臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二八三號
原 告 壬○○訴訟代理人 張天良律師被 告 台灣土地銀行法定代理人 林彭郎訴訟代理人 甲○○
乙○○被 告 丁○○○
戊○○庚○○辛○○右 二 人 癸○○法定代理人被告兼右被告 丙○○訴訟代理人被 告 己○○右當事人間請求協同辦理抵押權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元及自民國九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○應連帶給付原告新台幣柒拾伍萬元及自民國九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項所命之給付，於本判決第二項被告丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○給付之範圍內，被告丙○○免其給付義務。
本判決第二項所命之給付，於本判決第一項被告丙○○清償完畢，被告丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○均免其連帶給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔四分之一，被告丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○連帶負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後得假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾伍萬元供擔保後得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告台灣土地銀行應就附表所示抵押權，辦理抵押權變更登記，將抵押權權利範圍三百二十七分之一百三十七移轉登記予原告。
㈡被告丙○○應給付原告新台幣（下同）一百五十萬元，及自民國（下同）九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被告丙○○、丁○○○、庚○○、辛○○、戊○○、己○○應連帶給付原告七
十五萬元，及自九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣就訴之聲明第二項、第三項部分，原告願供擔保，請准許假執行。
二、陳述：㈠訴之聲明第一項請求被告台灣土地銀行協辦抵押權移轉登記部分：
⑴保證人向債權人清償後，於其清償之限度內，承受債權人對主債務人之債權
（民法第七四九條）。讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利隨同移轉予受讓人（民法第二九五條）。被告丙○○為要向台南縣南化鄉農會（其權利義務已由被告台灣土地銀行概括承受，以下簡稱南化農會）借款，於其所有高雄縣○○鄉○○段二○之五地號旱地面積一四二四三平方公尺及高雄縣○○鄉○○○段○○○號田地面積四八八四平方公尺設定附表所示最高限額五百萬元之抵押權，於民國八十三年一月十二日辦妥抵押權設定登記，存續期間自八十三年一月十日起至一一三年一月十日止（如證一土地登記簿謄本）。之後，被告丙○○向被告南化農會先後借二筆抵押借款，第一筆借款一百九十萬元，第二筆借款一百四十萬元，被告丙○○邀請其父親童昭智及原告為第二筆借款之連帶保証人，第二筆借款之借款日為八十三年七月二十六日，借款期間為自八十三年七月二十六日起至八十六年七月二十六日止（證二借據），嗣被告丙○○僅償還三萬元，未能清償全部債務，南化農會以被告丙○○積欠左開金額之本金、利息及違約金為理由，聲請鈞院向被告丙○○及連帶保証人即童昭智及原告發支付命令，案號為九十一年度促字第三二九三一號。「本金一佰三十七萬元及自九十年十月二十六日起到清償日止按年息百分之一○．三計算之利息及自民國九十年十一月二十六日起，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十加付違約金」⑵鈞院未發上開支付命令之前，童昭智於九十年八月二十一日就已死亡，該支
付命令對童昭智部分不生效力。被告丙○○對該支付命令未聲明異議，則被告丙○○對南化農會負有上開金額之債務之事實，已確定。原告對上開支付命令聲明異議，南化農會對原告之聲請支付命令視為起訴，發生鈞院九十一年度訴字第一七○九號給付借款事件之訴訟，適南化農會信用部之營業所必須之財產，依財政部命令依歸被告台灣土地銀行，被告台灣土地銀行乃承受南化農會對原告之債權，以原告之身分承受訴訟，請求原告向其給付上開借款之本金、利息及違約金，鈞院依被告台灣土地銀行之請求，於九十一年九月二十七日判決令原告給付。南化農會不查封主債務人丙○○及另一保証人童昭智名義之財產，查封被告之財產，迫使原告於九十一年九月二十五日（鈞院未有上開判決之前）代償：本金一佰三十七萬元及積欠之全部利息及違約金，合計新台幣一佰四十七萬五仟九佰八十四元，又另向原告收取訴訟費用二萬四仟零一十六元，總合計一佰五十萬元（證七：台灣土地銀行南化分行之證明書）。
⑶依民法第七四九條、第二九五條之規定，南化農會對主債務人丙○○所擁有
上揭第二筆借款之債權，及擔保該借款之上揭抵押權，已移轉於原告，惟原告若要行使抵押權，必須辦理抵押權之變更登記，登記原告亦為同一宗抵押權之債權人始可，原告自得請求被告台灣土地銀行協同辦理抵押權之變更登記（民法第七五九條及參照司法院三十年院字第二一九三號解釋及司法院七十廳民一字第○六○九號函復台灣高等法院之意見），上揭最高限額五佰萬元之抵押權現在所擔保抵押債權有二筆，第一筆債權之本金為丙○○所借一九○萬元，就此借款，原告未保証、未代償。第二筆債權之本金為丙○○所借一三七萬元，此借款即係原告所代償之借款，此二筆抵押債權均為最高限額五佰萬元抵押權所擔保之抵押借款。被告台灣土地銀行應與原告按此本金金額之比例共有該同一宗抵押權，各方之債權範圍（即權利範圍）為：被告台灣土地銀行三百二十七分之一百九十，（即一百九十加一百三十七分之一百九十）、原告三百二十七分之一百三十七（即一百九十加一百三十七分之一百三十七）。被告台灣土地銀行應協同原告辦理抵押權一部權利之移轉登記，使原告就該同一宗抵押權擁有三百二十七分之一百三十七之權利，各人之抵押權均屬同一順位，請判決如訴之聲明第一項。
㈡訴之聲明第二項請求被告丙○○清償債務部分：
被告台灣土地銀行原對被告丙○○之第二筆抵押借款債權之金額為上揭支付命令所示一佰三十七萬元，及自民國九十年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之一○．三計算之利息，及自九十年十一月二十六日起至清償日止之違約金，原告於九十一年九月二十五日將該筆借款債務全部代償之後，此債權全部移歸於原告，原告得向被告丙○○行使之債權係被告台灣土地銀行對被告丙○○之原債權，全與原債權相同，則原告得按上開支付命令主文之內容，請求被告丙○○（借款人）清償借款債務（十八年上字第一五六一號判例），請令被告丙○○給付上揭本金及利息。（註；原告於本狀未請求違約金）。
㈢訴之聲明第三項請求共同連帶保証人童昭智之繼承人分擔借款部分：
被告丙○○向南化農會借本件借款時，請其父童昭智與原告為連帶保證人，童昭智死亡後，其義務應由其繼承人連帶負擔（民法第一一五三條），原告向被告台灣土地銀行代償一百五十萬元，使童昭智之繼承人不必再向被告台灣土地銀行負連帶保證人之責，因連帶保證人有二人，依民法第二百八十條、第二百八十一條，原告得向童昭智之繼承人求償該金額之半額即七十五萬元。童昭智於九十年八月二十一日逝世，被告丙○○、丁○○○、庚○○、辛○○、戊○○、己○○為其繼承人（證八：繼承系統表、證九：戶籍謄本），請令該被告丙○○、丁○○○、庚○○、辛○○、戊○○、己○○等六人連帶給付七十五萬元及自九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣被告台灣土地銀行持有與本案有關之左開文件，請令其提出：
⑴抵押權設定契約書⑵丙○○所借抵押借款一佰九十萬元及一佰四十萬元之借据（包括展期後之借
据）⑶向原告收取本金、利息、違約金合計新台幣一佰五十萬元之明細項目及各項
目之金額明細表㈤附帶說明：
⑴原告得向主債務人即被告丙○○一人請求清償全部借款之法律依據（民法第
七四九條）與原告得對連帶保證人之一童昭智之繼承人即被告丙○○等六人求償原告代償金額二分之一金額之法律依據（民法第二八○條、二八一條）不同，原告於訴之聲明第二項對被告丙○○行使之請求權與訴之聲明第三項對被告丙○○等六人所行使之請求權係各別之請求權，可同時行使。將來主債務人丙○○依据原告訴之聲明第二項或被告丙○○等六人依据原告訴之聲明第三項向原告清償全部或一部分債務時，情事變更，會使主債務人丙○○一人或被告丙○○等六人等對原告所負債務全部消滅或消滅一部分。惟此係將來情事變更時，始會發生之法律效果，目前主債務人丙○○與被告丁○○○等均尚未向原告償還債務之前，原告本狀訴之聲明之請求，應有理由。
⑵南化農會信用部之業務，已由被告台灣土地銀行接管，其債權移轉於台灣土
地銀行，本件抵押權人亦更名為被告台灣土地銀行，原告將來就抵押物之二筆土地聲請鈞院裁定准予拍賣時，必須原告有登記為抵押權人始可，原告要登記為抵押權人，必須由抵押權人即被告台灣土地銀行協同辦理始可（土地登記規則第二十七條）。
⑶原告於九十一年九月十七日就已與被告台灣土地銀行在外成立和解，談妥要
代償債務，原告依約於九十一年九月二十五日代償債務，被告台灣土地銀行應立即通知法院，請再開辯論撤回訴訟，以便節省訴訟費用，其不如此辦理，反而向原告索取訴訟費用全額新台幣二萬四千零一十六元，使原告多付其半額一萬二千零八元，至今不還。
㈥就被告台灣土地銀行所提出法律見解，表示原告之意見如左：
被告台灣土地銀行主張原告之抵押權不能訴求移轉登記，俟將其行使抵押權時原告始參加分配或參加行使抵押債權即可云云。惟若依台灣土地銀行之見解，其若一百年不行使抵押權，原告也一百年不能行使抵押權，而且抵押權也有有效期間（民法第一二五條、八八○條），經過了二十年，原告之抵押權即消滅，則被告台灣土地銀行之見解，不合情理，於法律上亦未有正當理由。
三、證據：提出㈠溝平段二○之五地號及茄苳湖段六四五地號之土地登記簿謄本二份。
㈡八十三年七月二十日借據影本一紙。
㈢支付命令聲請狀影本一件。
㈣支付命令影本一件。
㈤九十一年八月二十七日起訴狀影本一份。
㈥九十一年訴字第一七○九號民事判決影本一份。
㈦台灣土地銀行證明書影本紙。
㈧繼承系統表一紙。
㈨戶籍謄本。
乙、被告方面：
壹、被告台灣土地銀行部分
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠南化農會業於九十一年七月二十七日，由財政部依金融機構合併法第十三條及
第十八條等規定，將其信用部指定台灣土地銀行承受其營業及資產負債，並經公告在案，謹依法聲明承受訴訟。
㈡被告丙○○於八十三年一月十日將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段二○之五地
號○○○鄉○○○段○○○○號等二筆土地，設定五百萬元、存續期間自八十三年一月十日至一百一十三年一月十日之最高限額抵押權予被告，有抵押權設定契約書可稽。嗣：
⑴被告丙○○於同年一月二十日偕同連帶保證人童昭智向被告台灣土地銀行借
款二百萬元，又分別於八十六年一月十三日及八十九年一月十四日簽訂變更借據契約，借款金額變更為一百九十萬元。
⑵又於同年七月二十六日偕同連帶保證人童昭智及原告向被告借款一百四十萬
元，再分別於八十六年八月一日及八十九年十二月六日簽訂變更借據契約，借款金額變更為一百三十七萬元，合先說明。
㈢按所謂最高限額之抵押權契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定
金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。本件被告丙○○於抵押權存續期間內，先後向被告借貸前開二筆借款，原告雖代被告丙○○清償其中乙筆一百三十七萬元之本息，總計一百五十萬元，但另筆一百九十萬元債務，迄未清償，依上揭說明，系爭最高限額抵押權對尚未清償之債務，自仍發生擔保之效力（七十六年四月十四日司法院（７６）廳民一字第二○五五號），原告訴請移轉抵押權，顯無理由。
㈣查以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部，其抵押權不因此而受影響，
民法第八百六十九條定有明文。又最高限額抵押權，係對於一定範圍之不特定債權，預定一最高額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，於債權額未確定前，已發生之債權得依債權讓與方式而為讓與，但該讓與後之債權，即脫離該抵押關係，抵押權不隨同移轉於受讓人，此與一般抵押權所具有處分上之從屬性，未盡相同（桃園地方法院八十六年度重訴字第三八號判決參照）。從而，本件系爭最高限額抵押權，對於存續期間內所發生之債權，均為擔保效力所及，則於債權額未確定前，縱原告因代償而承受債權人之權利，亦僅得對主債務人及其他保證人求償而已，並不發生抵押權隨同移轉之問題。
原告主張抵押權應隨同移轉，顯有誤會。
㈤綜上所述，原告提起本訴，顯無理由。
三、證據：提出㈠九十一年七月二十六日公告影本一紙。
㈡抵押權設定契約書影本一紙。
㈢八十三年一月二十日借據影本一紙。
㈣八十六年一月十三日變更借據契約影本。
㈤八十九年一月十四日變更借據契約影本㈥八十三年七月二十六日借據影本一紙。
㈦八十六年八月一日變更借據契約影本。
㈧八十九年十二月六日變更借據契約影本。
㈨申請書影本一紙。
㈩他項權利證明書影本一紙。
土地登記簿謄本二份。
貳、被告丙○○、丁○○○、庚○○、辛○○、戊○○、己○○等六人（以下簡稱丙○○等六人）部分被告丙○○等六人均未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀以供審酌，惟據其以前到場所為聲明、陳述如左：
一、聲明：原告之訴駁回
二、陳述：㈠對台灣土地銀行陳述被告丙○○確有向其借款二百元，以被告丙○○等六人之
被繼承人童昭智為連帶保證人，尚欠一百九十萬元，現由被告丙○○按月清償一萬五千元中；另一百四十萬元之借款，以童昭智及原告為連帶保證人，積欠一百三十七萬元未清償，由原告代為清償包括本金、利息及前案訴訟費共計一百五十萬元等情，不爭執。
㈡被告丙○○等六人均為連帶保證人童昭智之繼承人，均無拋棄繼承或限定繼承。
㈢被告己○○另陳述，不知父親童昭智為本件借款債務之連帶保證人，亦不懂拋棄繼承等語。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度訴字第一七○九號案卷。理 由
一、程序方面：㈠被告丙○○等六人均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十
六條各款所列情形，爰依原告聲請，對被告丙○○等六人為一造辯論而為判決。
㈡原告原以系爭抵押權登記權利人南化農會為被告，起訴請求南化農會就附表所
示抵押權權利範圍三百二十七分之一百三十七移轉登記予原告，嗣因南化農會信用部奉財政部指示依金融機構合併法第十三條及第十八條之規定，由台灣土地銀行承受其營業及資產負債，系爭抵押權權利人並於九十一年十二月十一日變更登記為台灣土地銀行，業經被告台灣土地銀行檢具財政部公告、土地登記簿謄本，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈢按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事
項之聲明者，不在此限。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告原起訴請求被告丙○○應給付一百三十七萬元及九十年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之十．三計算之利息，被告丙○○等六人應連帶給付七十三萬七千九百九十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十一年十二月五日言詞辯論時，擴張為請求被告丙○○應給付一百五十萬元及自九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告丙○○等六人應連帶給付七十五萬元及自九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合於上開民事訴訟法之規定，應予准許。
二、得心證之理由：㈠原告起訴主張被告丙○○先後向南化農會（已由被告台灣土地銀行承受訴訟）
借款一百九十萬元及一百四十萬元，並以被告丙○○所有高雄縣○○鄉○○段二○之五地號及高雄縣○○鄉○○○段○○○○號等二筆土地設定最高限額五百萬元之抵押權予被告台灣土地銀行，存續期間自八十三年一月十日起至一百一十三年一月十日止，原告及被告丙○○等六人之被繼承人童昭智為上開借款其中一百四十萬元之連帶保證人，嗣被告丙○○就該一百四十萬元之借款僅清償三萬元，本院據南化農會之聲請核發支付命令，命被告丙○○及原告應連帶給付南化農會一百三十七萬元及其法定利息、違約金等，原告對支付命令聲明異議，業經本院九十一年度訴字第一七○九號判決原告敗訴確定，原告遂於九十一年九月二十六日代償一百五十萬元予被告台灣土地銀行，取得被告台灣土地銀行之債權。依民法第七百四十九條、第二百九十五條之規定，被告台灣土地銀行應將前開抵押權債權範圍按比例即三百二十七分之一百三十七移轉登記予原告，主債務人即被告丙○○給付原告代償之上開一百五十萬元及其法定利息之債務，被告丙○○等六人應連帶給付其中連帶保證人童昭智之分擔額即七十五萬元及其法定利息。被告台灣土地銀行則否認原告得請求按代償被告丙○○債務之比例移轉抵押權登記之權利，並以前揭情詞置辯。被告丙○○等六人對原告主張代償被告丙○○對被告台灣土地銀行之借款一百五十萬元部分不爭執，惟以被告丙○○現就另一筆一百九十萬元之借款債務，仍按月給付一萬五千元予被告台灣土地銀行中，無力清償對原告之債務，被告己○○則另以不知其父親童昭智為連帶保證人等語置辯。
㈡原告主張被告丙○○先後向南化農會借款二筆，分別為二百萬元及一百四十萬
元，以所有高雄縣○○鄉○○段二○之五地號○○○鄉○○○段○○○○號土地設定最高限額五百萬元之抵押權予被告台灣土地銀行，其中一百四十萬元以原告及被告丙○○等六人之被繼承人童昭智（九十年八月二十一日死亡）為連帶保證人，二筆借款中一百九十萬元之借款屆期未清償，另一筆（即系爭借款債權）則由原告於九十一年九月二十六日代償一百五十萬元，業據提出土地登記簿謄本二份、清償證明書、借據、本院九十一年度促字第三二九三一號支付命令、九十一年度訴字第一七○九號判決等附卷，且為被告台灣土地銀行及被告丙○○等六人所不爭執，復經本院調取九十一年度訴字第一七○九號案卷核閱無訛，堪信為真實。玆就原告請求事項分論如左。
㈢被告台灣土地銀行部分
⑴原南化農會之營業及資產負債，業經財政部指定由被告台灣土地銀行承受，
並據被告台灣土地銀行聲明承受訴訟，業如前述，系爭抵押權之權利人已於九十一年十二月十一日由原台南縣南化鄉農會更名登記為被告台灣土地銀行，有被告台灣土地銀行提出土地登記簿謄本二份附卷可稽，合先說明。
⑵按「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但
與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。」，民法第二百九十五條第一項定有明文。次按所謂最高限額之抵押權契約，係指債務人或第三人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例意旨參照）。從而，最高限額抵押權既係對於一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，提供扺押物予以擔保之特殊抵押權，於債權額未確定前，已發生之債權，固得依債權讓與之方法而為讓與，但該讓與後之債權，即脫離該抵押關係，抵押權並不隨同移轉於受讓人，此與一般抵押權所具有處分上之從屬性，未盡相同，此乃自最高限額抵押權之特性，及使其法律關係簡明，所應為之解釋。易言之，抵押權人與債務人間因最高限額抵押權契約而發生特定的基礎法律關係，所擔保之不特定債權即由此一定範圍內發生，縱已發生之個個債權讓與第三人，該基礎法律關係認與讓與人有不可分離之關係，而有上開民法第二百九十五條第一項但書之適用，亦即為該債權所擔保之抵押權，並不隨同移轉於受讓人。本件原告縱本於連帶保證人之地位代主債務人即被告丙○○清償包括借款本、息、訴訟費用等共計一百五十萬元，依民法第七百四十九條之規定，於清償限度內，承受債權人即被告台灣土地銀行對被告丙○○之債權，然被告丙○○既與被告台灣土地銀行間設定有最高限額抵押權契約，所擔保之範圍約定「為擔保對貴會（指南化農會）以前和現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務最高限額以五百萬元為限度之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之合部損害之賠償」，其存續期間尚未屆至，且所擔保之另筆一百九十萬元借款債權尚未受償，被告台灣土地銀行復未實行抵押權，即抵押權所擔保之債權額尚未確定，該抵押權對尚未受償之債權及嗣後發生之不特定債權，仍有擔保之效力，則原告請求被告台灣土地銀行依原告清償範圍與現存尚未清償擔保債權之比例，將抵押權一部移轉登記予原告，認無理由，應予駁回。
㈣被告丙○○等六人部分
⑴原告主張被告丙○○於八十三年七月二十六日向南化農會借款一百四十萬元
，原告與被告丙○○等六人之被繼承人童昭智為上開借款債務之連帶保證人，童昭智於九十年八月二十一日死亡，被告丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等六人為其法定繼承人，未經限定繼承或拋棄繼承，該借款因未清償，本金積欠一百三十七萬元，為債權人台灣土地銀行追償，原告於九十一年九月二十六日代償一百五十萬元後，自債權人台灣土地銀行取得該一百四十萬元之借據及清償證明書，業據原告提出借據、本院九十一年度促字第三二九三一號支付命令（對被告丙○○部分已確定）、九十一年度訴字第一七○九號判決及台灣土地銀清償證明書附卷可佐，並為被告丙○○等六人所不爭執，復經本院依職權查證被告丙○○等六人均未辦理陳報限定繼承或拋棄繼承，有查證結果暨台灣高雄地方法院覆函在卷可明。
⑵按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務
人之債權。」，民法第七百四十九條前段定有明文。原告既於九十一年九月二十六日代償一百五十萬元予債權人台灣土地銀行，自於清償限度內取得債權人台灣土地銀行對債務人即被告丙○○之債權，從而原告請求被告丙○○給付一百五十萬元及自代償日後之九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
⑶按「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義
。」、「連帶債務人中之一人，因清償．．．．，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。」，民法第二百八十條前段、第二百八十一條第一項、第二項前段分別定有明文。又連帶保證為保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，具有連帶債務之性質。本件原告與被告丙○○等六人之被繼承人童昭智均為被告丙○○系爭借款之連帶保證人，即具有連帶債務之性質，其相互間應平均分擔義務，原告代債務人即被告丙○○清償借款債務本金、利息、違約金及訴訟費用共計一百五十萬元後，自得請求連帶保證人童昭智給付其中二分之一之分擔額即七十五萬元，被告丙○○、丁○○○、庚○○、辛○○、戊○○、己○○等六人均為童昭智之繼承人，未經限定繼承或拋棄繼承，已如前述，基於繼承人對被繼承之債務應負連帶責任之規定，被告丙○○等六人自應對其被繼承人童昭智應分擔部分負連帶清償責任。從而，原告請求被告丙○○等六人應連帶給付原告七十五萬元及自九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至被告己○○辯稱：不知被繼承人童昭智為被告丙○○之連帶保證人等情，尚非得拒絕給付之正當事由，併予說明。
⑷原告係本於連帶保證人地位向債權人台灣土地銀行清償後，承受台灣土地銀
行對債務人丙○○之債權，依民法第七百四十九條前段之規定，請求被告丙○○給付一百五十萬元及其法定利息；復依連帶保證人內部分擔及繼承之法律關係，請求被告丙○○等六人連帶給付其中七十五萬元及其法定利息，其請求權雖係基於不同之發生原因，然對於為債權人之原告均負以同一給付為標的之數個債務，在被告丙○○等六人應負連帶給付義務之七十五萬元範圍內，任一債務人為清償時，他債務人於其清償之範圍內均同免其給付義務，乃具有不真正連帶債務之關係，併此說明。
三、綜上所陳，原告依民法第七百四十九條、第二百九十五之規定，請求被告台灣土地銀行將如附表所示最高限額抵押權之權利範圍，於三百二十七分之一百三十七範圍內移轉登記予原告，基於最高限額抵押權之特性，本院認有民法第二百九十五條第一項但書之適用，認原告此部分之請求為無理由，應予駁回。原告另依民法第七百四十九條前段之規定，請求被告丙○○給付一百五十萬元及自九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨依民法第二百八十一條第一項及民法第一千一百五十三條第一項繼承之法律關係，請求被告丙○○等六人應給付七十五萬元及自九十一年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均有理由，應予准許。惟本判決第一項所命之給付，於第二項被告丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等六人給付之範圍內，被告丙○○免其給付義務。本判決第二項所命之給付，於第一項被告丙○○清償完畢，被告丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○均同免其連帶給付義務。
四、原告陳明就其聲明第二項、第三項願供擔保，請求宣告假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項後段、第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 林逸梅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日~B法院書記官 魏芝雯~F0~T40附表：
┌─────┬──────────────────────────────┐│權利種類 │抵押權 │├─────┼──────────────────────────────┤│登記日期 │民國九十一年十二月十一日（登記原因：讓與） │├─────┼──────────────────────────────┤│權利人 │台灣土地銀行 │├─────┼──────────────────────────────┤│權利價值 │最高限額新台幣五百萬元 │├─────┼──────────────────────────────┤│存續期間 │自民國八十三年一月十日起至一一三年一月十日止 │├─────┼──────────────────────────────┤│債務人 │丙○○ │├─────┼──────────────────────────────┤│設定義務人│丙○○ │├─────┼──────────────────────────────┤│抵押物 │坐落： ││ │㈠高雄縣○○鄉○○段二○之五地號，地目旱，面積一四、二四三平││ │ 方公尺 ││ │㈡高雄縣○○鄉○○○段○○○○號，地目田，面積四、八八四平方││ │ 公尺 │└─────┴──────────────────────────────┘