臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二七二號
原 告 甲○○訴訟代理人 蘇文奕律師
陳郁芬律師被 告 乙○○訴訟代理人 張天良律師複 代理人 許世烜律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告應給付原告新台幣（下同）五百三十八萬一千九百零七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告之父黃丁居於八十八年間，因其於第一銀行西台南分行之支票借予黃振源使用，惟屆期卻無力軌現而退票，退票金額合計為新台幣（下同）二百三十萬元，此有黃振源於 鈞院之證述及卷附第一銀行西台南分行九十二年四月十八日函足堪證明。而黃丁居為使其所有坐落台南市○區○○段五小段八三之九地號土地及其上建物（下稱系爭房地）能貸得較多金錢以便運用於清償被告之弟黃振源在外之債務，乃請原告同意將上揭不動產移轉登記予原告，並向世華銀行台南分行辦理貸款。因黃丁居允諾將於二、三個月內辦理清償，原告遂同意之，而於八十八年十二月間協同向世華銀行台南分行貸款一千六百九十萬元，並於貸款核撥後將所貸得款項交予黃丁居運用。上揭情事，亦有證人賴富榮、黃鴻榮、黃三榮、黃秀滿、王黃秀玉（此證人為被告聲請傳訊）等人於鈞院之證詞，足資證明。雖然原告於世華銀行台南分行貸款核撥後，曾經收受其中五十五萬元，惟此係因系爭房地之權狀原置於訴外人柯政義處，為取回權狀以辦理本件之貸款，黃丁居遂要求原告暫先墊還對柯政義之欠款，上情有黃秀滿於 鈞院之證詞足堪佐證，顯然本件向世華銀行台南分行貸款一千六百九十萬元，原告並未獲取分文之利益，且原告之舅舅賴富榮即本件貸款之連帶保證人，亦未獲取分文之利益，倘若黃丁居未曾允諾將於二、三個月內辦理清償，原告豈會同意擔任借款名義人呢？賴富榮豈會同意擔任連帶保證人呢？
（二）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。查黃丁居既與原告約定，將於世華銀行貸款核撥後二、三個月內辦理清償，而本件世華銀行之貸款係於八十九年一月四日撥貸，有卷附放款帳務主檔資料可按，故黃丁居依約至遲應於八十九年四月間即將世華銀行所貸得之一千六百九十萬元清償。
（三）次按，第三人承任債務並非要式行為，祇須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效（最高法院二０年上字第四八九號判例參照）。又債務之承擔，係債務之移轉，原債務人已由債之關係脫退，僅由承擔人負擔債務，故承擔人縱令曾與原債務人約明將來清償債務之資金，仍由原債務人交付承擔人向債權人清償，亦不得以之對抗債權人（最高法院二十二年上字第四二六號判例參照）。查本件於八十九年一月間，因被告及其弟黃振源遭人告訴偽造文書犯行（虛偽設定抵押權），此有台灣高等法院台南分院九十年上易字第七八五號案卷足憑，且黃振源以被告所有坐落台南縣安定鄉海寮六一六地號等土地向台灣土地銀行之貸款，已有積欠應繳本息情事，被告乃亟思處理黃振源名下土地加以解決（按黃振源名下土地扣除其在外欠款仍有幾千萬元殘值之情，業據黃振源於 鈞院證述之），另者本件向世華銀行貸款之房地，復係被告之父黃丁居安身立命之處所，有卷附黃丁居之戶籍謄本可證，被告遂向黃丁居、原告之代理人黃鴻榮承諾將隨時交付清償前揭世華銀行抵押貸款之金錢予原告，俾使原告得持以清償，此為黃丁居、原告之代理人黃鴻榮當場同意。上揭情事，亦有證人賴富榮、黃鴻榮、黃秀滿於鈞院訊問時供證明確，應堪信實。既然被告承擔其父黃丁居應清償系爭一千六百九十萬元之債務，為黃丁居及原告所同意，則依民法第三百條及第三百零一條規定，被告自對原告負有應清償系爭貸款之義務。
（四）雖然被告屢以所貸得金錢係用以清償黃振源在外債務，或者其能力是否足堪負擔該一千六百九十萬元之債務，或者黃振源名下土地尚未售出等（債務承擔之原因）而為抗辯。惟債務承擔契約屬於準物權契約，因此，其原因關係是否有效存在，與已成立之債務承擔無涉，蓋債務承擔原屬無因契約，原因關係之存否，對於債務承擔契約契約之效力初不生影響，原因關係即使無效或經撤銷，債務承擔契約仍屬有效，此觀諸民法第三百零三條第二項規定，「承擔人因其承擔債務之法律關係所得對抗債務人之事由，不得以之對抗債權人」，應極顯然。故本件被告承擔其父黃丁居應清償系爭一千六百九十萬元債務之原因如何？其與黃丁居間之原因關係是否仍然存在？均不影響被告對原告所負有之應清償系爭貸款之義務，足見被告關此之抗辯，應屬無據。
至於被告辯稱，向世華銀行所借該借款，為原告花用，被告分文未拿，其不可能同意承擔債務云云（被告嗣後改稱原告僅分得五十五萬元），惟世華銀行台南分行貸款核撥後，其中五十幾萬元係用以清償被告於台灣土地銀行所積欠本息之情，業據證人黃鴻榮、黃秀滿於鈞院證述明確，足見被告辯稱，向世華銀行所借該借款，為原告花用，被告分文未拿，其不可能同意承擔債務云云，應屬無據。況且被告既主張，原告係因分得五十五萬元故才同意擔任本件貸款之借款名義人云云，則依相同之邏輯推論，被告顯係因為分得五十多萬元而同意承擔其父黃丁居之債務。再者，被告與黃丁居既為父子血緣之親，不論其經濟能力如何？其亦可能會同意承擔其父黃丁居之債務，故被告辯稱其經濟能力不足負擔系爭貸款債務，其不可能同意承擔債務云云，應屬無理由。
（五）被告於承擔黃丁居之債務後，除曾於八十九年六月間交付十五萬元以支付貸款每月應繳納之本息外，迄仍未履行承諾而將清償貸款所需金錢給付原告，致原告為顧全信用而於八十九年間給付世華銀行台南分行六十七萬二千元以繳納貸款每月應攤還之本息，此有卷附存摺影本一份足憑。後因原告無力繳付貸款，世華銀行業已對抵押之不動產向 鈞院聲請強制執行，惟拍賣結果仍無法全數清償對世華銀行之欠款，不足額為四百八十七萬零五百六十七元，世華銀行乃進一步強制執行原告於銀行一百六十四萬二千九百六十二元之存款，此有卷附世華銀行台南分行九十二年五月十二日函可資證明。而債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文。本件因被告之給付遲延致原告受有前揭之損害，原告自得本諸上揭法文規定請求如訴之聲明所示。
三、證據：提出土地登記謄本一份、建物登記謄本二份、放款帳務主檔資料、刑事判決二份、存摺影本一份，聲請訊問證人賴富榮、黃鴻榮、黃秀滿、黃三榮、林清進。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）八十八年間，訴外人黃振源（被告之弟弟）擁有二十七筆土地，黃振源負債累累，上開土地，○○○鄉○○段五五九、五五九之三、之二八號三筆農地，因有債權人林桂霞等四人合計一千八百萬元之高額抵押權，未有他人聲請查封之外，其他二十四筆土地均因債權人吳建德聲請強制執行，由鈞院查封，執行案號為八十八年執合字第七六六五號，嗣其他債權人亦紛紛聲請併案執行，嗣海寮段五五九、五五九之三、之二八地號三筆土地，於煿年間被抵押權人林桂霞聲請強制執行，特別拍賣之底價僅一千一百一十五萬六仟元，已不足以清償抵押債權，也無人願意投標，案號為九十年執合字第一五０八０號，則黃振源之土地多已遭查封，而陷入破產之狀態。嗣訴外人黃鴻榮於得悉黃振源之苦境，向黃丁居及黃振源自我推薦，其能力高強，於二、三個月內能處分黃振源名義之土地，替黃振源解決全部債務，要求黃丁居及黃振源聽從其指揮，黃丁居與黃振源誤信其言，聽從黃鴻榮之指揮，由黃振源簽發數張面額合計七、八百萬元之本票予黃鴻榮，製造假債權，以便將來開債權人會議時，由黃鴻榮得依据該數張票据參與分配，取得一部分分配金，一面由黃丁居與原告訂立買賣契約書，將上開台南市○○路之房屋土地以買賣為原因，無償登記予原告。因稅務機關會就二等親屬間之買賣視為贈與，課征贈與稅，為節稅，要辦理所有權移轉登記之前，原告與其妻黃秀滿辦理離婚登記，惟其離婚是假離婚，原告取得該不動產之所有權後，於煿年贒月間邀其母舅賴富榮為連帶保証人，向世華銀行申請抵押貸款，世華銀行查估該不動產之市價有二仟零二十八萬元，由原告於岙櫘在該不動產設定權利價值本金最高限額二仟零二十八萬元之抵押權，世華銀行於煿鏛勔將一仟六佰九十萬元貸放予原告。因黃丁居曾以該不動產向大安銀行台南分行押借九佰六十萬元，世華銀行先自其貸放金額撥付一部分金額，替黃丁居清償大安銀行之該抵押貸款之本息，將餘款存入原告在世華銀行之存款帳戶，原告領取該款後，立即由黃鴻榮按排之下，支付高達新台幣五十四萬元之代書費予代書林貫鎰（請看二號証原告椶贒櫘之民事調查証据聲請狀所附委託貸款切結書），再將餘款分配予黃振源之一些債權人，原告與其妻黃秀滿亦以債權人自居，原告分得五十五萬元、黃秀滿分得一佰三十萬元，被告就世華銀行之貸款，始終未介入，亦未分得分文，被告未曾答應願意提出世華銀行貸款金額，亦未交付十五萬元予原告。
記錄分配世華銀行貸款之分配款項記錄單係黃秀滿之筆跡，嗣黃丁居夫婦及黃振源發覺世華銀行貸款不足清償黃振源之債務，黃鴻榮又無能力解決黃振源之債務糾紛，黃鴻榮之言不可採，不再聽從黃鴻榮之指揮，又不肯將金錢借予黃鴻榮，被告又早就發覺黃鴻榮紋身，外號「野狼」，前科累累，對黃鴻榮敬之、遠之，曾勸親屬遠離黃鴻榮，得罪黃鴻榮，黃鴻榮自九十年初就開始或以電話，或親自出馬，打擾又恐嚇黃丁居、黃施瑞夫婦及被告，又損害黃施瑞住房屋之門窗（請看被告五號証地檢署九十二年偵字第三０一三號起訴書及九十二年易字第五七一號刑事判決）。
世華銀行於民國煿鏛勔將一仟六佰九十萬元借予原告時，因上開台南市○○路之房屋土地之市價，超過貸款金額，原告也有房租可收，最初一段期間，被告有按月分期攤還本息，惟房地產價值一直跌落，原告眼看該不動產已不足以清償貸款金額，就不再繳納應每月攤還之本息，該不動產被拍賣，結果不足以清償世華銀行之貸款，黃鴻榮乃唆使原告提起本案訴訟。
則本案訴訟係黃鴻榮所主謀、設計而起，其乃以証人姿態出庭作証（請看黃振源於椶贒㮱呈鈞庭之民事呈報兼聲請狀）。
五、被告之答辯理由為：𡡶原告之主張，背於常情，違背經驗法則而不足採：
按「判斷事實，不得違背論理及經驗法則」（民事訴訟法第二二二條第三項）。則當事人之主張與証人之証言，必須與論理及經驗法則不違背者，始得採用（六十九年台上字第七七一號判例參照）。
查原告以上開台南市○○路房屋土地向世華銀行押借一仟九佰六十萬元之目的是要清償訴外人黃振源所負債務，原告就其向世華銀行所借貸款有分得五十五萬元，其妻黃秀滿亦分得一佰三十萬元，被告未分得分文，而上開台南市○○路房屋土地又係原告無償取得之物，被告又非該世華銀行貸款之連帶保証人，此為原告所不爭，亦有分配款項之記錄單（被告一號証）可証。則該世華銀行之貸款，與被告無關。原告與其妻黃秀滿所分得五十五萬元及一佰三十萬元，縱使係其夫妻對黃振源之真債權，其自世華銀行之貸款取得五十五萬元、一佰三十萬元，不失為因該世華銀行之貸款而得利之人，當時原告無償取得之上開不動產價值超過貸款金額，原告並無因世華銀行貸款，而受損之虞。黃丁居將上開台南市○○路房屋土地登記予原告之後，已經無資力可清償世華銀行之貸款，黃丁居不可能答應二、三個月內要償還世華銀行一仟六佰九十萬元。被告未因該世華銀行之貸款而受到任何利益，又非該銀行貸款之連帶保証人，世華銀行不會向被告求償該貸款，亦則該貸款能否清償，與被告未有利害關係，該銀行貸款金額又達於一仟六佰九十萬元之巨，非區區之數，黃振源之負債，係其嗜賭、愛簽六合彩而來，並非被告所害，上開台南市○○路之房屋土地又登記為原告所有，依情理，被告斷無可能同意提出該貸款金額一仟六佰九十萬元予原告，使原告以之向世華銀行清償貸款之可能，則原告所謂，被告同意隨時給付一仟六佰九十萬元予原告之主張，或被告同意承擔黃丁居之債務，願意隨時給付一仟六佰九十萬元之金額予原告之主張，均係違背社會經驗法則，應不可採。今日，若將原告與被告之立場調換，原告會答應隨時提出一仟六佰九十萬元之大金清償世華銀行之貸款否？被告經營魚塭及販賣礦油，須要週轉資金，自民國岙䇙粙就於被告所有坐○○○鄉○○段五五九之十六、之三五號、之三六號三筆土地設定本金最高限額一仟二佰萬元抵押權，岙年贒月間開始向第一商業銀行西台南分行借款，每月每月付息，至今尚欠二佰三十萬元（請看被告六號証海寮段五五九之十六地號等三筆土地之登記謄本、七號証一銀西台南分行証明書），被告無資力可隨時給付原告一仟六佰九十萬元之巨款予原告，無論原告所舉証人之証詞如何，被告不可能答應願意隨時給付原告一仟六佰九十萬元之巨款。原告所謂「願意隨時給付」，有「無條件」「無償」之含意在內，被告非三歲孩童，焉有答應隨時提出一仟六佰九十萬元予原告之荒唐事？䕒原告所舉主要証人黃鴻榮之証言，不可採：
原告就其所謂「於民國煿年鏛月間，世華銀行之貸款出來後，被告向其代理人黃鴻榮承諾同意隨時給付世華銀行貸款之金額予被告」之主張，應負舉証責任（民事訴訟法第二七七條）。原告為要証明其主張，舉黃鴻榮為主要証人。原告之主張，世華銀行貸款出來之後，被告始答應願意給付銀行貸款之金額一仟六佰九十萬元予原告，但是世華銀行貸款出來之後，原告與其妻及一部分債權人立即將該銀行貸款瓜分，被告未分得分文，被告焉有答應願意隨時給付一仟六佰九十萬元予原告之理？查黃鴻榮外號為「野狼」、紋身、犯罪累累，依鈞院所函取「台灣高等法院被告全國前案紀錄表」，其自民國𡝗年（椉歲）起犯竊盜罪、贓物罪、違反國家總動員法罪、妨害自由罪、偽造文書罪、脫逃罪、強盜罪、懲治盜匪條例、傷害罪等等，其中犯竊盜罪三次（卷宗第一卷第一九六頁到二０四頁），因犯懲治盜匪條例，被判刑十年，𠯒勔槖出監（前案記錄表之第八頁），未滿五年，又於𡝮年初起連續犯恐嚇危險罪、毀損罪，最近緃銄㮱被檢察官起訴，由鈞院刑事庭判決處有期徒刑五個月，一人所犯罪名之多，實屬罕見，出入監獄數次，一直未有悔改之心（被告五號証檢察官起訴書）。本案訴訟又係出於証人黃鴻榮之設計，有黃振源椶贒㮱向鈞院所呈民事呈報兼聲請狀可稽。向世華銀行聲請貸款一仟六佰九十萬元之目的是要償還黃振源之債務，有關該貸款之事，黃振源應最清楚，黃挀源於椶贒㮱之「民事呈報狀兼聲請狀」敘述：本件之訴訟完全是由黃鴻榮所導演出來。民國岙年間，黃振源、黃丁居及黃振源自我推薦其有辦法於二、三個月內可替黃振源處分土地清理債務，但是，一切要聽他指揮辦事。被告就世華銀行貸款之事，完全不知，未參與，也未分到錢，未答應要替原告向銀行還錢（請看該呈報狀兼聲請狀），黃振源為慎重，在該狀有捺指印，並附其印鑑証明書，表明該狀確係出於其本意，以示負責。
証人黃鴻榮於椶櫘出庭作証時，法官問黃鴻榮：「你是否有借錢給黃挀源？」，黃鴻榮答「有，借出去二十幾萬元，時間大約是八十九年一、二月間」「黃振源總共欠我二十幾萬元，我同意他用十八萬元來處理」（第一卷第一二一頁），惟黃振源於同日証述「被告不知道本件貸款，也沒有分到錢」，又証述「我沒有欠黃鴻榮錢，但有開本票七、八張給黃鴻榮，金額總共七、八佰萬元，是黃鴻榮說要（替我）處理土地，要我寫本票給他，說土地處理好，拿到錢後，要開債權人會議來分配錢，後來黃鴻榮拿我給他的三張本票來主張我欠他錢」（第一卷第一二三頁証人筆錄），黃振源與黃鴻榮之証言相異。
依黃振源上揭之証言，黃鴻榮為要製造假債權，曾叫黃振源簽發本票數張予黃鴻榮，黃鴻榮利用其中之三張，主張黃振源欠黃鴻榮之錢，若黃振源之此証詞屬實，黃鴻榮係乘黃振源之困境施詐之非君子，黃鴻榮於與黃振源有關之本案訴訟，出庭作証之証言，更不應採用。
鈞院九十一年促字第一三一二二號、九十一年訴字第一三六二號民事卷宗可証明黃鴻榮確曾叫黃振源簽發數張本票予黃鴻榮，製造假債權，之後，黃鴻榮於椶鏴藮利用其中之三張，向鈞院聲請支付命令。
查黃鴻榮於其支付命令聲請狀之「請求之原因及事實欄」記載「緣債務人前陸續向聲請人借款四佰五十萬元整，並分別簽發面額為二００萬元、一００萬元、一五０萬元之本票三紙交付予聲請人收執，以為上開借款之擔保。詎屆期，債務人竟未依約償還借款：：」並附左開三張本票，終因黃振源聲明異議，黃鴻榮製造假債權，欲取得執行名義之計謀未逞得（請看被告八號証之民事支付命令聲請狀及被告九號証鈞院九十一年度促字第一三一二二號支付命令、被告十號証黃振源之聲明異議狀、被告十一號証九十一年度訴字第一三六二號民事裁定）。
順 序 發 票 人 發 票 日 金額（新台幣） 票 號
１ 黃 振 源 𠯒 櫘 㮱 一佰五十萬元 000000
0 同 右 潉 鏛 𨳝 一 佰 萬 元 000000
0 同 右 潉 鏴 鏛 二 佰 萬 元 ０四０九九八
合 計 四佰五十萬元黃鴻榮曾因強盜，犯懲治盜匪條例，被處徒刑十年，民國𠯒勔槖始出監（前案記錄表第８頁），其身無一物，不可能於上開三張本票所載日期𠯒櫘㮱、潉鏛𨳝、潉鏴鏛， 將一佰五十萬元、二佰萬元、一佰萬元借予黃振源（請看被告十二號証台南市稅捐稽征處緃勔粙之歸戶財產查詢清單）。黃鴻榮於鈞庭向其質詢「有否有借錢給黃振源」時，其答以「有，借出去二十幾萬元，時間大約是八十九年一月、二月間」（第一卷第一二一頁之筆錄），則黃鴻榮顯然未於𠯒年櫘月、潉年鏛月、潉年鏴月將一佰五十萬元、二佰萬元、一佰萬元借予黃振源，黃振源於椶贒㮱作証時所謂「我沒有欠黃鴻榮錢，但有開本票七、八張給黃鴻，金額總共七、八佰萬元，是黃鴻榮說，要處理土地，要我寫本票給他，說土地處理好，拿到錢後，要開債權人會議來分配錢，後來黃鴻榮拿我給他的三張本票來主張我欠他錢」之証言非虛，應可採，黃鴻榮顯然係會製造假債權，會利用法院取得執行名義之人，其於鈞庭之証言，應不可採。
又查原告於起訴狀謂「被告向原告之代理人黃鴻榮承諾將隨時交付清償前揭世華銀行抵押貸款之金錢予原告」（起訴狀第三頁）。世華銀行抵押貸款之金錢為一仟六佰九十萬元，並非五仟萬元（起訴狀第二頁末行）。
原告舉証人黃鴻榮卻謂「辦貸款之後，被告有親口承諾拿五仟萬元來還本件貸款」（本案卷宗第一卷第一二０頁証人筆錄）。一仟六佰九十萬元與五仟萬元有雲泥之差，相差金額達於三仟三佰一十萬元。益見，黃鴻榮之証言不可採。
𤧻原告於起訴狀所謂，世華銀行貸款出來後，民國𡝮年鏛月間，被告向黃鴻榮承諾將隨時交付世華銀行貸款之金錢予原告之主張，係出於虛構：
查黃振源於民國八十八年八、九月間，債台已高築，被巨額之債務所困，黃鴻榮乘機，向黃丁居、黃振源父子謂，其有能力於二、三個月內處分黃振源之土地，以所得價金解決黃振源債務，其言落空之後，嗣又設計，使原告與其妻黃秀滿假離婚，由黃丁居將台南市○○路房屋土地移轉登記予原告，以之向世華銀行申請貸款，原告於民國煿鏛勔貸得一仟六佰九十萬元，此貸款金額又不能解決黃振源對外之全部債務。在原告尚未向世華銀行申請貸款之前，被告就發覺黃鴻榮紋身、外號「野狼」，被告即與與黃鴻榮保持距離，不肯將金錢借予黃鴻榮，並向父母黃丁居、黃施瑞及黃振源、蔡瓊惠夫妻勸說，不可信賴黃鴻榮之言，黃鴻榮知之，對被告不悅，嗣原告依黃鴻榮之設計，以上開不動產向世華銀行申請抵押借貸時，黃鴻榮無機會將被告拉入為連帶保証人，黃鴻榮對被告更加不悅。黃施瑞提高警覺，又不肯將金錢借予黃鴻榮，黃鴻榮對黃施瑞又不悅，自民國𡝮年鏛月初開始，一再以電話至黃施瑞等住處向黃施瑞及被告恫嚇，有鈞院地檢署九十二年偵字第三０一三號起訴書及鈞院九十二年易字第五七一號刑事判決可稽。黃鴻榮於地檢署偵查中亦承認其於𡝮年鏛月初就開始連續以電話恫嚇黃施瑞「恁爸，那不敢給他碎屍萬斷，恁爸就輸你，沒有就試試看，恁爸，你兩個兒子都給剁掉，不信你就試試看」（註：〞恁爸 係粗話，指發言者黃鴻榮本人，〞你兩個兒子 係指被告與黃振源），「叫你兒子出來，我要殺他，他不要被我抓到，我一定要剁他。」「我沒有讓你們家破人亡的話，就試試看，我一定讓你們兩個老的死沒人哭」，「我一定要你們家破人，我這輩子絕對不會放過你們」，「我今天沒有過去殺你們全家，我才輸給你，我一定把你們殺得寸草不留」（請看刑事起訴書）。黃鴻榮於民國𡝮年鏛月初之前（世華銀行之貸款未出來之前），就向被告發怒，自𡝮年鏛月初就來勢兇兇恐嚇黃施瑞與被告，其氣焰之高，使被告退避三舍，不敢露面，以免被黃鴻榮抓到被剁、被殺，則被告不可能於世華銀行貸款出來後，於煿年鏛月間向黃鴻榮承諾「將隨時交付清償前揭世華銀行抵押貸款之金錢予原告」。
又依起訴狀之記載，被告係向黃鴻榮承諾願意給付世華銀行之貸款金額予原告，被告付錢對象為原告，惟原告本人於椶櫘出庭時卻謂，黃丁居向伊說，被告會將錢拿給黃丁居去還（第一審卷第一一六頁），則原告於其起訴狀之主張，與其本人出庭時之主張，前後不一。又依其起訴狀所載，被告係向黃鴻榮表示願意償還世華銀行之貸款，則表示之對象為黃鴻榮，其本人於椶櫘出庭時卻謂，黃丁居向伊說，被告會協助負責清償，：：：當初，只有我們二人（指黃鴻榮與被告均不在場），則在場人不同，原告所謂被告承諾提出世華銀行貸款之主張不可採。𥒼原告起訴狀所謂「被告曾於煿年䛉月間交付十五萬元以支付貸款應繳納之本息」一節，又非事實：
原告就其所主張上開事實，未有証据可証明。
旪原告與其所舉証人賴富榮所謂辦理世華銀行貸款時，黃丁居與原告約定，黃丁居會請被告處分黃振源之土地，二、三個月內以處分所得價金償還世華銀行貸款之主張，並非事實：
查証人賴富榮係原告之「母舅」，其為世華銀行貸款之連帶保証人，世華銀行將上揭台南市○○路房屋土地拍賣後，就求償不足部分，會向原告及賴富榮追討，原告若於本案能勝訴，使被告提出五佰三十八萬一仟九佰零七元時，原告與証人賴富榮均可避免被世華銀行追討清償不足部分之貸款，則証人賴富榮與原告有同一之利害關係，站在同一陣線，其於本案所為有利於原告之証言，難期真實，不得採。
証人賴富榮於椶櫘於鈞院謂，黃丁居請其幫忙當保証人，會請被告將土地處理後（以價金）還給（世華）銀行，後來八十九年初，黃丁居告訴我，他兒子答應二、三個月內將土地處理後，會將世華銀行貸款之錢清償，其就和黃丁居、原告及黃振源去銀行辦理對保（第一審卷第一一八頁），法官問，是處理誰的土地，証人賴富榮答「是處理被告的土地」。惟查黃振源原擁有附表鶮所示二十七筆○○○鄉○○段五五九之十五地號一筆，合計二十八筆土地（請看被告第十二號証台南市稅捐稽征處歸戶財產查詢清單），其中海寮段五五九之十九地號一筆土地於民國淾贒攑就因買賣，移轉登記為訴外人林玉華所有，黃振源於八十九、九十年間擁有附表鶮所示二十七筆土地，其中該表編號第僴毴𤟥○○○鄉○○段五五九、五五九之三、之二八號地號三筆土地合計之市價，未過一仟一佰一十五萬元，上面有權利價值一仟八佰萬元之抵押權（請看附表鶮鷄第及被告之第三號証之土地登記謄本及被告第四號証鈞院民事執行處就九十年執合字第一五０八０號執行事件椶攑椉之特別拍賣通知附表記事欄），除了抵押權人林桂霞，無人願意查封該三筆土地，其餘二十四筆土地，早於岙攑就被黃振源之債權人聲請強制執行而被查封，其他債權人亦紛紛聲請合併執行，亦有鈞院八十八年執合字第七六六五號、九十年執合字第一五０八０號民事執行案卷可稽。
土地一旦被法院查封，所有人即黃振源立即喪失處分權。向世華銀行貸出來之一仟六佰九十萬元，支付土地增值稅及優先償還大安銀行之抵押貸款及償還原告夫妻債務後，剩餘無幾，僅能以之償還一部分債權人之債務，對大部分之債權人，包括對聲請強制執行之債權人吳建德，未償還分文，黃丁居、黃振源與被告均已知黃振源之土地已被查封強制，黃振源已山窮水盡，黃振源與黃丁居斷無可能於短短二、三個月內處分黃振源之土地，以所得價金償還世華銀行之貸款。黃丁居生於民國櫘鏴𨳝年老多病，於民國煿勔涁就腦中風，於煿勔𨳝到煿勔藮曾入奇美醫院治療，出院後藥石不離身，有氣無力，不再有處理事務之能力，民國𡝮年鏛月間又未再有財產，其不可能於民國𡝮年鏛月間答應任何人，其於二、三個月內，可處分黃振源之土地，償還原告對世華銀行所負一仟六佰九十萬元之貸款（請看被告十三號証黃丁居之戶籍謄本、十四號証奇美醫院之診斷証明書與出院病歷摘要）。則「於二、三個月內能處分黃振源之土地，償還世華銀行貸款」之言，係黃鴻榮所吹之言，並非黃丁居或被告之言。假設黃丁居有答應要於二、三個月內償還世華銀行貸款一仟六佰九十萬元，其承諾顯然不能實現，客觀上，給付不能，依法其承諾無效。
原告謂「一仟六佰九十萬元貸款出來後，都是黃丁居請黃鴻榮在處理」（第一卷第一一五頁原告之陳述），可見，世華銀行之貸款撥出來後，由黃鴻榮按排如何分配，其費神使世華銀行貸放一仟六佰九十萬元之貸款，又按排分配該款，不可能未取得酬金。黃鴻榮謂「貸款金額一仟六佰九十萬元，清償大安銀行九佰六十萬元、代書費七十萬元：：」（第一審卷第一二三頁），惟依原告與黃鴻榮於潉櫘㮱所訂委託代款切結書，手續費（即代書費）為五十四萬元，黃鴻榮所謂代書費七十萬元與切結書所載手續費（實為代書費）五十四萬元，尚有一十六萬元之差額，又依分配單記載，代書費用為九十萬五仟五佰元，此金額與切結書上所載代書費五十四萬元之差額更達於三十六萬五仟五佰元，被告質疑此差額可能已歸入黃鴻榮之私襄。黃鴻榮非黃丁居、黃振源及原告、被告之親屬，若無取得利益之企圖，要獲得相當之收入，其何必多管閒事按排世華銀行之借貸。
普通銀行要貸放抵押貸款予借款人，先估價當時該不動產之時價，按時價設定最高限額抵押權，就最高限額之七０％或八０％決定貸放金額。
原告會同意取得上開台南市○○路房屋土地之所有權，以之向世華銀行申請貸款之原因係其利慾薰心所致。因八十九年十二月間上開台南市○○路房屋土地之市價為二仟零二十八萬元，世華銀行乃由原告設定本金最高限額新台幣二仟零二十八萬元之抵押權，將金額一仟六佰九十萬元借予原告，該不動產之市價超過貸款金額，原告認為其可無勞獲得該差額三佰三十八萬元之利益。詎料，不動產價值一直跌落，該不動產之價值已少於世華銀行貸款金額，原告繼續分期攤還，已對其無利，而且其夫妻也已經自世華銀行貸款中分得五十五萬元及一佰三十萬元，乃中途停止分期攤還，任由世華銀行聲請拍賣台南市○○路房屋土地，拍賣結果，拍定價金不足以清償貸款本息，尚欠四佰多萬元（註：原告起訴狀謂尚欠四、七０九、九０七元，其於緃勔銄之準備書狀第五頁末行卻謂四、八七０、 五六七元，金額不一，出入一六０、六六０元），黃丁居無財產，原告要擺脫其與其母舅賴富榮（連帶保証人）被世華銀行追討尚欠之四佰多萬元之損失，適黃鴻榮對被告不悅，原告與賴富榮、黃鴻榮三人一拍即合，由黃鴻榮設計，提起本案訴訟。
䦉縱使黃丁居或被告有與原告約定，世華銀行貸款後，二、三個月內要處分黃振源之土地，提出
貸款金額一仟六佰九十萬元或五仟萬元，以資清償世華銀行或其他債權人之貸款，此約定係自始給付不能或事後給付不能之約定，此約定係為不能給付之約定，黃丁居或被告免給付義務：按給付之約定，自始無效者，債務人自無履行給付之義務，給付於債務關係發生後，依客觀或主觀之不能並其原因，不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人亦免給付義務（民法第二二五條及其立法理由參照）。土地既被查封，依土地登記規則不能辦理移轉登記。土地是黃振源所有，並非黃丁居所有，黃丁居將上開台南市○○路房屋土地登記予原告之後，已身無一物。
查黃振源所有二十七筆土地如附鶮鷄所示，其中二十四筆土地已早於岙攑就被債權人聲請強制執行被查封，黃振源已喪失處分權，土地買賣又須找買手，在土地景氣低迷，又被查封之土地，不可能於二、三個月內即可處分，另三筆（海寮段六九０二、五七四六、一０三０九地號）農地，因有設定超過市價之抵押權，已無剩餘價值。況且黃振源（土地所有人）從未授權予被告處分其土地，依正常客觀之情形，黃丁居或被告不可能於短短二、三個月內將黃振源之土地加以處分。
縱使黃丁居或被告於煿年或𡝮年間有約定願意於二、三個月內處分黃振源之土地，以所得價金清償世華銀行貸款或對其他債權人所負債務，此約定係給付不能之約定，此約定無效，假設被告有承擔黃丁居之此債務，此承擔依法也不生效力。目前黃振源所有土地，仍被查封強制執行中，原告不得要求黃丁居或被告提出價金清償世華銀行之貸款，自不得以債務不履行為理由，請求被告賠償。
𤦬縱使被告有向黃鴻榮表示願意提出一仟六佰九十萬元予原告，被告與原告之間，不會成立任何契約關係：
原告於起訴狀主張被告曾向原告之代理人黃鴻榮表示願意給付世華銀行貸款金額（一仟六佰九十萬元）予原告。縱使其主張屬實，必須有具備左開要件，原告與被告之間始會發生契約；
１、 必須原告有委任黃鴻榮找願意提出一仟六佰九十萬元清償世華銀行貸款之人。
２、 必須被告知悉原告有委任黃鴻榮找願意提出一仟六佰九十萬元之人。
原告並非宗教或慈善團体，天下雖大，不可能有人願意提出一仟六佰九十萬元予擁有上開台南市○○路房屋土地之原告。依常情，原告也許有委託黃鴻榮替其作些事，不可能委任黃鴻榮找願意提出一仟六佰九十萬元之人。被告也從來未被「告知」原告有委任黃鴻榮找願意提出一仟六佰九十萬元之人。縱使被告有向黃鴻榮表示願意提出一仟六佰九十萬元，原告與被告之間，不會發生任何契約（例如某甲向友人表示願意樂捐予某教會，某甲與教會之間，也不會發生贈與契約或其他契約）。一仟六佰九十萬元大金並非區區之數，上開台南市○○路房屋土地，有一部分出租，若被告要答應提出該大金，必會談及條件，被告提出該款後，原告能否將該房屋移轉登記為被告所有，移轉登記時應繳納之土地增值稅及房屋移轉應繳之契稅，應由何人負擔，房屋出租部分之租金，應歸何人收等等，談好之後，被告才有可能答應提出一仟六佰九十萬元，惟兩造之間，從未談及這些事情，原告所謂被告有同意隨時提出一仟六佰九十萬元之主張，或被告同意承擔黃丁居諾言之主張，誰能置信？栐縱使被告有答應願意提出一仟六佰九十萬元，而兩造之間有成立契約，此契約本質上屬於贈與契約，被告未給付該款之前，得拒絕履行：
按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之（民法第四０八條第一項）。
查縱使被告有答應願意隨時提出一仟六佰九十萬元而與原告之間有成立契約，此契約本質上屬贈與契約，未交付一仟六佰九十萬元之前，依民法第四０八條，被告得撤銷贈與，被告自得拒絕給付該款，原告不得以被告拒絕給付該款為理由，請求被告負賠償責任。
㠏原告無損害，不得請求損害賠償：
原告向世華銀行借款，應向世華銀行償還借款一仟六佰九十萬元，是其身為借款人之義務，世華銀行拍賣原告所提供抵押物，就不足部分向其求償，係原告身為債務人應忍受之義務，其不動產被拍賣求償貸款，依法是完成其義務，並無損害可言。
礕原告所舉証人賴富榮、黃秀滿、黃三榮之証言非實，又不能証明被告有同意提出一仟六佰九十萬元予原告：
ａ、賴富榮部分：其為原告之母舅，世華銀行貸款之連帶保証人，世華銀行拍賣台南市○○路房屋土地求償不足部分，勢必向其與原告討，其出庭作証時，世華銀行尚未實施追討不足部分，原告於本案若獲得勝訴，能迫使被告提出款項，其就不必向世華銀行清償不足部分之四佰多萬元，其與原告之利害關係一致，其証言難期真實。又查其証詞謂「有同意本件貸款保証人，八十九年初，黃丁居告訴我，他兒子答應二、三個月後土地處理完後，要將錢清償，後來我就和黃丁居、原告及黃振源去銀行辦理對保，被告是否有去我不確定」，「黃丁居跟我說，在二、三個月後，黃丁居的兒子也就是被告，會將貸款的錢還清」，「黃丁居說，他兒子會處理土地，是處理被告之土地」（卷宗第一卷第一 一九頁之証言筆錄），若依其証言，其未與被告談過話，向其表示兒子二、三個月內，土地處理完後，要將錢清償之人為黃丁居，並非被告，其傳聞之詞，不足採。又如上述，世華銀行之貸款與被告無關，被告本身也有欠一銀西台南分行之貸款，須每月每月付息，依經驗法，被告不可能答應處理被告之土地來清償原告對世華銀行所借貸款，則其証言，不可採。
ｂ、黃秀滿部分：其為原告之妻，黃丁居將台南市○○路房屋土地移轉登記予原告之前，其與原告有辦理離婚登記，惟其離婚係為要節省贈與稅而為之假離婚，業經其母親黃施瑞在鈞庭供証（第一卷第二二六頁証人筆錄）。
女兒之離婚是否假離婚，母親最清楚。查原告與黃秀滿辦離婚登記之日為民國岙贒藮，黃丁居將台南市○○路房屋土地出賣予原告之日為岙贒，相隔僅三天，而且自其夫妻離婚登記至今，已三年七個月，其夫妻二人仍住在一起，住在台南市○○路○段○○○巷○○弄○號，戶籍又未移動，背於離婚者會各奔前途之常情，黃施瑞所謂「為了節稅，黃秀滿與原告假離婚」之証詞，應可採。（請看被告十五號証黃秀滿與原告之戶籍謄本、十六號証土地建物謄本）。
黃秀滿之離婚，既然係假離婚，原告實際上仍係其丈夫，其若有利於原告之証言，也難期真實。
況查黃秀滿有關被告部分之証言，謂「乙○○本來都不理會，在房地要過戶給原告以前，黃鴻榮有出面和乙○○談西門路房地是祖厝，貸款利息已經繳不起，所以希望長子黃振隆能出面處理，貸款辦出來後，我們有找債權人還錢並由債人簽收，那時乙○○並沒有參與還錢事宜，對一仟六佰九十萬元貸款部分，乙○○也沒有說要幫忙還，後來錢借下來後，被黃振源拿走，不夠錢支付利息，當時乙○○有出面去處理賣黃振源在西港鄉的土地的事情，黃鴻榮向乙○○說沒有權狀無法賣地，乙○○就說要拿五仟萬元出來處理包括西門路房地貸款在內的債務，後來乙○○並沒有將土地賣掉，事後黃鴻榮有問黃振隆不是要拿五仟萬元出來處理，而當時西門路房地貸款也繳不出利息，乙○○才拿一個月利息錢來繳」。此証人黃秀滿自己之証言，前後矛盾，不合情理，她謂「乙○○（被告）本來都不理會，乙○○並沒有參與還錢事宜，對一仟六佰九十萬元貸款部分，黃振隆也沒有說要幫忙還」（請看第一審卷第二二頁証言筆錄）。在被告對貸款本來都不理會，貸款出來後，並沒有參與還錢，對一仟六佰九十萬元也沒有說要幫忙還之情形下，鴻榮不可能會問乙○○是不是要拿五仟萬元出來處理，被告也不可能會拿一個月利息替原告繳納世華銀行之貸款，黃秀滿之証言不足採。又假設黃秀滿所謂黃鴻榮有問被告是不是要拿五仟萬元出來處理，又假設被告有拿一個月之利息繳納世華銀行貸款，也不得依据黃秀滿之該証言，認定被告有答應黃鴻榮要拿出五仟萬元。由黃秀滿所謂就世華銀行之貸款「被告乙○○本來都不理會，貸款出來後乙○○並沒有參與還錢事宜，對一仟六佰九十萬元貸款部分，乙○○也沒有說要要幫忙還」之証詞，反可認定被告乙○○不可能答應願意提出一仟六佰九十萬元出來還世華銀行之貸款。
ｃ、黃三榮部分：原告所舉証人黃三榮並非被告之四叔，其不過係被告之遠親，其與原告素無來往。其在鈞庭之証言純非事實，其証言又與被告有否答應原告願意給付一仟六佰九十萬元予原告之事無關。
查其在鈞庭謂「在八十八年底、八十九年初被告乙○○說，要向銀行貸款」（第一卷第二二二頁），惟原告係主張「世華銀行貸款出來後，被告乙○○才向黃鴻榮承諾願意給付一仟六佰九十萬元予原告」，從未主張「八十八年底、八十九年初被告乙○○就說要向銀行貸款」，此証人黃三榮於緃銄勔出庭作証之日所提出西港郵局存証信函之寄函人既非証人黃三榮，又非黃三榮之母親，該存証信函隻字未提起被告乙○○有答應要把錢還給他們（請看被告十七號証存証信函），此証人謂，黃振源欠其母親錢，因其去魚塭找不到黃振源，只找到黃丁居、乙○○，他們答應要出面幫黃振源以貸款方式還錢，並且表示貸款下來後就會還錢，但後來一直沒艱還錢（第一卷第二二二頁）。黃振源欠的錢，與被告無關，被告不知黃振源有否欠此証人之母親之錢，不知欠多少，此証人又非黃振源之債權人，在黃振源與此証人之母親均不在場，被告又不知黃振源欠此証人之母親多少錢之情形之下，依常情，被告不可能答應願意幫忙黃振源還錢。若被告有答應替黃振源還錢，為何上開存証信函隻字未提起，為何至今已三年，此証人之母親未曾向被告催告，也未向法院訴求被告應替黃振源還錢？又縱使其証言屬實，其証言係謂，未向銀行申請貸款之前，被告向其答應願意替黃振源向此証人之母親還錢，未謂，被告向黃鴻榮答應願意給付世華銀行貸款之金額予原告，答應「願意替黃振源向此証人之母親還錢」與答應「願意給付世華銀行貸款金額新台幣一仟六佰九十萬元」不同，黃三榮之証言，也不能証明被告有答應願意給付世華銀行貸款金額一仟六佰九十萬元予原告。
四、關於被告所舉証人黃振源、黃施瑞、王黃秀玉之証言：黃振源是被告之弟弟，黃施瑞是被告之母親，王黃秀玉是被告之妹妹，本案銀行貸款之目的是要以黃丁居之房屋土地為抵押物，向銀行申請貸款償還黃振源之債務，被告若有答應願意給付一仟六佰九十萬元予原告，証人黃施瑞、黃振源、王黃秀玉不可能不知。
黃施瑞謂「這信貸款與我大兒子乙○○無關」
「貸款出來的一仟六佰九十萬元，都是黃鴻榮在處理」「乙○○都沒有拿到錢，他都沒有參與」「乙○○沒有說，要代為清償貸款債務，且他也不了解」（第一卷第二二六頁、第
二二七頁）黃振源謂「我的土地都是黃鴻榮在處理」
「當初是黃鴻榮先找原告談的，我沒有直接與原告談貸款之事」「當初是談過要賣我的土地來清償銀行貸款」「被告不知道本件貸款，也沒有分配到錢」「我目前積欠好千萬元，我名下財產被查封」「黃鴻榮告訴我，我的土地可以賣得上億元」（第一卷第一二二頁、一二四頁）王黃秀玉（黃秀玉）謂：
「當初，父親黃丁居把房屋過戶給原告去辦理貸款」「乙○○沒有參與本件貸款一事」「沒有聽說過被告乙○○曾表示要幫原告清償本件貸款」
（第二卷緃銄涁黃秀玉之証言筆錄）上開証人黃振源、黃施瑞、王黃秀玉雖各為被告之弟弟、母親、妹妹，惟黃丁居將台南市○○路之房屋土地登記予原告之目的是要以該房屋向銀行貸款出來之款項清償黃振源之債務，被告有否承諾要提出一仟六佰九十萬元予原告之事，黃振源最清楚，証人黃施瑞、王黃秀玉身為黃振源之母親或妹妹，也不可能不知，依証人不可代替之原則，其均可出庭作証，其所為証詞，均符合情理，依法可採。
五、原告為要証明被告有承諾同意提出貸款金額予原告，曾舉左開証据方法，惟其証据方法均不能証明原告欲証明之事，逐一敘述於後：
𡡶原告聲請調閱鈞院八十九年度易字第八九二號（第二審案號九十年度上易字第七八八號）偽
造文書刑事案卷。惟查該刑事案卷係被告乙○○將其於民國六十三年、六十四年及七十四年間出資所購買一部分土地登記為其弟弟黃振源之名義，到民國八十四年間，看黃振源沉迷於「大家樂（六合彩）」，為要確保被告就該土地之權益及借予黃振源之債權，將土地價值加上債權金額一仟二佰萬元，合計一億一仟二佰萬元，將該一億一仟二佰萬元分開為三仟萬元及八仟二佰萬元，設定於黃振源名義之土地上，代書應在抵押權設定契約書上表明該抵押權之目的是要確保一仟二佰萬元之金錢債權及要確保被告出資購買土地之權利。惟代書疏忽，辦理一般要確保金錢借貸之抵押權登記，致使黃振源之一位債權人楊吉弘告被告與黃振源偽造文書，檢察官起訴，經鈞院刑事庭及第二審刑事庭判決，認定金錢借貸金額僅一仟二佰萬元，卻辦理三仟萬元及八仟二佰萬元之抵押權設定登記，超過一仟二佰萬元之部分之抵押權，被告與黃振源應負「使公務員不實記載之偽造文書罪」，判處被告與黃振源各有期徒刑五個月，如易科罰金，均以三百元折算一日，則此刑事案件與原告欲要証明「被告有承諾要隨時提出款項清償世華銀行貸款」之事無關。
䕒原告又要求調閱鈞院九十年度執字第一八四九六號民事執行案卷：
惟查該執行事件係原告欠世華銀行之貸款，世華銀行聲請拍賣上開台南市○○路土地房屋之執行卷宗，此卷宗不能証明「被告有承諾隨時要提出款項清償世華銀行之貸款」。
𤧻原告起訴時，有提出其放款帳務主檔資料及其存摺影本：
惟查上開文件均與「被告有承諾要隨時提出款項清償世華銀行貸款」之事無關，不能証明被告有承諾要隨時提出款項償還世華銀行之貸款。
𥒼原告也有提出地政規費收据、契稅繳款書、增值稅繳款書、委託貸款切結書、戶籍謄本之影本：
惟查上開文件也不能証明被告有承諾要隨時提出款項清償世華銀行之貸款。
旪原告也聲請鈞院向大安銀行函查黃丁居以台南市○○路土地房屋所借款項是否於八十九年一
月間自世華銀行匯款償還，及向第一銀行西台南分行調取黃丁居支票帳戶八十八年間之退票紀錄（椶贒櫘之聲請狀）。
惟查黃丁居向大安銀行借款時，被告未做連帶保証人，此借款與被告無關，黃丁居所簽發支票，又與被告無關，則原告要求鈞院要函查之事項，與被告有否承諾要隨時提出款項清償世華銀行貸款之事無關。
亦即原告所提出上開各種証据方法，均不能証明被告有承諾隨時要提出款項清償本件世華銀行之貸款。
六、綜之：𡡶兩造間，未成立被告應隨時提出新台幣一仟六佰九十萬元予原告之契約。
䕒原告之主張，違背論理及經驗法則，不可採（修正後民事訴訟法第二二二條第三項）。
𤧻若被告有答應隨時要給原告一仟六佰九十萬元予原告而成立契約，此契約實際上係贈與契約，
被告對原告未負有道德上之義務，未給付之前，被告可隨時撤銷贈與，原告亦不得請求被告給付（民法第四０八條第一項、第二項、第四０九條），若被告有答應二、三個月內要處分黃振源之土地，提出五仟萬元或一仟六佰九十萬元，在當時土地已被查封及土地上有超過土地價值之抵押權等情形之，亦係「以不能之給付為標的」之契約，自始無效（民法第二四六條第一項），若非「自始無效」，在土地所有人黃振源未能設法使查封撤銷之前，被告不可能處分黃振源之土地，提出一仟六佰九十萬元或五仟萬元，係因不可歸責於被告之事由，致給付不能，被告免給付之義務，自不負遲延給付之（民法第二二五條第一項），原告實際上未有損害。
原告所舉証人黃鴻榮、賴富榮、黃秀滿、黃三榮之証言非實，且其証言及被告所提出文件均不能証明被告有答應給付一仟六佰九十萬元予原告，被告所舉証人黃振源、黃施瑞、黃秀玉之証言，足可認定被告未答應願意給付一仟六佰九十萬元予原告。
𥒼原告並無相當証据可証明黃丁居有答應願意於二、三個月內提出一仟六佰九十萬元償還世華銀行貸款。
三、證據：提出分配款項記錄單、委託貸款切結書○○○鄉○○○段五一五之一六號等土地登記謄本、特別拍賣通知五號、台南地方法院檢察署九十二年偵字第三０一三號起訴書、九十二年易字第五七一號刑事判決○○○鄉○○段五五九之一六號等土地登記謄本、一銀西台南分行証明書、民事支付命令聲請狀、鈞院九十一年促字第一三一二二號支付命令、黃振源之聲明異議狀、九十一年訴字第一三六二號民事裁定、台南市稅捐稽徵處黃振源之歸戶財產查詢清單及黃鴻榮之歸戶財產查詢清單、黃丁居戶籍謄本、奇美醫院診斷証明書與出院病歷摘要、黃秀滿戶籍謄本、台南市○○段○○段八三之九號土地謄本及建號九三號建物謄本、存証信函各一件為證，並聲請訊問證人黃振源、黃施瑞、黃秀玉、呂政客。
丙、本院依職權調取台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第八七○六號、本院九十一年度訴字第一三六二號民事卷、九十一年度促字第一三一二二號支付命令聲請卷。
理 由
一、原告主張訴外人即被告之父黃丁居於八十八年間因其於第一銀行西台南分行之支票借予黃振源使用，惟屆期卻無力軌現而退票，退票金額合計為二百三十萬元，而黃丁居為使其所有系爭房地貸得較多金錢以便運用於清償被告之弟黃振源在外之債務，乃請原告同意將上揭不動產移轉登記予原告，並向世華銀行台南分行辦理貸款，因黃丁居允諾將於二、三個月內辦理清償，原告遂同意之，而於八十八年十二月間協同向世華銀行台南分行貸款一千六百九十萬元，並於貸款核撥後將所貸得款項交予黃丁居運用。嗣因被告之弟黃振源以被告所有坐落台南縣安定鄉海寮六一六地號等土地向台灣土地銀行之貸款，已有積欠應繳本息情事，被告乃亟思處理黃振源名下土地加以解決，且鑑於系爭房地係被告之父黃丁居安身立命之處所，被告遂向黃丁居及原告之代理人黃鴻榮承諾將隨時交付清償前揭世華銀行抵押貸款之金錢予原告，俾使原告得持以清償，此為黃丁居、原告之代理人黃鴻榮當場同意，是兩造間應成立債務承擔契約，被告對原告負有應清償系爭貸款之義務，詎被告於承擔黃丁居之債務後，除曾於八十九年六月間交付十五萬元以支付貸款每月應繳納之本息外，迄仍未履行承諾而將清償貸款所需金錢給付原告，致原告為顧全信用而於八十九年間給付世華銀行台南分行六十七萬二千元以繳納貸款每月應攤還之本息，復因原告無力繳付貸款，世華銀行業已對抵押之系爭房地產向本院聲請強制執行，惟拍賣結果仍無法全數清償對世華銀行之欠款，不足額為四百八十七萬零五百六十七元，世華銀行乃進一步強制執行原告於銀行一百六十四萬二千九百六十二元之存款，致原告受有損害，則原告自得依民法第二百三十一條之規定，請求被告賠償因遲延而生之損害，爰依兩造間債務承擔契約及民法第二百三十一條規定，訴請被告給付五百三十八萬一千九百零七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。被告則以：
等語，資為抗辯。
三、原告主張訴外人黃丁居將系爭房地所有權移轉登記予原告，並允諾於二、三個月內清償系爭房地抵押貸款，嗣由被告承擔訴外人黃丁居所應負之上開債務等情，業據其提出土地登記謄本一份、建物登記謄本二份、放款帳務主檔資料、刑事判決二份、存摺影本一份為證，而被告對於訴外人黃丁居將系爭房地所有權移轉登記予原告乙節雖不爭執，惟否認黃丁居曾允諾於二、三個月內清償系爭房地抵押債務，及兩造間就此一債務成立債務承擔契約等事實，並以右揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為㈠原告與訴外人黃丁居間是否曾約定由黃丁居於銀行核撥貸款後二、三個月內，清償系爭房地抵押貸款？㈡兩造間是否就清償系爭房地貸款乙事達成債務承擔之意思表示合致？經查：
（一）
（二）原告雖主張訴外人黃丁居曾向其允諾於二、三個月內清償系爭房地抵押貸款，而成立無名契約之事實，並舉證人黃鴻榮、賴富榮、黃三榮、黃秀滿之證詞為證，而證人黃鴻榮到庭證稱：當初原告從黃丁居受讓不動產係為了向世華銀行辦貸款，共貸款一千六百九十萬元，伊當初有在場，黃丁居是以電話聯繫原告，表示房子要被拍賣，請原告幫忙等語（見本院九十一年十二月二十四日準備程序筆錄）；證人賴富榮證稱：當初是黃丁居請伊幫忙當保證人，並表示其支票退票，請原告去貸款，俟兩、三個月後，會請被告將土地處理後還給銀行，後來八十九年年初，黃丁居向伊表示其子即被告答應兩、三個月後土地處理完後，要將錢清償，後來伊與黃丁居、原告及黃振源前往銀行辦理對保，至於被告是否有去我不確定，貸款核撥後黃丁居再向伊表示在兩、三個月後被告會將貸款的錢還清等語（同上準備程序筆錄）；證人黃三榮到庭證述：在八十八年底、八十九年初被告表示要向銀行貸款，因伊我母親的房子遭查封拍賣，所以黃丁居及被告表示要把錢還給伊等，當初是黃振源向伊母親借錢，用伊母親的名字去銀行貸款借錢給黃振源用，後來伊有去魚塭找黃振源，但找不到黃振源，只找到黃丁居及被告，彼等二人答應要出面幫黃振源以系爭房地貸款方式還錢，並且表示貸款下來後就會還錢，但後來一直沒有還錢等語（見本院九十二年三月四日準備程序筆錄）；另證人黃秀滿則結證：當初是黃振源有很多債務，西門路房地也有向大安銀行貸款，後來利息繳不起要被查封，且黃振源使用黃丁居的名義開票亦未遭退票，致黃丁居無法再借貸，嗣後因伊認識黃鴻榮，他有與黃丁居討論，黃丁居有委託他處理，初始伊與黃鴻榮有詢問原告之意思，但原告不願意，後來黃丁居有出面向原告說明後，原告才同意，由黃丁居將系爭房地過戶至原告名下後，才向世華銀行貸款一千六百九十萬元，當時黃振源的土地也有說要買賣，若買賣成交的話要用來還西門路房地貸款，所以黃丁居向原告表示兩、三個月以後要還等語。惟查：綜觀證人黃鴻榮、賴富榮、黃三榮所為上開證詞，均不足以證明訴外人黃丁居確曾向原告允諾其其個人願於系爭房地貸款核撥後二、三個月內負責清償系爭貸款之事實，而證人黃秀滿雖證稱：黃丁居向原告表示兩、三個月以後要還等詞，惟該證人與原告間具有夫妻關係，其所為證詞難期客觀公正，尚難遽信。且依其證稱「當時黃振源的土地也有說要買賣，若買賣成交的話要用來還西門路房地貸款，所以黃丁居向原告表示兩、三個月以後要還」等語觀之，顯係以黃振源的土地之買賣所得價金用以清償係房地貸款，亦難認訴外人黃丁居與原告間已達成由黃丁居個人負責於貸款核發後二、三個月內清償系爭房地貸款之約定，是原告舉證人黃鴻榮、賴富榮、黃三榮、黃秀滿所為上開證詞，主張訴外人黃丁居曾向其允諾於二、三個月內清償系爭房地抵押貸款，而成立無名契約云云，尚非可取。
（三）原告復主張被告曾同意承擔訴外人黃丁居所負清償系爭房地貸款之債務乙節，並舉證人賴富榮、黃鴻榮、黃秀滿等人之證詞為證，經本院質之證人賴富榮到庭證稱：黃丁居跟伊表示在兩、三個月後被告會將貸款的錢還清等語（見本院九十二年十二月二十四日準備程序筆錄）；證人黃鴻榮證稱：當初被告也有在場，黃丁居表示三個月內被告就會將土地處理貸款還清，這是被告轉述的，辦貸款之後，被告有親口承諾拿五千萬元清償本件貸款等語（同上準備程序筆錄）；證人黃秀滿則結稱：被告本來都不理會，在系爭房地要過戶給原告以前黃鴻榮有出面和被告說系爭房地是祖厝，貸款利息已經繳不起，所以希望被告能出面處理，當時乙○○並沒有參與還錢事宜，被告對系爭貸款部分乙○○並未表示要幫忙還，嗣後錢借下來後本來有準備六十萬元左右要繳利息，可是這筆錢事後被黃振源拿走，不夠錢支付利息，當時乙○○有出面去處理賣黃振源在西港鄉土地乙事，黃鴻榮向被告表示沒有權狀無法賣地，被告就表示要拿五千萬元出來處理包括系爭房地貸款在內的債務，但錢從哪裡拿出來我就不清楚，後來三、四個月後都沒有賣成，被告就叫伊把土地拿回去賣等語（見本院九十二年三月四日、同年六月二十四日準備程序筆錄）。然按債務承擔契約，謂以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人（承擔人）即負擔原有之債務，債務因而現實的移轉，為準物權契約。故債務承擔契約，以債務人之債務，於當事人約定承擔時存在為前提，此觀諸民法第三百條：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者‧‧」、第三百零一條：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者‧‧」之規定自明（最高法院八十七年台上字第二五八號判決意旨參照）。查本件原告迄未能舉證證明訴外人黃丁居曾允諾於系爭房地貸款核撥後兩、三個月內負責清償該貸款之事實，已如前述，則其主張訴外人黃丁居對原告負有清償系爭房地貸款之債務，即非有據，是原告主張被告承擔之債務既不存在，兩造間即無成立債務承擔契約可言。況縱認原告主張訴外人黃丁居允諾清償系爭房地貸款乙節屬實，兩造間須具有債務承擔之意思表示合致，方得成立債務承擔契約，惟考諸證人賴富榮為原告之舅舅，且為系爭房地貸款之連帶保證人，證人黃鴻榮係受原告委託代為處理系爭房地貸款事宜，證人黃秀滿則與原告具有夫妻關係，渠等三人對於本件訴訟均具有利害關係，所為證詞難免有偏頗之虞，尚難遽以採信。且證人黃鴻榮係受原告委託代為處理系爭房地貸款事宜，為原告所是認，則該證人既為原告之代理人，就系爭房地貸款乙事所為證詞，顯有偏頗之虞，尚難遽信。且依證人黃鴻榮所為上開證詞亦無法證明訴外人黃丁居確曾向原告允諾將於系爭房地貸款核發後二、三個月內清償該貸款之事實，能證明訴外人黃丁居曾允諾於系爭房地貸款核撥後二、三個月內清償該貸款之事實，惟證人黃三榮為黃振源之債權人，其所為證詞已難期公正，且其所為證詞否認證人黃三榮證詞，證人本身為黃振源債權人，其證詞具有利害關係，顯不足採。
法官
當初辦理系爭借款一千六百九十萬元之抵押權設定是否是你辦的？證人郭是的，當初是黃秀滿和一位黃先生和我接洽的。
法官
被告是否有和你接洽過？證人郭沒有。但黃振源有和我接洽過。
法官
被告是否去過世華銀行？證人郭沒有，被告從來都沒有出面過。
法官
本件辦理抵押權設定的代書費用多少？證人郭土地及建物各算一筆，每筆收五千元，如有追加以每筆乘以百分之二十五計算。
法官
當初拿代書費用是何人和你接洽的？證人郭實際上收取代書費用不是我收的。
被告訴訟代理人
請求訊問證人郭馨文：分配單上記載代書費用九十萬五千五百元是否有拿到？證人郭我沒有拿到。
原告訴訟代理人
請求訊問證人郭馨文：提示九十一年十一月十二日調查證據聲請狀所附證物地政規費、契稅、土地增值稅、委託貸款切結書是否為本件辦理過戶及貸款的相關資料？證人郭
規費、契稅、土地增值稅都是本件辦理過戶買賣的相關資料無誤，但這張委託貸款切結書不是我簽的，不過該切結書應屬真正，因為我都有經過本人同意。
被告訴訟代理人
，請求訊問證人郭馨文：委託貸款切結書上記載手續費五十四萬元是否有收到？證人郭
我沒有拿到，因為當初手續費部分都不是我經手的，手續費應是原告甲○○與其他代書之間的問題，我並不了解。
原告
３、
４、
（二）
三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十六 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 李銘洲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 十六 日~B法院書記官 歐貞妙