臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一九九一號
原 告 甲 ○ ○訴訟代理人 趙 哲 宏 律師
楊 淑 惠 律師被 告 台南縣新營市公所法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 楊 偉 聖 律師右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾陸萬肆仟叁佰伍拾捌元，及自民國九十一年九月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自民國九十一年九月十日起至交還坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地之日止，按月給付原告新台幣貳萬陸仟伍佰柒拾肆元。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。㈠被告應給付原告新台幣六十六萬四千三百五十八元正，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自民國九十一年九月十日起至交還土地之日止，按月給付原告二萬六千五百七十四元正。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣坐落台南縣新營市○○段○○○○號、地目田、面積一九五平方公尺土地（下
簡稱系爭土地），前於（民國）七十八年間，因被告開闢周武路時誤予徵收，而登記為被告所有，嗣被告發現錯誤，經函報台南縣政府層轉台灣省政府准予撤銷徵收，原告於八十四年七月間繳回系爭土地之徵收補償費，系爭土地於八十四年八月十日回復登記為原告所有，查八十四年六月間被告於系爭土地上發包施作「都市計畫四十米公園道路工程」，惟被告並未再度辦理徵收系爭土地，是自斯時（八十四年八月十日）起被告即屬無正當權源於系爭土地上使用或施作柏油路，致原告不能為系爭土地之使用收益，自屬佔用系爭土地而侵害原告對使用收益系爭土地利益歸屬之權利。
㈡按無權佔有他人土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六
十一年度台上字第一六九五號著有判例可稽。查被告無合法權源，不付任何代價而使用原告所有之系爭土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，是被告顯受有利益，致原告受有損害，從而原告依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還其因無權佔有所得之利益，又本件利益之性質已無從返還，則依民法第一百八十一條但書規定，請求被告償還其價額，即屬有據。關此，前經原告訴請返還八十四年八月十日起至八十九年八月九日止之不當得利，經獲勝訴確定判決在案，有鈞院八十九年度重訴字第九九號民事判決、台南高等法院台南分院九十年度重上字第三五號民事判決、最高法院九十一年度台上字第四三０號民事裁定可證。
㈢被告迄今仍未辦理徵收系爭土地，是被告自仍繼續受有相當於租金之利益，而系
爭土地八十九年七月之申報地價為四千零八十元，參酌一般公有土地出租，向以申報地價之百分之四或五計算，本件乃援按申報地價之百分之四計算，又原告於前該確定判決請求被告給付不當得利之期間係自八十四年八月十日起至八十九年八月九日止六十六萬四千三百五十八元正（即自八十九年八月十日至九十一年九月九日止，計算式為：4,808元*1954平方公尺*4%*2又1/12=666,358元）及自九十一年九月十日至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之損害金二萬六千五百七十四元正（計算式為：4,080元*1954平方公尺*4%*除12=26,574元）。
㈣被告抗辯稱本件應無構成不當得利可言，又原告權利之行使顯違反誠信原則，依
土地法第二百十九條之失權效果規定，系爭土地之回復登記予原告應屬無效，原告自難依台南縣政府無效之回復登記而取得系爭土地所有權，原告自不得向被告主張不當得利云云。惟查：①闢建道路係政府職責所在，此觀土地法第二百零八條明定：國家因交通事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地，是政府使用私有土地，即應支付費用，此係至明之理。至人民因政府之施政而受益，亦係政府施政之反射結果，自不能謂公共工程其受益者為社會大眾，被告並未得利。是被告所辯系爭土地充作公園道路用地，所得利益為行政目的之公共利益，被告並無私法上利益可資返還，縱原告嗣後因其射倖性行為受有損害，被告亦無填補義務云云，顯無可取。②查八十四年六月間被告於系爭土地上發包施作「都市計畫四十米公園道路工程」，惟被告並未再度辦理徵收系爭土地，是自斯時（八十四年八月十日）起被告即屬無正當權源於系爭土地上使用或施作柏油路，致原告不能為系爭土地之使用收益，自屬佔用系爭土地而侵害原告對使用收益系爭土地利益歸屬之權利。③又原告本於所有權人地位，自得為必要之權利主張，且原告主張請求被告應辦理補償徵收程序，核屬正當權利行使，縱原告主張應按近年之公告現值補償，致被告需多支出比原先多出倍數之補償費，究否公平合理乙節，乃屬另一行政問題，應尚不生權利濫用問題。④按土地法第二百十九條失權效果之規定既係對人民權利行使之限制，則依憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款規定，自屬憲法上之法律保留事項，此項法律保留之定位，無疑已經限制系爭問題之法源依據。經由依法行政及依法審判原則，法律保留之要求，進而分別約束行政機關與司法機關之補充法律的權利，尤其構成司法機關為法律補充時所不得超越之界限（詳黃茂榮著：法學方法與現代民法，七十六年增訂版，第三八四頁），基於憲法保護人民基本權利之法理，在屬於法律保留之規範領域中，僅於有利或至少無不利於人民的情形下，始容許司法機關為類推適用（詳蘇俊雄著：刑法總則第一冊，第二三九頁以下）。查土地法第二百十九條規定失權之效力，既涉及人民之權利義務有重大關係，且與法律秩序之安定及公共利益有關，自需由法律明定之，若容許類推適用於本件情形，將有違上揭法律保留之意旨，其結果將不利於原告，是原告雖未於期限內繳回徵收款，應無土地法第二百十九條規定類推適用之餘地。況且，被告早已知悉台南縣政府同意原告回復所有權之情事，惟被告並未依法定程序異議，自不得於此再空言爭執系爭土地於八十四年八月十日回復登記為原告所有為不當、無效。
㈤按無權佔有他人土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六
十一年度台上字第一六九五號著有判例可稽。查被告無合法權源，不付任何代價而使用原告所有之系爭土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，是被告顯受有利益，致原告受有損害，從而原告依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還其因無權佔有所得之利益，又本件利益之性質已無從返還，則依民法第一百八十一條但書規定，請求被告償還其價額，即屬有據。關此，前經原告訴請返還八十四年八月十日起至八十九年八月九日止之不當得利，經獲勝訴確定判決在案，有鈞院八十九年度重訴字第九九號民事判決、台南高等法院台南分院九十年度重上字第三五號民事判決、最高法院九十一年度台上字第四三０號民事裁定可憑。又被告迄今仍未辦理徵收系爭土地，是被告自仍繼續受有相當於金之利益。
三、證據：提出土地登記謄本、臺灣高等法院臺南分院八十九年度重訴字第九九號民事判決、最高法院九十一年度臺上字第四三０號民事裁定各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不判決，願供擔保免假執行。
二、陳述：㈠對於原告之事實及證據不爭執部分：關於系爭土地前於七十八年開闢周武路時，
為徵收機關（台南縣政府）誤徵收、被告發現有錯，經函報台南政層轉台灣省政府准予撤銷徵收，經台南縣政府於七十八年八月十九日，限原告於同年九月十一日繳回收補償費，逾期不予受理，被告遲至八十四年七月間始繳回徵收補償費，另對於系爭都市計畫四十米公園道路工程係於八十四年六月間發包，目前已施作完成之事實，被告不爭執。另對於鈞院八十九年度重訴字第九九號民事判決、台灣高等法院台南分院九十年度重上字第號民判決、最高法院九十一年度台上字第四三０號民事裁定不爭執。
㈡被告於八十一年基於公共利益與辦都市計劃⑥ No1道路工程，對於用地取得，依
應編裝計劃呈由台南政府轉層台灣省政府核准徵收，系爭土地於徵收時為被告所有，自不在台南縣政府徵收之列⑥ No1道路工程徵收後，台灣主都局在八十四年六月發包，開始整地施工，原告始將前收機關誤徵之徵收補償費繳回，八十四年八月二十一日，台南縣政府將系爭土地回復登記予原告，被告於八十一年因興辦
⑥ No1道路工程時，系爭土地也為被告所有之機闢土地，縱原告嗣後回前誤徵之徵收補償費，而台南縣政府回復登記為其所有，系爭土地充作道路使用之初，本係行政作為上所必要，並非無法律上原因，至為顯然。基於公用地役權法理，縱認被告受有利益，亦非無法律上原因，而不當得利之規定，旨在調和私法上無法律上原因之財產變動，以求衡平，必也財產上變動無法律上原因，一方受利益，致他方受有捐，受益者須將所受利益返還。系爭土地充作都迶計劃園道用地，乃在於繁榮市區，促進交通便捷之行政目的，與私法上無法律上原因之財產權變動，尚屬有別，亦難有不當得利之適用。況且，不當得利制度既在謀求靜的財產完整性的交易安全性間之平衡，側重於利益之返還而非損害之填補，應無疑義。被告興辦⑥No1公園道，在於執行都市計劃，促進交通便捷，繁榮市區，所創造者為公共利益，被告並無因此獲有私法上利益，質言之，系爭土地充作公園道用地所呈現之利期，乃行政目的之公共制益，被告並無私法上利益可資返還。縱原告嗣後因其射倖性行為致受有損害，被告亦無填補之義務。
㈢學說上對於不當得利類型區分為基於給付而受利益，及因給外事由而受利上益。
原告主張被告未經徵收，在其土地強行施工，開闢為公園道，應屬基於受益人行為而受益之類型。此類型不當得利請求權之成立，應以侵害他人權益而受利益為基本要件。換言之，此類不當得利之構成，應以受益人之受益，係基於侵害他人權益行為，破壞權益之正當歸屬，始足當之，被告將系爭圭也闢為公園道時，本就自有之機關土地為之，被告自始即無破壞原告之權益，原告嗣後投機而自台南縣政府回復登記，自不影響被告基於行政目的，以系爭土地為公園道之正當性與必要性，從而，本件要利不當得利可言。
㈣按私有土地經徵收，原土地所有權人因法定事由，得於一定期間內向該管市、縣
地政機關聲請照徵收價額收回其土地，市、縣地政機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收補償額，逾期視為放棄收回權，為土地法第二百十九條所明定。關於徵收機關誤徵人民土地而撤銷徵收後，通知原土地所有權人於一定期間內繳回受領之徵收價額，所有權人逾期時之法律上效果如何，法無明文可據。此法律上疏漏，究係「法律漏洞」或立法政策上之錯誤？所謂法律漏洞，係指關於某一問題，法律依其內在目的及規範計劃，應有所規定而未設規定，而立法政策上之錯誤（學說稱為非固有漏洞），係指關於某項問題，自立法政策上之錯誤（學說稱為非固有漏洞），係指關於某項問題，自立法政策而言，應設規定而未設規定。兩者之區別，在於法律洞可以「類推適用」予以填補，而立法政策上之錯誤則不可類推適用其他法律明文。第以土地法第二百十九條第二項所定土地所有權人逾期之失權效果，旨在使徵收行政處分之效果確定，避免原土地所權人得願時繳回徵收價額而取回土地，使徵收土地權屬處於長期浮動不安之狀態，阻礙國家之行政目的與整體規劃，行政機關徵收並發放徵收補償額後發現誤徵收，並通知原土地所有權人於一定期間繳回徵收補償費，原土地所有權人逾期時，如無逾期失權規定，原土地所有權人得隨時繳回徵收補償費而取回土地，土地權屬即有長期浮動動不安狀態，有礙國家之行政規劃，法律就此未設明文，依土地法第二百十九條第二項規定之規範目的而言，此應屬法律漏洞。從而，基於法律上同一價值判斷，原告逾期繳回徵收補償費應失權，此因法律不備所生之法律漏洞，應類推適用土地法第二百十九條第二項規定以填補。準此，台南縣政府回復登記應屬無效。
㈤被告於七十八年間因開闢新營市○○路，應徵收新營段六一０之九號土地，該管
地政機關卻誤載為新營段六一０之五（即系爭土地），致有誤徵收，原告因系爭土地當時為都市計劃內綠地，完全不能供建築使用，而無經濟價值，在具領徵收補償費後，雖經台南縣政府於七十八年八月十九日以府地用字第一一０六五０號函，通知原告應七十八年九月十一日前繳回徵收補償費，原告拒絕繳回。系爭土地因原告拒繳回徵收補償費，而仍登記為被告所有，此事實前已敘及。系爭土地於八十年十一月十六日經公共設施用地通盤檢討，變更為四十米公園道用地，並於八十一年間徵收相關土地、八十四年六月間由臺灣省住都局完成發包開工施築作業，原告同年七月始繳回前受領之徵收補償費，台南縣政府未告知被告，逕將系爭土地回復登記為原告，依前開說明，原告既逾台南縣政府所定期間未繳回徵收補償費，類推適用土地法第二百十九條第二項規定，原告自應喪失系爭土地收回權，台南縣政府雖將系爭土地回復登記予原告，該回復登記應屬無效，原告自難依台南縣政府無效之回復登記而取得系爭土地所有權。準此，原告不得向被告主張不當得利。
㈥個人權利之保雖為民法之基本原則，惟基於權利社會化原則，私權之行使，違反
權利之社會性，逾月權利本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，權利之行使即應認為權利之濫用，實務上最高法院亦基於權利社會化原則，以公共利益限制私權之行使，揭示「權利人行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，尚須在客觀上綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損害，加以比較衡量」（最高法院五十五年台上字第三二三五號判例參照），原告在七十八年受台南縣政府催告繳回徵收補償費，遲至八十四年七月始繳回，原告長期權利不行使狀態，已足使人正當信任原告不欲主張其權利，被告進而變更都市計劃，將系爭土地由都市計劃綠地變更為計劃道路用地、公告現值逐年飛漲，原告在公園道發包後，始繳回補償費，為權利行使，應認有違誠信原則（最高法院六十一年度台上字第二四００號判決參照）。再者，其當初受領之補償費四百萬，經六年後仍以原價繳回，系爭土地因社會繁榮與經濟發展結果，價格高漲，按八十四年度公告現值加計四成計算之補償費，逾四千萬元。換言之，原告因系爭土地誤徵收時為都市計劃綠地，無經濟價值，受領誤徵之補償費四百萬遠較諸自行處分之所得高，故拒不繳回，俟被告變更都市計劃，系爭土地歷六年之社會進步，加以被告因繁榮都市之行政目的，開闢公園道時，原告始繳回四百萬補償費，暨圖取六千萬元之徵收補償費，原告此舉雖圖個人之利益，卻不符誠實信用原則，且使國家社會浪費鉅大行政資源，人民及國家蒙受損失甚大，依權利社會化之基本內涵，原告繳回徵收補償費以回復所有權行為顯係權利濫用，應受禁止，從而，原告不得因回復登記而基於所有權主張權利，且八十四年間行政機關間之爭訟尚無法律依據，是行正訴訟法修正後才有救濟途徑，本件主要獲得利益者為人民，故與反射利益無涉。
三、證據：證據提出各一份為證，聲請訊問證人，並聲請鑑定或勘驗現場。
丙、本院依職權向臺南縣新營市公所函查系爭土地是否編為都市計畫內之公園道路用地，且已施設完成，另向臺南縣政府函查系爭土地是否曾核准徵收、撤銷徵收。理 由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第二項分別定有明文。本件原告起訴時係主張被告應給付自八十四年八月十日起至八十九年八月九日止之損害金六十九萬九百三十四元，並自九十一年九月十日至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之損害金五萬三千一百四十九元，嗣於九十一年十月八日提出之準備書狀減縮聲明為被告應給付自八十四年八月十日起至八十九年八月九日止之損害金六十六萬四千三百五十八元，並自九十一年九月十日至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之損害金二萬六千五百七十四元，惟被告等對此並無異議，而為本案之言詞辯論，且不礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，自應與准許，合先敘明。
貳、得心證理由：
一、本件原告起訴主張：緣系爭土地前於七十八年間，因被告開闢周武路時誤予徵收，而登記為被告所有，嗣被告發現錯誤，經函報台南縣政府層轉台灣省政府准予撤銷徵收，原告於八十四年七月間繳回系爭土地之徵收補償費，系爭土地於八十四年八月十日回復登記為原告所有，查八十四年六月間被告於系爭土地上發包施作「都市計畫四十米公園道路工程」，惟被告並未再度辦理徵收系爭土地，是自斯時（八十四年八月十日）起被告即屬無正當權源於系爭土地上使用或施作柏油路，致原告不能為系爭土地之使用收益，自屬佔用系爭土地而侵害原告對使用收益系爭土地利益歸屬之權利，爰本於民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還其因無權佔有所得之利益，又本件利益之性質已無從返還，則依民法第一百八十一條但書規定，請求被告償還其價額，即屬有據。又前經原告訴請返還八十四年八月十日起至八十九年八月九日止之不當得利，經獲勝訴確定判決在案，而被告迄今仍未辦理徵收系爭土地，是被告自仍繼續受有相當於租金之利益，故按系爭土地於八十九年七月之申報地價四千零八十元，再參酌一般公有土地出租，向以申報地價之百分之四或五計算，請求被告應給付自八十四年八月十日起至八十九年八月九日止之損害金六十六萬四千三百五十八元，並自九十一年九月十日至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之損害金二萬六千五百七十四元。
二、被告則以：被告於八十一年基於公共利益與辦都市計劃⑥ No1道路工程，對於用地取得，依應編裝計劃呈由台南政府轉層台灣省政府核准徵收，系爭土地於徵收時為被告所有，自不在台南縣政府徵收之列⑥ No1道路工程徵收後，台灣主都局在八十四年六月發包，開始整地施工，原告始將前收機關誤徵之徵收補償費繳回，八十四年八月二十一日，台南縣政府將系爭土地回復登記予原告，被告於八十一年因興辦⑥ No1道路工程時，系爭土地也為被告所有之機闢土地，縱原告嗣後回前誤徵之徵收補償費，而台南縣政府回復登記為其所有，系爭土地充作道路使用之初，本係行政作為上所必要，並非無法律上原因。又系爭土地充作都市○○○道用地，乃在於繁榮市區，促進交通便捷之行政目的，與私法上無法律上原因之財產權變動，尚屬有別，亦難有不當得利之適用。況系爭土地充作公園道用地所呈現之利期，乃行政目的之公共制益，被告並無私法上利益可資返還。縱原告嗣後因其射倖性行為致受有損害，被告亦無填補之義務。原告逾期繳回徵收補償費本應失權，此因法律不備所生之法律漏洞，應類推適用土地法第二百十九條第二項規定以填補。且原告在七十八年受台南縣政府催告繳回徵收補償費，遲至八十四年七月始繳回，原告長期權利不行使狀態，已足使人正當信任原告不欲主張其權利，被告進而變更都市計劃，將系爭土地由都市計劃綠地變更為計劃道路用地、公告現值逐年飛漲，原告在公園道發包後，始繳回補償費，為權利行使，應認有違誠信原則等語，以資抗辯。
三、本件原告主張：系爭土地前於七十八年間，因被告開闢周武路時誤予徵收，而登記為被告所有，嗣被告發現錯誤，經函報台南縣政府層轉台灣省政府准予撤銷徵收，原告於八十四年七月間繳回系爭土地之徵收補償費，系爭土地於八十四年八月十日回復登記為原告所有，查八十四年六月間系爭土地上發包施作「都市計畫四十米公園道路工程」，並已施作完成，惟被告並未再度辦理徵收系爭土地，前經原告訴請返還八十四年八月十日起至八十九年八月九日止之不當得利，經獲勝訴確定判決在案，而被告迄今仍未辦理徵收系爭土地之事實，業據其提出土地登記謄本、臺灣高等法院臺南分院八十九年度重訴字第九九號民事判決、最高法院九十一年度臺上字第四三０號民事裁定各一份為證（本院卷第八至二五頁），又經本院依職權分別向臺南縣新營市公所及臺南縣政府函詢結果，系爭土地確曾奉前臺灣省政府核准徵收，嗣經撤收徵收，而目前系爭土地乃都市計畫內之公園道路用地，且已施設完成等情，有臺南縣新營市公所九十一年九月十三日所工字第０九一００一六八五七號函及臺南縣政府九十一年九月二十三日府地徵字第０九一０一五０九０九號函附資料各一份在卷可稽（本院卷第三五至四０頁），另經本院依職權調閱臺灣高等法院臺南分院八十九年度重訴字第九九號、最高法院九十一年度臺上字第四三０號返還不當得利（給付買賣價金）相關案卷查核屬實，復為被告所不爭執，自可信為真實。
四、原告另主張：被告迄今仍未辦理徵收系爭土地，是被告自仍繼續受有相當於租金之利益，故按系爭土地於八十九年七月之申報地價四千零八十元，再參酌一般公有土地出租，向以申報地價之百分之四或五計算，請求被告應給付自八十四年八月十日起至八十九年八月九日止之損害金六十六萬四千三百五十八元，並自九十一年九月十日至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之損害金二萬六千五百七十四元等情，業據其提出前揭土地登記謄本及地價謄本各一件為證（本院卷第八、六五頁），惟為被告否認在卷，並執前揭情詞置辯，從而，本件應審究者厥為被告是否有不當得利之情事。經查：
㈠私有土地經徵收後，有徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計劃開始使用或未
依規定核准徵收原定事業使用者，原土地所有人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地，經查明合於規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權，土地法第二百十九條第一項第一、二款及同條第二項分別定有明文。被告主張上開規定應類推適用於本件徵收機關誤徵收人民土地而撤銷徵收後，通知原告後，原告應於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。查土地法上開規定既係對人民權利行使之限制，依憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款規定，自屬憲法上之法律保留事項，此項法律保留之定位，無疑已經限制系爭問題之法源依據。經由依法行政及依法審判原則，法律保留之要求，進而分別約束行政機關與司法機關之補充法律的權力，尤其構成司法機關為法律補充時所不得超越之界限（黃茂榮著，法學方法與現代民法，七十六年增定版，三八四頁），基於憲法保護人民基本權利之法理，在屬於法律保留的規範領域中，僅於有利或至少無不利於人民的情形下，始容許司法機關為類推適用。（蘇俊雄著，刑法總則第一冊，二三九頁以下），查土地法第二百十九條規定失權之效力，既涉及人民之權利義務有重大關係，且與法律秩序之安定及公共利益有關，自須由法律明定之，若容許類推適用於本件情形，將有違上揭法律保留之意旨，其結果將不利於原告，是原告雖未於期期限內繳回徵收款，應無土地法第二百十九條規定類推適用之餘地，況且台南縣政府既已同意原告回復所有權，被告亦早已知悉其事，既未依法定程序異議，自不得再執此爭執原告回復權利不當，是被告此部分抗辯，非可採取。
㈡又系爭土地因原告於八十四年七月間繳回補償費，於同年八月十日回復登記為原
告所有，此有前揭土地登記謄本可按（本院卷第八頁），依土地法第四十三條規定，依本法所為之登記有絕對之效力，被告雖曾為系爭土地所有人，但既經上級機關撤銷徵收，於該撤銷徵收之行政程序中，被告既未循行政層級為不同之表示，自不得於撤銷程序確定後再為爭執並另為不同之主張，又依大法官釋字第四００號解釋，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係要件，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。查：系爭土地八十四年六月間發包施工，原告於八十四年九月十二日即曾向台灣省政府、台南縣政府及被告陳情要求系爭土地應辦理徵收，有原告陳情書一紙附件可稽（見臺灣高等法院臺南分院九十年度重上第五三號卷第八十頁），台灣省政府住宅及都市發展局亦因此而發函要求承包商停止施工，並請被告儘速召開協調會（見臺南高分院卷第八一至八二頁），是本件情形顯與前開解釋所指公共地役權之要件「行使之初土地所有人並無阻止」「年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始」，顯然有間，尚無所謂公用地役關係存在，自不能謂被告使用系爭土地係基於公用地役關係，係有法律上之原因。
㈢系爭土地既已因撤銷徵收，於八十四年八月十日起回復為原告所有，雖被告因辦
理四十米公園道路工程之需，必須徵收系爭土地，本應再度辦理徵收，被告雖自八十一年間起即辦理該道路用地之徵收，自八十四年六月間發包施工時，系爭土地仍未回復為原告所有，惟施工前半階段，系爭土地即已回復為原告所有，自斯時（八十四年八月十日起）起被告即無正當權源於系爭土地上使用或施作柏油路，卻繼續於系爭土地上施作工程，並已完成道路施設，即屬侵害原告之權利而受有利益，自構成非給付類型之不當得利。又原告本於所有權人地位，自得為必要之權利主張，而原告請求被告應辦理補徵收程序，核屬權利之正當行使，至系爭土地因都市計畫變更公告現值大幅高漲，原告堅持應按近年之公告現值補償，而非依八十一年辦理徵收之公告現值補償，致被告需支出比原先多出數倍之補償費，是否公平合理，乃另一行政問題，尚不生權利濫用問題，而被告迄今仍不願補辦徵收，則原告仍本於所有權人之地位請求被告給付相當租金之不當得利損害金，亦屬權利之正當行使，與誠信原則無涉。
五、被告既無正當權源，占有原告系爭土地施工，施作道路，已如上述，致原告不能為系爭土地之使用收益，自屬占用系爭土地而侵害原告對使用收益系爭土地利益歸屬之權利。又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，而該他人則損失相當於租金之損失，此為社會通常觀念，最高法院亦著有六十一年台上字第一六九五號判例。查闢建道路係政府職責所在，此觀土地法第二百零八條明定：國家因交通事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。是政府使用私有土地，即應支付費用，此係自明之理。至人民因政府之施政而受益，亦係政府施政之反射結果，自不能謂公共工程其受益者為社會大眾，被告並未得利。是原告所辯系爭土地充作公園道路用地，所得之利益為行政之公共利益，被告並無私法上之利益可資返還，顯無可取。（最高法院八十九年台上字第四０九號判決參照）。被告既在系爭土地加工舖設柏油道路，致原告不能為使用收益，被告主張受有相當租金之損害，即屬可採。無權占有人自應依一百七十九條規定返還其因無權占有所得之利益，又依一百八十一條但書規定，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。本件利益性質上已無從返還，則原告請求被告償還其價額，即屬有據。又系爭土地既係作為被告之都市○○道，原先亦係被告申請台南縣政府辦理徵收，並曾登記為被上訴人所有，是其顯係需地機關，而五區工程處、台灣省政府住宅及都市發展局僅係發包施工管理機關，故實際受利益者，應屬被告乙節，已堪認定，是被告抗辯伊非受利益人部分，即非可採。
六、按城市地方基地租用之租金，依土地法第一百零五條規定，準用同法第九十七條第一項規定，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條著有明文。查系爭土地位於台南縣新營市，係城市土地，自有前開條文規定之適用。又此條規定乃基地租金之最高限額，並非必須照申報地價年息百分之十計算，應參照基地位置、工商繁榮程度，承租人利用基地之經濟價及所受利益等事項定之。（最高法院四十六年台上字第八五五號、六十八年台上字第三０一七號判例意旨參照）。次查系爭土地八十九年七月之申報地價為四千零八十元迄今均未變動，有地價證明書可稽（本院卷第六五頁），再參以被告對於原告此部分主張之計算基礎並不爭執乙情，爰審酌系爭土地附近開闢公園，系爭土地原編定為綠地，無從為建築使用，利用價值並不高，而被告係充作道路供公眾通行，主要獲利者係全體人民，並參酌一般公有土地出租，向以申報地價之百分之四、或五計算，此係一般知識，再參酌本件原告就本件土地誤徵退還補償費拖延多年始返還，致被告無從於八十一年間徵收系爭道路時一併徵收，致日後補辦徵收勢必多支出數倍之補償，此項事實，對另二位按通知繳回補償款者而言，實有違公平等一切情況，認原告請求，以按申報地價之百分之四計算為合理適當。因此，原告主張被告無權使用系爭土地，其受有自八十九年八月時日起至九十一年九月九日止合計為六十六萬四千三百五十八元相當於不當得利之損害金【計算如下：4080×1,954平方公尺×4%×2又1/12＝六六四三五十八（原以下四捨五入）】，並自九十一年九月十日起至交還系爭土地之日止按月給付原告相當於租金之損害金二萬六千五百七十四元【計算如下：4080元×1954平方公尺×4﹪÷12個月＝26574（四捨五入）】
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件原告請求被告應給付之六十六萬四千三百五十八元部分，並未定有給付之期限，則原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，並無不合；次查起訴狀繕本係於九十一年九月十二日送達被告收受，有送達證書在卷可稽（本院卷第三三頁），則原告請求被告應自九十一年九月十三日起，按週年利率百分之五計算遲延利息，核與上開規定並無違背，自無不合。
八、綜上所述，原告本於不當得利之法律關係，求為判決被告應給付原告六十六萬四千三百五十八元，及自民國九十一年九月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自九十一年九月十日起至交還系爭土地之日止按月給付原告相當於租金之損害金二萬六千五百七十四元，為有理由，應予准許。
九、末查被告係地方政府機關，性質上不可能有浪費財產或故為隱匿之情形，並無日後無從執行之虞，原告自無從發生所謂難以抵償或計算之損害，是原告請求就其勝訴部分，聲明願供擔保為准假執行之宣告，尚非有據，而原告聲請宣告假執行之部分既經駁回，則被告應請宣告免為假執行之部分自無必要，附此敘明。
十、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，於判決結果已不生影響，不予一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法官 周素秋~B 法官 何清池~B 法官 黃欣怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日~B法院書記官 陳靜娟