臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一九五八號
原 告 甲 ○ ○訴訟代理人 李 孟 哲 律師被 告 乙 ○ ○右當事人間請求返還款項事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾萬元，及自民國八十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百三十萬元，及自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於民國（下同）八十八年五月十七日向原告借款六十萬元，並約定八十八年
七月三十一日返還。被告另於八十八年五月二十七日再向原告借款七十萬元，亦約定於八十八年七月三十一日前歸還，然被告迄未返還，原告履次催告，均置之不理，爰依消費借貸之法律關係，請求判決被告應給付原告一百三十萬元，又借款六十萬元部分，若鈞院審酌原告與被告間無消費借貸關係者，則被告受領原告交付之六十萬元整，即為無法律上原因受有利益，致原告受有損害，原告仍得依不當得利返還請求權請求被告返還其受領之款項。
㈡原告與被告所稱訴外人潘仁雄並不相識，更未向其借款，被告於九十一年九月十
八日書狀先稱原告簽發一百零五萬元支票予潘仁雄云云，後於九十一年十月三日開庭時改稱支票由伊自行簽發云云，已有矛盾，實則被告前因票信不佳，約自八十八年間左右，向原告借票使用，故若有第三人持有原告支票者，應係被告簽發其應自負存入款項供兌領之責，被告稱伊票信良好，沒有退票過云云，與事實不符，核現被告所以得請領支票使用，乃係九十年七月一日起銀行實施票據新制即之前支票遭拒絕往來滿三年者，得恢復支票往來所致。
㈢貸與被告六十萬元之資金來源，係原告向他人借用客票，囑訴外人呂美慧於八十
八年五月十四日，將該等客票寄予潘仁雄，向潘仁雄借款，潘仁雄於收回上開面額合計共一百十三萬九千九百二十八元之客票後，於同年月十七日即將一百一十萬元之款項匯至呂美慧於慶豐商業銀行之帳戶，而呂美慧再依原告之指示於同日將六十萬元匯予被告。
㈣原告係向訴外人潘仁雄所借款項為一百一十萬元，而非被告所稱之訴外人潘仁雄
遂將原、被告向其所借之總額一百零五萬元匯入原告指定帳戶，另被告所稱支票票號分別為ＡＺ0000000、ＡＺ0000000、ＡＺ0000000號，票載金額各為三十五萬元之支票三紙，其金額總計亦不過一百零五萬元，焉能借得超越其票載金額總額之一百一十萬元，顯與常情有悖。又被告與潘仁雄均住在嘉義，如六十萬元係乙○○向潘仁雄所借，則乙○○逕可於嘉義直接向潘某取款，何需如此大費周章地先將款項匯到台南呂美慧之帳戶，再轉匯至嘉義乙○○之郵局帳戶，豈不怪哉。
㈤原告未積欠被告款項，被告亦未符合抵銷要件，松標企業有限公司（下簡稱松標
公司）係被告於八十一年十一月二十六日申請設立，由被告自行經營，原營業所在地為嘉義市八十七年十月十九日遷至台南市○區○○街○○○號一樓，九十年四月間，被告擅自變更負責人名義為原告，至九十一年三、四月間，被告離開松標公司不再過問公司事宜，是被告提出發票日九十年九月三日、同年八月三十一日經松標公司蓋印背書之支票二紙，若公司印文係真正者，則彼時松標公司仍係被告經營，難認此票據債務應由原告承擔，且退步言，松標公司背書之票據債務主體為松標公司，非原告個人，被告持此為對原告個人借款債務為抵銷云云，顯然無稽。
㈥松標公司與上大企業社，非上大企業有限公司，並無關連，上大企業社原由呂俊
傑任負責人，八十三年呂俊傑過世後，呂美瑢另設立上大鋁線廠，與原告更屬無涉，被告執此與原告無關支票主張抵銷云云，不僅與事實不符，於法更屬無據。
三、證據：匯款委託書證明聯、借據、明細表、限時掛號函件收執聯各一件，支票十八紙為證，聲請訊問證人呂美慧。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠原告對於自被告受領六十萬元匯款之事實並不爭執，惟該筆六十萬元並非基於原
、被告借貸關係所生。而係被告先前為籌搬家事宜，而向訴外人潘仁雄借貸而來。嗣因原告亦向訴外人潘仁雄借款，為求便利，訴外人潘仁雄遂將原、被告向其所借之總額一百零五萬元借款匯入原告指定帳戶，並由原告簽發支票號碼為AZ0000000、AZ0000000、AZ0000000號，發票日期分別為八十八年一月二十日、八十九年一月二十日、八十九年二月二十日，受款人均為潘仁雄之遠期支票三張。可知原告僅單純交付被告向訴外人潘仁雄所借金錢六十萬元，而非基於原、被告消費借貸之合意而交付予被告。據此，消費借貸既係要物契約，被告既未曾自原告處受有借款，雙方根本不成立消費借貸；而被告之所以受有系爭六十萬元乃係本於與訴外人潘仁雄之消費借貸契約，受領自屬有法律上原因，何來不得當利之有。而原告所受領之六十萬元係匯入被告太太於玉山銀行之帳戶，以清償積欠之房貸，進而得以返回嘉義住所，然此與原告亦無關係。
㈡被告雖向訴外人潘仁雄借有六十萬元，但因舉家興業仍感不足，遂又向原告借有
十萬元，但原告當時認為既已簽前述三張遠期支票，就該票款雖應由發票人自負票據責任，惟被告自行借貸之部分仍應負責，為此，方有原告手執被告簽名捺印之借條，故兩造間乃原告先承擔被告對訴外人潘仁雄之債務，再由被告補償原告為其所付金錢。亦得由原告所主張之二項債權前後發生時間先差不到十天，且到期日均為八十八年七月三十一日可作為間接證明，是原告乃就同一筆六十萬元債權重複主張；另外七十萬元之借款部分，除十萬元部分，被告自認確係向原告借貸，剩餘六十萬元應由原告舊消費借貸之合意、金錢之交付等負舉證之責，雖原告舉出十八張客票以為證明資金來源，惟此十八張之客票與本案所涉及之一百零五萬元支票款間有何關係，應由原告負舉證之責，況借款當時松標公司之負責人乃被告，原告任意以松標公司之客票向訴外人潘仁雄借款，令人匪夷所思。
㈢原告雖對於被告有合計共七十萬元之債權，然因原告亦曾另向訴外人又借有六十
一萬元，乃由被告自行簽發支票號碼為AZ0000000、AZ0000000、AZ0000000號，票面金額分別為二十萬元、二十萬元、二十一萬元，發票日分別為八十九年四月二十日、八十九年三月二十日、八十九年二月二十八日之遠期支票予受款人潘仁雄，並由被告自行籌金使之兌現，故被告自可主張之。又原告所簽發之前開支票號碼為AZ0000000、AZ0000000、AZ0000000號，面額總計為一百零五萬元之支票，亦係被告向外借貸，標會後始可如期清償，故被告為原告代償之支票債務，亦得主張抵銷七十萬元之債務。蓋原告自己所經營之松標企業公司其收入與每月必須支出之原料費、水電費、及租廠費用已經不成比例，遑論顧及原告向他人借貸之部分？連為維持公司經營必要費用皆有支付之困難，更不用說提供資金予被告而支付到期票款，是倘原告若抗辯乃係由其支付系爭票款，更顯其主張不實。
㈣再者就以下所陳之各項債權，被告均可據之向原告主張抵銷：①原告現所經營之
松標企業有限公司，乃原「上大企業有限公司」解散後復重新成立。關於原告於經營「上大」公司時所積欠之票款，統計後總額約五百多萬元，均係被告及被告妻子為之清償！被告妻子甚至為此而將已所有之八里土地設定抵押予銀行並且借得一百五十萬元，以之償付原告債務。就此部分原告迄清償，被告自得依民法三三四主張抵銷。②原告於現台新銀行（原大安商銀）永康分行帳戶一三０二八內所有之存款，除開戶之二萬元係原告本人自行存入外，其餘部分均係告本於，兄長照顧之心態而不計利息借予被告生活花費，蓋誠如前述，被告所營公司每月之收支根本不易維持，更何況是生活費用、衣食住行之相關開銷。被告於八十九、九十年間所陸續存入原告之私人帳戶近四百萬元，迄今未嘗向之取息亦未向其催討返還。
㈤原告陳稱與訴外人並不相識，實為掩耳盜鈴，即便於九十年四月廿七日變更負責
人為原告名義後，訴外人潘仁雄仍陸續匯入鉅額款項至松標公司於大安商銀永康分行之帳戶。本案所涉及總數一百零五萬元之支票，確係原告囑訴外人呂美慧所簽發。後原告又改稱系爭六十萬元之借款係由原告向他人借用客票，矚訴外人呂美慧於八十八年五月十四日將客票寄予訴外人潘仁雄，與之借款，前後陳述顯然矛盾。又訴外人潘仁雄之住所地乃於高雄市，並非嘉義市，況衡諸交易習慣，並不限於現金之直接交付，經由金融機構亦可達交易之結果，故原告指稱訴外人潘仁雄得直接以現金交付予被告云云，顯不可採。
㈥至被告所稱係以一百零五萬元之支票向潘仁雄借款，係因被告僅向潘仁雄借款六
十萬元，並不知原告究竟向潘仁雄借多少錢，惟因原告簽發予潘仁雄之支票總額為一百零五萬元，方為如此陳述。至原告主張係以借用之客票向潘仁雄借款云云，除被告未曾親眼見過此外十八張客票，其真偽亦無所知，又原告提出之限時掛號函件執據亦未註明所寄送文件之內容，充其量僅得證明原告與訴外人確有認識並有所來往。
㈦被告於先前開庭所呈五十多萬元之支票其上雖有「上大鋁線廠」，負責人呂美瑢
之印文，但被告乃是為原告支付系爭債務，而非為訴外人呂美瑢償債。揆諸被告與原告間就筆債務之法律關係，乃係原告本人（而非上大鋁線廠，更非訴外人呂美瑢）向被告所借之款項，至於原告與訴外人呂美瑢究係如何經算債務，要與本案無涉。
㈧原告等人於八十一年起，先成立上大企業社，八十二又改為上大鋁線廠，於台南
縣○○鄉○○○路○○○巷○○○弄○○○號，從事小型五金加工業，上述地址門牌整編，目前改為台南縣永康市○○路○○○巷○號。八十二年上大鋁線廠惡性倒閉，原告苦苦哀求遠在苗栗、嘉義的被告返鄉代為善後，八十一年被告夫妻均考上公教職務，家族中逢此巨變，被告就在任職的單位，向同事舉債標會代為清償，被告妻子且以繼承得來之台北縣八里鄉土地設定予人，借貸一百五十萬元為之償債，事隔十年，當時代為清償所取回之票據五百多萬元，依然保存。原告國中畢業，學歷差，工廠住家是租來的，機器是二手貨，上大鋁線廠倒閉後，不但自有資金是零，而且到處都還負有零星債務，賴以維生，高度勞力密集的代工都不能作，又苦苦哀求被告另設行號，讓原告能繼續請領統一發票運作，站在兄長立場，原告又以先父名字註冊登記松標公司，且又代為籌集部份資金，勉強代工維生，先前由被告代為清償的五百多萬元債務賴在被告身上後，隻字不提。
㈨八十八年訴外人呂美利、呂美慧二人，在工廠出現，事情才又起了變化，呂美利
、呂美慧，係詐騙集團成員，表面是以地下代書行業為掩護，專門找一些已倒閉或快要倒閉建設公司賣不出去的房子，勾結台南企銀永大分行內部的行員，貸出龐大金額後，逃之夭夭，這二人何許人也，原告與這二人聯手設計，八十九年底開始到九十年四月廿七日，將原由被告擔任負責人的松標公司分文未付的情況下轉移給原告。又以需要大量資金購料為由，苦苦哀求被告為其張羅，一時心軟，被告又上當，遂找彰化銀行路竹分行的經理即訴外人潘仁雄週轉資金，並直接匯入松標公司帳戶，再由原告開具支票，由被告作背書保證人，八十九、九十年間從未間斷，後來被告發現八十九、九十年間，松標公司支出超過三千五百萬元，而二年的總收入卻不到二千五百萬元，被告支付之票款亦達三千五百萬元，因此，被告決定認賠殺出，目前潘仁雄持有，由被告簽發，原告背書之支票約達九百萬元，亦將由被告以退休金償還。
三、證據：提出大安銀行支票存根聯數份、支票二十九紙、臺南市政府函、存證信函、支付命令、本院執行處函文、支付命令申請狀、借據、名片、刑事傳票、告訴狀各一件、大安商業銀行永康分行活期存款存摺二份為證，聲請訊問證人潘仁雄。
丙、本院依職權調閱本院九十年度促字第二一一三五號支付命令卷；向經濟部中部辦公室調閱松標企業有限公司設立及歷次變更登記事項卡；另向臺南縣政府調閱上大鋁線廠之營利事業登記事項；再向台新銀行永康分行（前身即大安銀行永康分行）調閱被告提出之六紙支票之發票人及交易明細等資料；復向彰化銀行北台南分行、西台南分行、華僑銀行永康分行、府城分行、高雄銀行鼓山分行、三信商業銀行進化分行、臺灣中小企業銀行永康分行、岡山分行、中國農民銀行屏東分行、合作金庫民族分行、臺南區中小企業銀行東台南分行、總行營業部、萬泰銀行永康分行、臺南市第五信用合作社永樂分行、第一銀行路竹分行、陽信商業銀行調閱原告所提出之十八張客票之交易資料；向彰化商業銀行三民分行調閱潘英雄，00000000000000號帳戶之交易明細；及向玉山銀行嘉義分行調閱郭燕珠（即被告之妻）0000000000000號帳戶之交易明細。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告於八十八年五月十七日向原告借款六十萬元，另於同年五月二十七日再向原告借款七十萬元，均約定於八十八年七月三十一日前歸還，被告迄未返還，為此，爰依消費借貸之法律關係，請求為判決：被告給付原告一百三十萬元，及自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又借款六十萬元部分，若認兩造間並無消費借貸關係者，則被告受領原告交付之六十萬元，即為無法律上原因受有利益，原告仍得依不當得利返還之法律關係，請求被告返還其受領之款項等語。
二、被告則以：原告確自被告受領六十萬元之匯款，惟該六十萬元乃係被告向訴外人潘仁雄借貸。因原告亦向訴外人潘仁雄借款，訴外人潘仁雄遂將原、被告向其所借之總額一百零五萬元借款匯入原告指定帳戶，再由訴外人呂美慧匯款予原告，被告另向原告借貸十萬元，嗣由原告簽發支票號碼為AZ0000000、AZ0000000、AZ0000000號，發票日期分別為八十八年一月二十日、八十九年一月二十日、八十九年二月二十日，票據面額共計一百零五萬元，受款人均為潘仁雄之遠期支票三張，以為返還向訴外人潘仁雄之借款，但因前述三張遠期支票，乃由原告擔任發票人應負票據責任，而被告對於自行借貸之部分仍應負責，為此，被告方於七十萬元之借條上簽名捺印，故兩造間乃原告先承擔被告對訴外人潘仁雄之債務，再由被告補償原告為其所付金錢。原告主張之二筆借款，其中六十萬元乃重複請求。然因原告簽發之上開三張面額共一百零五萬元之支票，乃由被告向外借貸以為支付，此外，原告另向訴外人潘仁雄借貸六十一萬元，亦由被告自行簽發合計共六十一萬元之支票以為兌現，另原告開設上大鋁線廠時，被告亦代償其所積欠之債務達五百多萬元，故被告以上開債務，與原告主張之債務間相互抵銷等語，以資抗辯。
三、原告主張被告於八十八年五月十七日向其借款六十萬元，而貸與之資金來源，係以附表一所示之十八張客票合計共一百十三萬九千九百二十八元交付予訴外人潘仁雄，向其調現，由潘仁雄於八十八年五月十七日匯款一百一十萬元至訴外人呂美慧於慶豐銀行之帳戶，再由原告指示呂美慧於當日轉匯六十萬元至被告於高雄五十四支郵局局號００四一五四之九、帳號0000000號之帳戶內，被告另於八十八年五月二十七日再向原告借款七十萬元，均約定八十八年七月三十一日返還等情，業據其提出客票十八紙、限時掛號函件執據、呂美慧慶豐銀行之活期儲蓄存款存摺及慶豐銀行匯款委託書證明聯各一份附卷可憑（本院卷第七、一四０至一四七頁），被告對於受領六十萬元及向原告借款十萬元等節固不爭執，惟否認除上開借款十萬元之外，兩造並無任何借貸關係存在，另以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為兩造間是否有消費借貸關係存在，消費借貸金額係若干？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定
他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。即謂消費借貸契約，係以借貸意思表示互相一致及金錢之交付為其成立要件，如貸與人能就上開借貸發生所需具備之要件證明之，應認有金錢借貸關係存在。
㈡觀之前揭呂美慧慶豐銀行之活期儲蓄存款存摺及慶豐銀行匯款委託書證明聯，訴
外人潘仁雄確於八十八年五月十七日匯款一百一十萬元至呂美慧之上開帳戶，呂美慧亦於當日轉出六十萬元，另質之證人呂美慧到場證稱：「（提示慶豐銀行匯款單並告以要旨，有何意見？）是我匯的，因為被告在彌陀路的房屋要被拍賣了，所以向甲○○借六十萬元以清償玉山銀行貸款」、「（問：系爭六十萬元是從何帳戶提領？）慶豐銀行台南分行我的戶頭」、「（問：六十萬元是你的存款？）是甲○○（即原告）的，甲○○拿客票給我，寄給潘先生（即證人潘仁雄），五月十四日寄給潘先生，潘先生五月十七日就匯一百一十萬元過來，甲○○叫我從中匯六十萬元給乙○○（即被告），不是向潘先生借錢，是拿票貼以現金週轉」等語（本院卷第資五六至一五七頁），證人呂美慧與兩造係兄弟姊妹關係，系爭六十萬元亦係由其帳戶轉匯至被告之帳戶，且被告之借款目的確係為清償玉山銀行之房貸（本院卷第二一一頁），故其乃親身經歷本件消費借貸之經過，是其證言應可採信，是足徵被告所受領之六十萬元，乃由訴外人潘仁雄匯入呂美慧帳戶，再由呂美慧轉匯予被告者無訛。
㈢又參以原告提出八十八年五月十四日交寄之上開掛號函件執據，亦可證原告確於
系爭借貸發生前，曾與訴外人潘仁雄聯絡，而訴外人潘仁雄亦於八十八年五月十七日依指示匯款至訴外人呂美慧之帳戶，此與原告所稱借貸日期相合。此外，原告所提出如附表一所示之十八張客票，或以松標公司為受款人，或由松標公司背書者，均已經由訴外人潘英雄於彰化銀行三民分行00000000000000號帳戶提出兌現，此有三信商業銀行股份有限公司九十一年十二月十六日三信管字第二二００號函、第一商業銀行路竹分行九十一年十二月十六日一路字第四六五號函、臺南區中小企業銀行東台南分行九十一年十二月十三日（九一）南銀東分字第三一八號函，高雄銀行鼓山分行九十一年十二月十七日高銀鼓字第一八三一號函、臺灣中小企業銀行岡山分行九十一年十二月十七日九一岡字第００四四號函、臺灣中小企業銀行永康分行九十一年十二月二十日九十一永康字第四一三一號函、中國農民銀行屏東分行九十一年十二月十九日（九十一）農屏營字第六四二號、合作金庫銀行民族分行九十一年十二月二十日合金族營字第０九一０００六二二八號函、華僑商業銀行永康分行九十一年十二月十九日（九一）僑銀永營字第一九一號、陽信商業銀行九十一年十二月三十日西華字第九一００００００八六號、臺南區中小企業銀行總行營業部九十二年一月二日（九二）南銀總營字第０００三號函並檢附之相關支票影本，以及彰化商業銀行三民分行於九十一年十二月二十六日以彰三民字第二五二七號函檢送之交易明細十五張在卷可按（本院卷第二七七至二八六頁、第二九三至二九四頁、第二九六至二九八頁、第
三一九、三四一頁、第三０二至三一七頁），而如附表一所示之十八紙支票之提示帳號亦與被告辯稱所交付予訴外人潘仁雄如附表二、三所示之六紙支票之提示帳號相同，此有台新銀行永康分行於九十一年十月三十日以（九一）台新永康字第０００三九號函檢附之明細在卷可參（本院卷第一六三至一六四頁），足證原告所提出之如附表一所示之十八張客票，訴外人潘仁雄均已提示兌現，至為灼然，是原告主張系爭六十萬元之資金來源確係原告向訴外人潘仁雄借調資金者，堪認與實情相符。
㈣雖被告辯稱系爭六十萬元，係由其向訴外人潘仁雄借貸，由潘仁雄藉由原告指定
之呂美慧帳戶轉交予被告，並於事後補交由原告簽發如附表二所示票面金額合計共一百零五萬元之支票云云，惟查，被告既自承系爭六十萬元加計原告欲借貸之款項，係由原告簽發支票予訴外人潘仁雄調借，而潘仁雄亦匯款入原告指定帳戶，足見系爭借款之借用人應為原告。另徵之貸與人潘仁雄貸與之金額共計一百十萬元，原告理應會簽發面額高於或等同借貸金額之支票以為支付之擔保，而被告卻交付面額合計共一百零五萬元低於借貸金額之支票，已與常情有悖，反觀原告係以如附表一所示票面金額合計共一百十三萬九千九百二十三元之十八張支票，向訴外人潘仁雄調借一百十萬元，再衡之常情，借貸通常會約定利息，給付利息之方式，或由所借款項預扣利息，或事後清償時加付利息，故於原告交付之上開支票兌現時，即可一併清償借款及利息，此與社會一般借貸常情較為相符。此外，被告嗣改稱如附表二所示之支票乃原告授權被告簽發者（本院卷第二六七頁），倘被告所言屬實，則其既向訴外人潘仁雄僅借貸六十萬元，何需開立一百零五萬元之支票以為清償，顯與常情未合。再者，被告既抗辯於借貸後方交付如附表二之三張支票予訴外人潘仁雄，亦應交付票載發票日於借貸日期之後之票據，以利潘仁雄能如期按票載發票日提示兌現，然如附表二編號一所示之支票，票載發票日乃於八十八年一月二十日，早於借貸日期八十八年五月十七日，則收受上開支票之執票人即無法依票據法第一百二十八條、一百三十條之規定提示付款，故被告抗辯係先向訴外人潘仁雄借貸，事後再交付如附表二編號一已過票載發票日之支票者，亦與社會生活有悖。復查，被告所稱交付如附表二所示之支票，發票人乃原告，並非因一時無法調現而向他人借調客票以為交付，而有不便之處，何以原告不於調現時，一併簽發並交付予訴外人潘仁雄即可，何須待事後方由被告代為交付，亦與常理有違。益徵系爭六十萬元乃由原告以如附表一所示十八張客票向訴外人潘仁雄調現者，而非被告向訴外人潘仁雄借貸者，應堪認定。
㈤再按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借據之債務人，不問其
果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行；又契約固須當事人意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示一致者，仍不得為契約並未成立；又金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性（最高法院十七年上字第九０六號、六十八年台上字第一五０四號、六十一年台上字第二一七七號判例分別參照）。經質之證人潘仁雄到院證稱：「．．．因為乙○○拜託我幫忙甲○○調度資金，及他們家族事業才介紹我跟甲○○、呂美慧認識，這期間都是乙○○跟我接洽，其實是借錢給甲○○、呂美慧，．．．」等語（本院卷第一五二頁），足見縱與潘仁雄接洽者為被告，惟借貸對象均為原告，並由原告簽發支票交付予潘仁雄以為借款之債權憑證，足認與潘仁雄立據借款之債務人應為原告甚明。準此，可見系爭六十萬元應由潘仁雄借貸予原告，再由原告貸與被告，此由被告所自承系爭六十萬元之借款乃以原告簽發支票交付潘仁雄以為清償借貸款項，而該筆借款六十萬元及其後向原告借款之十萬元，合計共七十萬元，乃於八十八年五月二十七日與原告簽訂系爭借條可明，而觀諸系爭借條記載「茲向甲○○借用新台幣柒拾萬元（即包含系爭六十萬元）正，預定約定於民國年柒月參拾壹前，由銀行房貸中取得歸還」等語，並有被告之簽名捺印（本院卷第八頁），核與被告陳述情節相符，益見兩造於八十八年五月二十七日，由被告以原告於八十八年五月十七日所匯款交付之六十萬元及其後貸與之十萬元，計對於原告所負之金錢債務七十萬元，作為消費借貸所應交付之金錢，合意成立消費借貸關係，而簽立系爭借條（最高法院六十一年台上字第二一七七號判例參照），是兩造就系爭借款七十萬元，應已具借貸意思表示相互一致及金錢交付之要件，故被告抗辯系爭六十萬元乃其自行向訴外人潘仁雄借貸，與原告無借貸關係存在云云，尚不足採。
㈥被告雖又舉出證人潘仁雄到庭證稱：「（問：原告甲○○、呂美慧是否曾開立壹
佰零五萬支票向你借款？）我曾拿過甲○○所開立的支票，但是否本件支票我不清楚，因為乙○○拜託我幫忙甲○○調度資金，及他們家族事業，才介紹我跟甲○○、呂美慧認識，這期間都是乙○○跟我接洽，其實是借錢給甲○○、呂美慧，我曾見過甲○○、呂美慧好幾次」、「（問：在八十八年時，被告是否曾向妳借款六十萬元？）因為他常常跟我調錢，我已經忘記金額多少，曾經有一次被告需要資金，我將錢匯到他的戶頭，我照被告所指示的戶頭匯進去」、「（問：是否曾指示將錢匯入呂美慧戶頭，再由呂美慧匯一部分的錢給他？）我只是依照指示匯錢，至於他們如何使用，或是否呂美慧曾將六十萬元匯給被告我並不清楚」、「．．．印象中系爭借款六十萬元，是被告先跟我調度，當時沒有拿支票給我，是事後補支票給我，是甲○○的票．．．」、「（問：甲○○所開立的支票如何兌現？）都是開立遠期支票，由何人支付我並不清楚，但是以甲○○為發票人，他們所有的借款都是開立甲○○的支票」等語（本院卷第一五一至一五五頁），然經核前揭證言僅能證明證人曾多次與兩造間有金錢借貸往來，至關於系爭六十萬元是何人所借貸、如何交付借款、何人清償等消費借貸之細節，均不甚清楚，尚難遽採為有利於被告之認定。
㈦被告另抗辯附表一所示之支票十八紙，乃松標公司之營業收入，被告不得任意使
用云云，查松標公司係於八十一年間設立，自成立起至八十九年間之負責人均由被告任之，原告則任董事，九十年間方由原告任負責人，此有經濟部中部辦公室於九十一年十一月四日，以經（九一）中辦三字第０九一三０九二五四００號函檢送之公司設立及歷次變更登記事項卡在卷可稽（本院卷第一六八至一八四頁），然被告亦自承伊僅係名義上之負責人，實際經營者仍係原告（本院卷第二六七頁），另據證人潘仁雄亦到場證稱：「．．．因為乙○○（即被告）拜託我幫忙甲○○（即原告）調度資金，及他們家族事業．．．」等語（本院卷第一五二頁），益徵松標公司之實際經營者確為原告，況原告乃松標公司之董事，亦屬執行業務機關，則原告使用如附表一所示之支票為公司調度資金，並無不當之處，被告此部分抗辯，委無足採。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照）。本件原告另主張被告於八十八年五月二十七日另向其借貸七十萬元，並提出系爭借條以為佐證，然被告除自認向原告借貸十萬元外（本院卷第五十頁），其餘六十萬元之借貸關係均予否認，並辯稱：借據中所記載之七十萬元，即係被告向原告借貸之十萬元外，另六十萬元乃即為以原告簽發之支票支付訴外人潘仁雄六十萬元之系爭借款（即前述三、所爭執之六十萬元借款），原告乃重複計算云云，是此應再審酌者為兩造除前述三、所爭執之六十萬元之借款及被告所自認之十萬元借款外，是否尚有另筆六十萬元借款達成借貸意思表示合致及金錢交付？即原告應就該部分之主張負舉證之責任。經查：
㈠原告雖提出系爭借條，以證明被告於八十八年五月二十七日又向其借款七十萬元
，惟被告確於八十八年五月十七日向原告借貸六十萬元，並已受領，而上開六十萬元乃原告以如附表一所示之支票向訴外人潘仁雄調現而來，再轉貸與被告，而被告被告其後再向原告借貸十萬元，合計共七十萬元，由被告於八十八年五月二十七日簽具系爭借條予原告等情，已見前述，足見系爭借條所合意成立之借貸契約應係指前述三、爭執之六十萬元之借款及被告自認之十萬元借款甚明。再參以如附表一所示之十八張支票，或由松標公司擔任受款人，或經松標公司背書而再為轉讓，換言之，此乃松標公司營運所收取之客票，應為松標公司所有之債權，並非被告之債權，故原告為確保被告仍依消費借貸之約定清償借款，而請求被告另立借據，亦與事實相合；另徵之書立借據之日期為八十八年五月二十七日，與上開六十萬元之借貸日期即同年五月十七日，相隔約十天，被告亦自承於借貸六十萬元後，尚感不足，而再向原告借款十萬元（本院卷第十五頁），故將兩筆借款同時書立一紙借據，與一般社會生活之經驗法則並不相違背。從而，被告抗辯：系爭借條乃被告就原告向訴外人潘仁雄調現而轉貸與被告之六十萬元（即前述
三、爭執之六十萬元借款）及被告另向原告借貸之十萬元，而合併書立系爭借條，應與實情相符，堪以採信。
㈡又按消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，貸與人應就金錢交付
之事實負舉證責任。查原告對八十八年五月二十七日另貸與被告之六十萬元（即七十萬元扣除被告自認之十萬元）自始未就金錢之交付提出證據以實其說，雖據證人呂美慧到院證述：「（提示借據並告以要旨，有何意見？）我有看過，當時我在場，因為被告先前已經向原告借錢，後來又要借錢，所以寫借據，被告不是借六十萬元就可以解決房屋的事情，所以事後才又向原告借七十萬元，被告說要以她兒子的名義辦理貸款以清償一三Ｏ萬的貸款」等語（本院卷第一五一頁），倘證人呂美慧之證述屬實，僅得證明被告曾再向原告表示欲借款七十萬元，惟尚無法證明原告確有交付被告其中六十萬元，及此筆借款之資金來源；徵之六十萬元並非小數目，且原告於八十八年五月十七日貸與被告之六十萬元，尚須向訴外人潘仁雄調現，足見其資金運用情況並不佳，而八十八年五月二十七日之借款距先前同年五月十七日之借款僅短短十日，原告之資金狀況是否好轉，並不可知，倘原告確有資力另借貸被告六十萬元，其自得提出相關資金來源之證明，然迄至本件言詞辯論終結，均未提出，亦無法提出交付六十萬元之借款予被告之相關事證，供本院參酌，是原告主張被告另於八十八年五月二十七日向其借貸七十萬元，除被告以自認之十萬元外，另外六十萬元，難認已善盡舉證責任，尚難採信。
五、綜上所述，兩造間之七十萬元金錢借貸，有原告於八十八年五月十七日匯款交付六十萬元予被告，被告亦自認其後收受原告所交付之借款十萬元等事實，及兩造於八十八年五月二十七日意思表示合致成立借貸契約，是兩造有七十萬元之金錢借貸關係存在，應堪認定。至原告主張超過上開七十萬元部分之六十萬元借款，並未能證明交付借款之事實及借貸意思表示合致，尚難採信。從而，原告爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付七十萬元及自八十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。超過上開金額之部分，即屬無據，不能准許。又原告雖另陳明八十八年五月十七日之借款六十萬元（即前述三、爭執之六十萬元），如認無消費借貸關係存在，爰依不當得利之法律關係請求之，然本院審理結果既認前揭六十萬元之債權，係屬消費借貸之法律關係，而認依消費借貸契約請求返還，為有理由，自無庸再審究不當得利之法律關係，併此敘明。
六、末按發票人應照支票文義擔保支票之支付；又支票之付款人，以第四條所定之金融業者為限；票據法第一百二十六、一百二十七條分別定有明文。一般言之，支票發票人均係先向金融業者開立支票存款帳戶，再向該金融業者申請支票使用，並由該金融業者擔任付款人，另以發票人所設立之支票存款帳戶作為支付支票票款之帳戶。再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；民法第三百三十四條亦定有明文。被告復抗辯：原告主張之借貸款項，業經被告代原告支付如附表二、三所示之支票票款，並代原告清償上大鋁線廠之債務達五百多萬元，而請求予以抵銷云云，並提出票據存根聯以為佐憑；經查：
㈠如附表二、三所示之六紙支票，均由原告擔任發票人，再由松標公司背書而為轉
讓，僅如附表三編號三之支票係由被告背書後而為轉讓者，且六紙支票均存入前揭潘英雄於彰化銀行三民分行之帳戶提出兌現，此有台新銀行永康分行及彰化商業銀行三民分行前開函文檢附之明細表及在卷可稽（本院卷第一六三至一六七頁、第三０二至三一七頁），並非遭退票後，由執票人持之向背書人行使追索，方獲得兌現，亦即上開六紙支票既為原告所簽發，理應由原告設立之支票帳戶支付票款，換言之，衡之常情，上開六紙支票票款之支付乃由發票人原告為之至明。㈡雖被告一再抗辯上開六紙支票票款乃由其支付，惟並未提出相關資金來源，或付
款之證明，單憑支票存根聯尚難證明確由被告代付上開六紙支票之票款；又被告亦一再辯稱原告簽發支票而向訴外人潘仁雄所借貸之資金，均由其代償，倘如被告所言，則與被告多年好友之訴外人潘仁雄，基於被告長期代原告向其調度資金，並交付原告簽發之支票，對於支票票款乃由被告支付乙節，應有認識，惟證人潘仁雄到場卻證述：「（問：甲○○所開立的支票如何兌現？）都是開立遠期支票，由何人支付我並不清楚，但是以甲○○為發票人，他們所有的借款都是開立甲○○的支票。」等語（本院卷第一五三頁），是被告抗辯如附表二、三所示六紙支票乃由其代償，應與原告間之借款予以抵銷云云，顯不足採。
㈣被告另抗辯原告於經營上大鋁線廠時所積欠之票款，統計後總額約五百多萬元，
均係被告及被告妻子為之清償；又原告於台新銀行永康分行帳號為一三０二八帳戶內所有之存款，除開戶之二萬元係原告本人自行存入外，均係被告於八十九、九十年間所陸續存入原告之私人帳戶近四百萬元，迄今未嘗向之取息，亦未向其催討返還者云云，然按抵銷以二人互負給付種類相同之債務為其要件之一，商號夥友個人所欠款項自不得與商號債權主張抵銷（最高法院十八年上字第一二八號判例參照）。查上大鋁線廠之負責人乃呂美瑢，此觀諸被告提出之二十八紙支票之背書上至明（本院卷第七十六至八五頁），而據被告提出之名片，亦僅記載「上大鋁線廠甲○○（即原告）」、「上大企業社甲○○」，並未列有負責人之稱謂或頭銜（本院卷第七五頁），另經本院詢結果上大鋁線廠乃獨資商號，負責人乃為呂美瑢，而非原告，此有臺南縣政府於九十一年十一月七日，以府經商字第０九一０一八０七一二號函附營利事業登記抄本一份在卷可按（本院卷第一九二至一九三頁），從而，縱被告代「上大鋁線廠」清償債務，亦與原告無涉，自難以其代「上大鋁線廠」清償債務，用以向原告主張抵銷債務。另被告所稱原告上開帳戶之存款，乃由原告存入，惟業經原告否認，被告亦未能舉證以為證明，且上開款項，究係被告無償贈與，抑或貸與原告者，均未提出相關事證以實其說，故亦難憑採。從而，被告抗辯為原告代償上開款項應予抵銷云云，尚難採信。
七、綜上所述，原告起訴主張被告於八十八年五月十七日向其借貸六十萬元，另於同年月二十七日再向其借貸十萬元，爰依消費借貸之法律關係，請求判決被告應給付原告七十萬元，及自約定清償日八十八年七月三十一日之翌日即八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應准許，至逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
九、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官 蔡美美~B 法 官 吳坤芳~B 法 官 黃欣怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日~B法院書記官 陳靜娟