前揭說明，自應由被告負舉證之責，原告並無須舉證證明被告為無權占有，先予敘明。
五、又按土地及土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百七十六條第一項前段定有明文。揆其立法理由，除了基於社會經濟公益上之理由外，亦基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思，故此規定，尚難認係強制規定而不得由當事人以特約排除之；惟此項特約，性質上應僅具債權契約之性質，其效力應不及於當事人以外之第三人，因之，此項特約原則上不能排除第三人取得法定地上權，然法定地上權之取得人如為該特約之當事人時，即應受其拘束。易言之，若以土地為抵押時，抵押人即土地上之建物所有人與抵押權人約定排除本條之適用，則於土地由第三人拍定或抵押權人承受後，抵押人（即建物所有人）自不得對之主張有法定地上權之存在。查本件被告所有之前開建物於其提供系爭土地設定抵押權予訴外人台南縣麻豆鎮農會時即已存在，此為兩造所不爭，則於該抵押物拍賣時，依民法第八百七十六條第一項前段之規定，本應視為已有地上權之設定；惟依前所述，被告於設定抵押權予訴外人台南縣麻豆鎮農會時，既與台南縣麻豆鎮農會約定，該抵押物遭拍賣時，其願無條件拆除其上建物，則應認被告與訴外人台南縣麻豆鎮農會已特約排除民法第八百七十六條第一項前段規定之適用，則被告自不得對該土地之拍定人即原告主張有法定地上權存在。況縱謂該特約之效力僅存在於被告與訴外人台南縣麻豆鎮農會間，惟訴外人台南縣麻豆鎮農會既已將其對被告得主張拆除前開建物之權利讓與原告，是被告抗辯其占有系爭土地有合法權源云云，自難憑採。至被告另辯稱其與訴外人台南縣麻豆鎮農會係約定，系爭土地遭拍賣時，台南縣麻豆鎮農會應以五百萬承買該抵押物，其始願無條件拆除前開建物云云，惟此為原告所否認，且該切結書上亦未記載被告拆除系爭土地上建物之條件，而被告復未能舉證以實其說，是被告此部分之抗辯亦難採信。
六、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。本件系爭土地為原告及其他共有人所共有，被告所有前開建物占有系爭土地並無合法權源，從而，原告本於所有權之法律關係，訴請被告拆除該地上物並將該部分土地返還與原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 洪 碧 雀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日~B法院書記官 顏 惠 華