臺灣台南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二七一號
原 告 全榮興業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡清河律師被 告 丙○○
甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣貳佰貳拾捌萬柒仟捌佰貳拾伍元，及自民國八十七年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾陸萬叁仟元供擔保後，得為假執行，但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰貳拾捌萬柒仟捌佰貳拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）聲明：求為判決：⑴被告甲○○應給付原告新台幣（下同）二百二十八萬七千八百二十五元，及自
民國（下同）八十七年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵被告丙○○於八十八年七月二十七日就坐落台南市○區○○○段第○六三○之
一○○五地號土地及其上建號○五五三一號建物（門牌台南市○○街○○○巷○○弄○○號）之所有權登記應予塗銷。
⑶原告願供擔保請准予假執行。
（二）陳述：⑴被告甲○○自六十八年間起，任職於原告公司擔任會計一職，負責記帳、存款
、提款等相關出納業務，詎其於任職期間（八十八年六月十五日離職）竟基於為自己不法所有意圖之概括犯意，自八十一年十一月三十日起至八十七年十二月三日止，連續多次將其業務上所持有原告公司向客戶所收取之貨款支票記入公司所設客票登記簿內後，實際上並未按該公司規定將之存入全榮公司之帳戶內，反易持有為所有，將之侵占入己，私自存入其個人所設之華南銀行東台南分行（現改名為林森分行）、南都分行及第一商業銀行東台南分行之帳戶內予以提領兌現（其侵占之支票付款人、票號、發票人、發票日、金額、收票日、存入銀行帳號均詳如附表一、二、三所示），共計侵占面額合計二百二十八萬七千八百二十五元之客票。
⑵甲○○與丙○○原為夫妻關係，甲○○前開侵占犯行遭原告公司發現後，旋於
八十八年七月十九日與丙○○辦理離婚登記，甲○○及丙○○二人為避免甲○○所有之財產遭全榮公司追償，遂基於共同犯意聯絡，明知雙方間就甲○○所有坐落台南市○區○○○段第○六三○之一○○五地號土地及其上門牌號碼台南市○區○○街○○○巷○○弄○○○號建物之所有權並無買賣關係，二人猶於同日在台南市○○路○○○號林麗月代書事務所，虛立甲○○將該土地及建物出賣予丙○○之內容不實之土地建物買賣，所有權移轉契約書二份，土地登記申請書乙份等文件，利用該事務所不知情之職員黃凱玲於同年七月二十六日持向台南市東南地政事務所辦理以買賣原因，將上開土地、建物移轉登記予丙○○，使該所不知情之承辦公務員，於同年七月二十七日將該不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地政機關地籍資料登記之正確性及原告公司之追償權，甲○○所為觸犯刑法第三百十六條第二項之業務侵占罪及被告二人共同觸犯第三百十四條使公務員登載不實罪，業經台灣台南地方法院檢察署於九十年八月三十一日提起公訴，有八十八年度偵字第一一八三七號檢察官起訴書影本可稽，迭經鈞院九十年度易字第二二四三號刑事判決及台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第一一五八號刑事判決論罪科刑確定在案。⑶被告二人就上開不動產以通謀而為買賣之虛偽意思表示之方式，為所有權移轉
登記予丙○○，業據被告二人於上開刑事案件偵查中坦承不諱，並有該等不動產之土地登記謄本及建物登記謄本附於上開偵查卷可稽，原告請求權之法律基礎：民法第一百八十四條第一項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百九十七條第二項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之。又按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為。債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，參照本院六十七年度第五次民庭庭推總會決議，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求。被告甲○○於原告公司擔任會計期間，故意將向客戶所收取之貨款支票侵占入己，不法侵害原告之財產權，又被告甲○○為避免自己所有之財產被原告追償，竟與被告丙○○通謀為買賣之虛偽意思方式，移轉不動產所有權登記予丙○○，使該所不知情之承辦公務員，於同年七月二十七日將該不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地政機關地籍資料登記之正確性及原告公司之追償權，業經鈞院刑事庭以九十年度易字第二二四三號刑事判決及台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第一一五八號刑事判決論罪科刑確定在案，有該二刑事判決影本可稽。
⑷對被告辯解之反駁：
①有關侵占支票部分：
Ⅰ被告甲○○承認將附表一、二、三所示之原告公司所收之客戶支票，經由其個
人之上開銀行帳戶提領兌現，共計領取二百二十八萬七千八百二十五元，惟辯稱：「因為有的是公司雜支由我先支出，告訴人再將支票交給我，我代墊款有時是告訴人先將支票交給我，向我借錢，有的是股利、獎勵金、出車費、全榮付PU款、代付會錢，葉媽典是公司的老闆，公司的票據進出另外設有帳簿，告訴人不願意拿出來，每一筆票的進出，葉媽典都很清楚，我無侵占犯行，其中【出車費】是司機出車時帶在身上，作為應急預備之用，先由被告現金支付，再由葉媽典以客戶支票支付，【全榮付PU款】指我用公司名義私底下與葉媽典的兒子合作做PU賣給東陽公司，所賣出去的保力龍、PU帳款全部在公司帳戶，之後每月將PU的帳給葉媽典的兒子，因為當時會記帳是我在管理，所以要將PU的錢入到我這邊，葉媽典知道後不高興，【股利】是因我是公司股東，股利是葉媽典私下給我的，【獎勵金】也是葉媽典私下給我的等情Ⅱ甲○○上開辯解，已據前揭刑案二審判決於理由欄論述，惟本件自八十一年底
至八十七年底間，共計六年，換算為七十二個月，而被告甲○○共領取二百二十八萬七千八百二十五元，實際上平均每月領取約三萬餘元，金額不小，顯然可疑，又附件一所示之所謂股利、每月獎勵金、年底補助獎金共計二百零一萬零九百五十七元，佔被告甲○○所領本件原告公司支票金額之絕大部分，均遭葉媽典及告訴人之代理人葉淑霞否認，且附表一、二、三所示之全榮公司支票均由被告甲○○註記使用去處，如交付福泰、星豐、信成等廠商名稱，及交付日期，是該等支票形式上雖然是支付廠商，實際上由被告甲○○在其私人帳戶領款使用，已為被告甲○○及告訴人之代理人葉淑霞在原審會帳明確，葉媽典以原告公司之支票私下付予被告甲○○，顯係不尋常之事實，實際上被告甲○○向原告公司借支票時，均於客票登記簿上記明「翠借」，公私款項均有分別記明，被告甲○○所辯事項，就現有證據及事實，已可排除，被告甲○○上開抗辯事由之合理懷疑，加以駁斥。且被告甲○○自刑案偵查起，歷來所供前後不一致，偵查中坦承侵占，一審中翻供謂其代墊款項，告訴人還其墊款，又於刑案二審審理中稱該等支票係每月獎勵金、或紅利、或出車費等，前後所供不相符，顯失真實，殊不足採。
②有關共同使公務員登載不實部分：
Ⅰ被告辯稱因為房屋已經跌到沒有貸款金額的價值，乃將房屋貸款由丙○○繳納
，以此作為移轉房屋的對價，由丙○○負責繳納利息，伊二人間確實有買賣關係存在，並未使公務員登載不實云云。
Ⅱ被告上開辯解亦經前揭刑案二審判決於理由欄論述：「以被告丙○○甫與被告
甲○○離婚，一般常情，夫妻離婚情分已盡，衡諸事理，被告丙○○豈有仍願以負擔巨額貸款之債務（按依下述公司覆函，甲○○之借款餘額尚有三百九十一萬餘元）及利息之方式，向甲○○買受已經該跌到沒有貸款金額的價值之不動產之理，抑且原審法院向貸款銀行台灣土地，開發信託投資股份有限公司台南分公司函查結果，據該行函復稱：該借款戶本金及利息入帳，係依據借款戶名（按係甲○○）或借款帳號，至於款項由何人支付該公司無從知曉等語。有該行函乙紙附卷足按，益不足以認定被告丙○○有繳納貸款本息之事實，自足認此部份告訴人之指訴亦與事實相符，足以採信。
Ⅲ又被告二人使台南市東南地政事務所不知情之承辦公務員，於同年七月二十七
日將該不實事項登載於職務上所掌之土記登記簿上，自足以生損害於地政機關地籍資料登記之正確性及原告公司之追償權，故此部份亦罪證明確，被告二人犯行堪以認定。
Ⅳ證人代書林麗月於原審法院審理中結稱：「他們之間的買賣價金如何支付，伊
不清楚，伊只記得因為當時土地和建物有向台灣土地開發信託投資股份有限公司辦理抵押，如果要辦理債務人變更的話，無法貸到原來貸到的金額，所以伊問他們二人這種情形下，是否還要辦理過戶，他們二人說沒有關係，說要過戶給丙○○，由丙○○負責繳利息。」等語，惟本件被告二人承認對買賣上開房地，並無實際支付價金之事實，彼等所謂由丙○○繼續繳納貸款本息作為移轉房地對價等情，表面上似乎有其道理，但是被告甲○○於八十八年六月十五日辭去全榮公司之會計職務，有其辭職書附於偵查卷中，告訴人全榮公司於八十八年九月二十日就對被告二人提出本件告訴，有偵查卷之告訴狀可稽，被告二人於其間之八十八年七月十九日辦理離婚登記（被告甲○○辭職後一月餘），一星期後（八十八年七月二十六日）就辦理本件房地買賣移轉所有權登記，其所有發生之時間點與本件接近，顯然非常可疑，除了使告訴人無法在民事上扣押被告甲○○所有財產之用意外，沒有其他更合理之解釋，事實上被告二人仍住在一起，也經被告丙○○於本院審理時坦承在卷（本院九十二年四月一日審判筆錄），顯見被告二人離婚後仍住在一起，尚有情份，所稱由被告丙○○繳納房地貸款等情，對仍住在一起之被告二人已毫無意義，所以對被告二人而言，不論是因離婚而不相往來或是仍住在一起，除使該房地所有權脫離被告甲○○之所有外，沒有任何合理懷疑存在，證人代書林麗月之證詞，只是證明被告二人堅持辯理本件房地所有權移轉登記，尚不能證明被告二人是真的要買賣該房地。被告二人此部分辯解，不符合本件具體事證，此部分事證已明。況被告二人於偵查中供承彼二人等間就前開不動產，實際上並無買賣關係等語不諱，則被告二人所辯，顯與事實不符，亦不足採。
（三）證據：提出附表三件、起訴書影本一份、不動產土地登記謄本暨建物登記謄本影本四紙、刑事判決書二份等為憑。
二、被告抗辯：
（一）被告丙○○部分：本件坐落台南市○區○○○段第六三０之一００五號土地及其上建物五五三一號建物，門牌號碼台南市○○街○○○巷○○弄○○號，為被告與前妻甲○○離婚後，因甲○○無資力亦失業，無法繼續繳納貸款，且被告丙○○為該項貸款（餘額有四百二十萬二千餘元）之連帶保證人，為此，被告在安平之祖產被貸款銀行扣押，如任其被銀行查封拍賣，被告丙○○之損失，將不可估計，雖然該筆土地、房屋現市價不值三百萬，丙○○為避免自身損失，忍痛同意，於離婚協議時，接受該項財產之移轉（所有證據附呈於刑案台南高分院刑事庭九十一年上易字第一一五八號（嚴股）卷內，請 鈞院調取，被告移轉該筆房屋，絕非虛偽，亦不能損害於被告丙○○以外之任何人，原告之請求並非有理等語，請求判決駁回原告之訴。
（二）被告甲○○部分：否認被告有侵佔原告客戶客票之事實，查該等客票依原告在刑案之自認，先登記於客票於登記簿後，客票交由公司負責人葉媽典（原告法代之父，公司實際經營人）保管，候葉媽典要支付客戶時再取出交付被告甲○○。然而，甲○○所取得葉媽典之支票為葉媽典每月獎勵金、司機出車之零用金、甲○○應分得之股利及與乙○○、羅建明共同以全榮公司名義出售東陽公司ＰＵ塊板之應得款，並非是要支付客戶之客票，該案雖經 鈞院九十年度易字第二二四三號判決有罪，但被告不服上訴台南高分院刑庭九十一年上易字第一一五八號（嚴股）審理中，上訴結果雖遭判決上訴駁回，惟被告仍不服刑事判決結果，被告並無侵占行為。原告主張被告甲○○取得該等票據係葉媽典要交付客戶時而交予被告甲○○，果係如此，則甲○○加以侵佔，客戶應有債權不獲清償之情形，侵佔之事實應會立即暴露，豈能於七、八年間客戶均無異議之情形，請原告提起那一客戶為被告侵佔應付款，數目多少，俾說明其有無受損等語，求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭之事實：
（一）被告甲○○自六十八年間起，任職於原告公司擔任會計，迄八十八年六月十五日離職時止，自八十一年十一月三十日起至八十七年十二月三日止，將附表一、二、三所示原告公司向客戶所收取之貨款支票記入客票登記簿內後，將之存入其個人所設之華南銀行東台南分行（現改名為林森分行）、南都分行及第一商業銀行東台南分行之帳戶內予以提領兌現，總計金額為二百二十八萬七千八百二十五元。
（二）被告甲○○與丙○○原為夫妻關係，坐落台南市○區○○○段第○六三○之一○○五地號土地及其上門牌號碼台南市○區○○街○○○巷○○弄○○○號建物原為被告甲○○所有，原告對告甲○○前揭將客票存入自己帳戶之行為提出侵占告訴後，被告二人即於八十八年七月十九日辦理離婚登記，而被告甲○○則於即同日在台南市○○路○○○號林麗月代書事務所，成立該土地及建物出賣予丙○○之內容不實之土地建物買賣，所有權移轉契約書二份，土地登記申請書乙份等文件，並於同年七月二十六日持向台南市東南地政事務所辦理以買賣原因，將上開土地、建物移轉登記予丙○○。
（三）原告以被告甲○○涉有業務侵占犯行，被告二人涉有偽造文書犯行，經向台灣台南地方法院檢察署提出刑事告訴後，經該署檢察官以八十八年度偵字第一一八三七號起訴後，迭經本院九十年度易字第二二四三號刑事判決及台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第一一五八號刑事判決，論處被告甲○○論業務侵占罪，被告二人成立使公務員登載不實罪，而各予罪科刑確定在案，此經本院依職權調閱各該刑事卷宗核閱明確。
（四）原告以被告甲○○將如附表所示一、二、三等客票總計二百二十八萬七千八百二十五元侵占入己，主張依民法第一百八十四條第一項之規定，對被告甲○○請求侵權行為損害賠償；以被告二人就前揭不動產成立虛偽買賣，妨礙原告之求償權，請求塗銷該不動產移轉登記；被告甲○○則以：該二百二十八萬七千八百二十五元之客票並非伊所侵占，而係原告公司原負責人葉媽典交付予伊等語為辯；被告二人對前揭不動產之虛偽買賣登記則另以：因被告甲○○已無資力，而該不動產之價值已低於向銀行所設定之抵押借款，雖予以拍賣，仍不夠清償債務，而被告丙○○為該項貸款（餘額有四百二十萬二千餘元）之連帶保證人，被告在安平之祖產亦因而遭貸款銀行扣押，如任其被銀行查封拍賣，被告丙○○之損失，將不可估計，雖然該筆土地、房屋現市價不值三百萬，被告丙○○為避免自身損失，乃於離婚協議時，接受該項財產之移轉，其目的僅在於保存被告丙○○位安平之祖厝免於遭查封拍賣，並非要使原告無法求償等語為辯。是本件兩造之爭點為：①被告甲○○將附表一、二、三所示之支票存入自已帳戶提領之行為，是否構成業務侵占，被告甲○○所辯是否可採？②被告二人間將系爭不動產所有權移轉登記予被告丙○○之行為，原告得否於刑事審判程序中提起附帶民事訴訟，請求撤銷該虛偽買賣，塗銷所有權移轉登記；③系爭不動產之殘餘價值是否影響於原告對系爭不動產之求償權等項為斷。
四、得心證之理由：
（一）關於被告甲○○是否構成業務侵占之侵權行為部分：⑴被告甲○○對其將附表一、二、三所示之支票存入自已帳戶提領，其總金額為
二百二十八萬七千八百二十五元等事實並不爭執，惟辯稱：「伊並無侵占，該些支票係原告公司原負責人葉媽典所交付，因為有的是公司雜支由我先支出，告訴人再將支票交給我，我代墊款，有時是告訴人先將支票交給我，向我借錢，有的是股利、獎勵金、出車費、全榮付PU款、代付會錢，葉媽典是公司的老闆，公司的票據進出另外設有帳簿，告訴人不願意拿出來，每一筆票的進出，葉媽典都很清楚。」等語⑵惟被告所辯上情，業為原告所否認，而被告甲○○上揭所辯內容為屬有利於己
之事實，自應由其就此事實之真正負舉證責任。參諸被告甲○○在刑事程序所辯內容：①附件一所示之「全榮付PU款」云云，被告甲○○雖提出證人羅建明及陳德勝為證據方法，然經證人羅建明在台灣高等法院台南分院刑事庭審理時證稱：「我們合夥，我出四十萬元，葉啟銘出二十萬元，甲○○出二十萬元，【總共八十萬元】，我佔四十，乙○○與甲○○各佔三十，不然就是乙○○也是佔四十，甲○○佔二十」等情，但是被告甲○○卻陳稱：「我出三十萬元，乙○○出三十萬元，羅建明出四十萬元，【總共一百萬元】，股份我是分之三十」等情（台灣高等法院台南分院九十一年十二月十二日訊問筆錄），兩人關於合夥總金額是八十萬元或一百萬元陳述不一，對被告甲○○出資是二十萬元或三十萬元也陳述不一；至證人陳德勝只是證述在羅建明的兒子受傷時，幫忙做一個月而已（台灣高等法院台南分院九十一年十二月十二日訊問筆錄），縱能證明羅建明在做PU，但其只是工人，又只做一個月而已，並非核心人物，其證言自無從證明被告甲○○之辯詞屬實；另依被告甲○○所提出PU代工成本及計算表、PU合夥日記帳等，形式上亦僅屬成本計算及日記帳，亦難證明其所辯弣表一所示之支票為支付PU款項之事實，是被告甲○○此部分辯詞並不足採。
②被告甲○○另主張附表一、二、三所示之支票，部份為葉媽典給付其股利、每月獎勵金、出車費、年底補助獎金、雜支及代付會錢云云，惟均為原告所否認，而被告甲○○亦未能提出無任何證據足茲證明其上揭主張為真，是其此部份之辯詞均無憑籍，同屬不足採信。
⑶被告甲○○既無法舉證證明其前揭所辯情節屬實，則原告主張被告甲○○將附
表一、二、三所示之支票存入自己帳戶提領之行為構成業務侵占犯行等語，自非無由，而被告之業務侵占犯行業經本院九十年度易字第二二四三號刑事判決及台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第一一五八號刑事判決，論處被告甲○○論業務侵占罪確定，益足證明原告主張被告甲○○有涉業務侵占之犯行等情，堪認真實，從而原告依民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求被告甲○○給付其所侵占之二百二十八萬七千八百二十五元，及自最後提領日期八十七年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自無不合，應予准許。此部分原告與被告甲○○均陳稱願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當之金額分別宣告之。
（二）關於原告得否對被告二人所成立之偽造文書犯行，在刑事審判程序中提起附帶民事，請求撤銷該虛偽買賣，塗銷所有權移轉登記部分：
⑴惟按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及
依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。又按「依據刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定提起附帶民事訴訟，應以因犯罪而受損害之人，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害為限，查卷附刑事訴訟部分之判決，被上訴人陳月英係因背信經原審刑事法院判處罪刑，上訴人請求返還系爭房屋及賠償租金損失，新台幣廿一萬元之本息，經核均非背信罪所引起之損害，即不得於刑事訴訟中附帶提起附帶民事訴訟」、「上訴人甲，息借被上訴人乙夫婦銀洋五百兩，久未歸還，經被上訴人屢次追索，上訴人乃偽造被上訴人之收清字據一紙，謂該款業已清償，藉圖抵賴，上訴人之偽造文書，雖係犯罪，惟其應行返還被上訴人之本息，既非因犯罪結果所生之損害問題，顯與附帶民事訴訟之要件不合」、「於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，限於請求回復因犯罪所受之損害，否則縱令得依其他事由提起民事訴訟，要不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，觀諸刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定自明，本件上訴人係於被上訴人被訴詐欺破產刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，然其訴請撤銷被上訴人間稻穀贈與契約，並據此請求李某返還稻穀，均與請求回復其因被上訴人犯罪所受之損害迥殊，依上說明，自屬於法不合」，亦據最高法院分別著有六十九年度台上字第二四三號裁判要旨、十九年附字第九七號判例要旨、七十五年度台上字第二一二五號裁判要旨闡述甚詳。
⑵查依據卷附之刑事判決，被告二人係因使公務員登載不實罪而經刑事法院分別
判處罪刑，則本件原告訴請塗銷被告間就系爭土地所為之虛偽移轉登記並回復原狀，顯與請求回復其因被告等犯罪所受之損害不同，被告二人之使公務員登載不實行為，固已觸犯刑典，惟原告所請求塗銷被告間就系爭土地所為之虛偽移轉登記並回復原狀之內容，並非因被告犯罪結果所生之損害問題，自與附帶民事訴訟所得請求回復者，限於因犯罪所受之損害之要件不合，原告此部分之請求核不得在刑事程序中提起附帶民事訴訟。
⑶又移送民事庭之附帶民事訴訟，應適用民事訴訟法，縱移送前提起此項訴訟不
合刑事訴訟法第四百八十七條所定之要件，而有同法第五百零二條第一項關於訴之不合法規定情形，亦應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，予以駁回。原告此部分關於塗銷系爭不動產所有權之移轉登記，於刑事附帶民事訴訟於移送民事庭之前的程序，既不合於刑事訴訟法第四百八十七條所定之要件，而有刑事訴訟法第五百零二條第一項關於訴之不合法的情形，自應予以駁回，其此部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
（三）關於系爭不動產之殘餘價值是否影響於原告對系爭不動產之求償權部分：⑴如前所言，本件原告就其請求塗銷系爭不動產所有權之移轉登記行為，提起附
帶民事訴訟請求，已不符合程式且屬不能補正之事項，應予駁回；再關於系爭不動產，前於八十四年四月二十八日設定本金最高限額五百五十二萬元之抵押權予債權人台灣土地開發信託投資股份有限公司，擔保被告甲○○於八十四年四月二十四日向該公司所貸款總額四百六十萬元之擔保，另被告丙○○擔任該借款之連帶保證人，而該借款截至八十八年七月二十七日系爭不動產移轉登記予被告丙○○所有時止，共計尚積欠本金四百二十萬二千三百七十二元之事實，有台灣土地開發信託投資股份有限公司所出具之借據暨約定書、借戶繳款明細表（附於台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第一一五八號刑事卷宗第一四三頁起）、土地登記謄本（附於台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一八三七號卷宗第九十八頁起）為憑，且系爭不動產迄今之價值並不及貸款未償餘額之事實，亦為原告所不爭執，是縱被告間未將系爭不動產所有權移轉登記予被告丙○○，時至今日，原告應仍無法就系爭不動產而獲得賠償，是被告間之偽造文書犯行，形式上固妨害於原告對系爭不動產之求償權，惟實質上，原告並無受償之實益。
⑵前揭被告甲○○向台灣土地開發信託投資股份有限公司抵押借款四百六十萬元
事件中，被告丙○○係擔任連帶保證人，此有該公司前揭借據暨約定書為證，因被告甲○○已有停止繳息之事實，台灣土地開發信託投資股份有限公司所已對連帶保證人丙○○之其餘財產採取保全程序，亦即台灣土地開發信託投資股份有限公司已聲請對被告丙○○所有之座落台南市○○區○○段○○○○○號土地為假扣押查封登記，此有該土地之登記謄本可稽（附於台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第一一五八號刑事卷宗第一四七頁），是被告丙○○辯稱其二人將系爭不動產所有權移轉登記予伊名下，由伊負責繼續繳納借款本息，俾免其位台南市安平區之祖厝遭查封拍賣等情，尚非無由，雖被告二人假籍買賣原因而為所有權移轉登記，致觸犯使公務員登載不實罪，造成妨害公文書製作之真正性外，在形式上並妨害於原告之求償權，惟實質上，原告既無法就系爭不動產獲得賠償，而被告丙○○亦有不得不如此為之利害關係，則原告徒以被告間有虛偽買賣移轉登記之事實，請求撤銷該虛偽買賣之行為，將其二人於八十八年七月二十七日就坐落台南市○區○○○段第○六三○之一○○五地號土地及其上建號○五五三一號建物（門牌台南市○○街○○○巷○○弄○○號）之所有權登記予以塗銷，核屬欠缺權利保護之要件，其此部分之請求亦無理由，惟因原告此部分之請求已不符提起附帶民事訴訟之程式，依程序先於實體之理論，無庸再依實體之審理予以駁回。
（四）綜上所陳，本件原告請求被告甲○○應給付原告二百二十八萬七千八百二十五元，及自民國（下同）八十七年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許，此部分原告與被告甲○○各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行等，均無不合，應分別酌定金額宣告之；另原告請求被告丙○○於八十八年七月二十七日就坐落台南市○區○○○段第○六三○之一○○五地號土地及其上建號○五五三一號建物（門牌台南市○○街○○○巷○○弄○○號）之所有權登記應予塗銷暨聲請假執行部分，其起訴程序違背規定，不應准許，爰在本判決中併予諭知駁回。
（五）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
臺灣台南地方法院民事第一庭~B法 官 王 國 忠右為正本係照原本作成如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 三 十 日~B法院書記官 陳 富 賓