臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二八四號
原 告 中華電線電纜股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○被 告 國立成功大學法定代理人 甲 ○訴訟代理人 王成彬律師
林昭正複 代理人 吳明澤律師
周武旺律師右當事人間請求聲明不實之訴事件，經本院於民國九十三年二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認泰豐營造股份有限公司對被告之工程款債權在新台幣（下同）二百零八萬二千零六十六元，及其中二百零六萬七千五百九十三元自民國九十一年六月十七日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息範圍內存在。
二、陳述：
（一）本件原告起訴時，誤認本院對被告核發之九十一年南院鵬執助明字第三五六號執行命令為收取命令，而被告對該命令聲明之異議不實，乃提起給付之訴。經查知該命令僅屬扣押命令，故對被告不實之聲明異議，認應提起確認之訴較為適切，爰更正訴之聲明。因原告更正聲明前後之請求基礎事實並未變更，且更正後之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，縱認原告之更正聲明性質上屬於訴之變更，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款規定，亦屬合法。
（二）原告對訴外人泰豐營造股份有限公司（下稱泰豐公司）有票款債權存在，因知悉泰豐公司承攬被告發包之「南科園區創新育成中心培育大樓」工程（以下簡稱系爭工程），且該工程業已完工，但泰豐公司尚有巨額之工程保留款尚未領取，乃對泰豐公司提起給付票款之強制執行事件，並由鈞院受理及對被告核發扣押命令在案。嗣因被告對該執行命令提出異議，聲明被告對於泰豐公司已無任何應付之工程款債權，原告認其聲明不實，乃提起本件訴訟，訴請確認泰豐公司對被告之工程款債權在新台幣（下同）二百零八萬二千零六十六元，及其中二百零六萬七千五百九十三元自九十一年六月十七日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息範圍內存在。
（三）被告雖辯稱：泰豐公司尚未完成驗收紀錄備註欄所載事項，被告仍未予驗收合格，自屬尚未完工，系爭工程尾款之給付期尚未屆至，依合約第二十一條第四項、第二十三條規定，泰豐公司應按逾期日數計算逾期罰款二千一百七十六萬九千一百一十四元或一千六百四十三萬五千七百四十六元，被告得主張以逾期罰款與工程尾款相扣抵，故對泰豐公司已無工程款債權云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，被告對於上開辯稱應負舉證之責。本件泰豐公司所承攬之系爭工程總價為二億一千七百八十萬元，截至九十年六月底，業已估驗計價款項為二億零六百八十九萬六千一百一十三元，尚有工程餘額一千零九十三萬零八百八十七元未付之事實，為兩造所不爭執。又系爭工程經泰豐公司於九十年六月九日申報竣工後，已經建築師石昭永查核簽章泰豐公司於同年六月十三日完工。被告並於九十年七月二十七日及同年十月十九日辦理初驗及複驗，於九十一年一月三日辦理正式驗收。九十年七月二十七日「初驗紀錄」固記載驗收結果有若干缺失，惟九十年十月十九日「複驗紀錄」業已載明初驗缺失業經改善，同意辦理正式驗收等語；另九十一年一月三日之驗收紀錄亦載明：「完成履約日期：九十年六月十三日」、「履約有無逾期：未逾期」、「驗收經過‧‧經核與合約規範尚無不合。‧‧驗收結果‧‧抽驗部分符合合約規範‧‧。」之事實，亦經被告自認在案，顯見本工程經被告驗收符合合約規範至為明確。被告既認定本件工程之履約完成未逾期限，卻於本件辯稱泰豐公司逾期完工云云顯無可採。
（四）且依系爭工程第二十三條規定：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款‧‧」，而依第二十一條第一項規定：「工程完工：工程依本契約完竣後，乙方應對施工期間損及或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應在三日內以書面通知甲方備查，但主體工程已全部完成，如因配合整修瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理。」第二十一條第三項第１款規定：「甲方於乙方申報工程完工日起，應於三十日內辦理初驗，初驗合格後，甲方應二十日內派員辦理驗收‧‧」。故系爭工程契約第二十三條所定「完工」，係指乙方填具竣工報告，經甲方勘驗認可，而辦理派員初驗而言，至於初驗後之改善、複驗及驗收，均屬「完工」後應執行之事項，不影響工程「完工」之認定。系爭工程既經被告辦理初驗、複驗及驗收，並於「驗收紀錄」記載：「完成履約日期：九十年六月十三日」、「履約有無逾期：未逾期」，已如前述。足證系爭工程業已於九十年六月十三日「依照契約期限完工」，被告自無依系爭工程第二十三條規定主張工程「逾期罰款」之理。
（五）至於鈞院九十年度訴字第二六七一號民事判決理由謂：「‧‧因之，被告泰豐公司前揭違反承攬契約義務之行為，應屬系爭工程合約第二十三條規定『乙方（泰豐公司）如不依照契約規定期限完工』（此之完工應係指承攬人依承攬契約完成一定之工作，非單指興建建物完工）之情形。是故，被告成功大學抗辯：被告泰豐公司承攬之系爭工程迄今尚未完成驗收合格，依合約第二十三條規定，泰豐公司應按逾期日數，每日按結算總價千分之一計算逾期罰款等語，要非無據」云云（參見判決書理由欄第乙、六、㈡項，第二十、二十一頁），疏未注意系爭工程契約第二十一條第一項、第三項第１款規定及被告之初驗、複驗及驗收紀錄，而對系爭工程契約第二十三條所定「依照契約期限完工」意義誤解，所生之錯誤認定，應無足採。
（六）另被告提出九十一年一月三日驗收紀錄，於驗收結果雖記載「３備註欄各項補備完成後同意驗收合格。」。惟按工程契約第二十一條第四項規定「本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列處理，並報請甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論，按日計算逾期罰款‧‧」，而查九十年十月十九日「複驗紀錄」記載：「初驗缺失業經改善完畢（如附缺失改善記錄表及相片）」、「同意辦理驗收」；九十一年一月三日「驗收紀錄」記載：「抽驗部份符合合約規範」。本件並無「本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列處理，並報請甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者」之情形，要屬無疑，自無系爭工程契約第二十一條第四項所定「以逾期論」之適用。
（七）況且上開補備事項，於上開初驗紀錄及複驗紀錄均未記載，應不屬於泰豐公司依約應執行之事項。及依據被告提出之工程契約並無泰豐公司應執行各該補辦事項之約定，係被告片面增列，與合約規定不符。另補辦事項第二項之實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車，及第三項水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證服務，依其工作性質而觀，應不屬大樓新建建築工程之工作範圍，應由各該設備之提供廠商負責辦理，尚無理由要求泰豐公司共同負責。故被告辯稱泰豐公司除興建建物外，尚負有該工程實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車義務，暨配合向環保局申請水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證之附隨義務，自屬尚未經驗收合格云云，亦無可採。
（八）又縱認被告所稱驗收紀錄欄之備註事項屬於泰豐公司應履行之事項，亦即附隨義務之責任，亦屬完工驗收後應繼續履行之事項，不屬工程缺失或瑕疵之改善事項，與被告主張之合約第二十一條第四項及第二十三條約定無關。由系爭工程契約總價二億一千七百八十萬元，而依被告所呈工程造價表所載，所稱「備補事項」中之「實驗廢水處理設備之試車」及「水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證服務」工作總價分別為一三六、○四六元及一八一、三九四元（參見被告九十二年十月十七日準備書狀附件一第四頁「試車運轉費」項及第三頁第６項），合計不過三一七、四四○元，僅占工程總價之約千分之一‧四，其屬「零星之配合工作」，應無可議。被告於九十一年一月三日「驗收紀錄」記載「備註欄各項補備完成後，同意驗收合格」，將應於「保固期間」處理之事項，列為「正式驗收合格」之條件，顯與契約約定不合。系爭工程應於九十一年一月三日正式驗收完成後，即為正式驗收合格，工程保留款應於九十一年一月三日辦理正式驗收已屆清償期。泰豐公司縱有未辦理所謂「補備事項」之情事，應依契約有關「保固」之規定處理，尚不得作為主張工程保留款未屆清償期或拒付工程保留款之理由。鈞院九十年度訴字第二六七一號民事判決理由謂：「‧‧足見系爭工程須俟被告泰豐公司完成前開工作後，方得謂其已依承攬契約完成約定之工作。‧‧‧則被告成功大學抗辯：被告泰豐公司承攬之系爭工程逾期迄未完成，尚未經驗收合格，為足採信」（參見判決書理由欄第乙、六、㈠項，第二十頁），「‧‧被告泰豐公司既未使上開停止條件成就，已如前述，則系爭工程尾款尚未屆清償期，應堪認定」（參見判決書理由欄第乙、七、㈠項，第二十四頁）云云，顯疏未注意系爭工程契約第二十一條第一項、第三項第一款規定、被告之驗收紀錄及所稱「補辦事項」之工程價格，而將保固期間應履行之事項誤認係屬工程保留款給付之條件應無足採。，
（九）再依據工程契約第十九條、第二十二條之相關規定，泰豐公司應於訂約時，提供契約總價百分之十之履約保證金，及被告經確認泰豐公司有違約情事或無力完成工程時，得動用履約保證金維持工程進行，及泰豐公司為履行保固責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之五計列之保固保證金，故履約保證金應於工程完工經驗收合格發還。本件工程既已完工驗收合格，被告除應給付泰豐公司工程尾款一千零九十三萬零八百八十七元外，尚應返還二千一百七十八萬元之履約保證金，足供抵付按結算總價百分之五計算之保固保證金，被告竟認工程尾款扣抵保固金及試驗費用後，已無餘額可支付云云，並無足取。
（十）又受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。本件工程縱有被告陳稱尚未完工之事實，但因法院核發之扣押命令至遲已於九十一年九月十六日送達被告，而被告所稱逾期罰款係自九十一年十月一日起至九十二年二月二十八日止，顯係扣押命令送達後始取得之債權，故縱認被告對泰豐公司有所謂逾期罰款債權存在，被告亦不得與本件工程款債權相抵銷。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告起訴狀所載訴之聲明為給付之訴其事實基礎為收取命令，事後變更聲明為確認之訴，基礎事實則為扣押命令，二者訴之標的完全不同，應不得為訴之變更，況且扣押命令起訴有時效性，原告於被告對扣押命令聲明異議後，未於法定期間起訴，於九十二年二月十日以準備書狀起訴，已逾法定期間，顯不合法。
（二）泰豐公司雖承攬被告發包之培育大樓工程，但依據工程工程造價計算表所載，泰豐公司應負責大廳帷幕玻璃工程風雨試驗，卻未進行，經由被告及監造單位自行墊付款項，會同承包廠商赴新加坡進行，共計支出十萬八千八百五十五元，該部分費用於工程計價時已包含在內，但泰豐公司並無支付，故應於驗收結算時，由工程結算尾款內扣除。又泰豐公司雖於九十年六月九日申報本工程竣工，及經建築師石昭永查核簽章認泰豐公司於同年六月十三日完工。被告乃於九十年七月二十七日及同年十月十九日辦理初驗及複驗，於九十一年一月三日辦理正式驗收，然驗收紀錄之驗收結果欄第３項記明「備註欄各項補備完成後，同意驗收合格」，而「備註」欄所載未合格部分後兩項為：「．．．⒉實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車，涉及取得使用執照後憑辦正式送電後始能辦理，應請原設備廠商及泰豐公司立具切結保證，俟正式送電後配合試車保證正常運作。⒊水污染防治措施及放流接管申辦作業及簽證服務，應由設備廠商及泰豐公司切結保證，俟正式營運後配合向環保局提出申請。」。該工程雖於九十一年六月六日經南部科學工業園區管理局核發使用執照，惟上開備註欄所載補辦事項泰豐公司仍未照辦，經被告於九十一年九月十九日，以第八一號存證信函催告泰豐公司應於同年九月三十日前補辦完畢，泰豐公司迄未辦理，故本件工程被告仍未予以驗收合格，依約被告得對泰豐公司處以罰款，經計算後之罰款金額亦得自工程尾款中扣除。
（三）原告雖陳稱：驗收結果備註欄所列各項補辦事項應留待保固期間處理，與系爭工程是否完工無關云云。惟被告興建系爭大樓之目的係作為中小企業研發實驗新產品所必備措施，亦為建築法所規定之主要設備之一，並非原告所稱留為保固期間處理之零星配合工作。
（四）至原告另主張系爭工程已完工，被告不得對泰豐公司逾期罰款，此係原告對於工程完工與驗收合格之誤解。按完成履行工程合約，應以驗收合格，完成點交工程合約之標的物為認定基準，所謂工程完工僅在於認定主體建築物是否已施作。況且依據工程合約第二十一條第四款明文規定「‧‧逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處」。且被告提出之驗收紀錄內但書規定應補備事項即實驗廢水處理設備之試車、水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證服務，係依據工程合約之工程造價計算表第十大項第五、六小項及其單價分析表所規定，並非任意增列，故被告確實可依上開約定對泰豐公司逾期未改善事項罰款。
（五）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行前民法第四百九十條定有明文。查本件依兩造不爭之上開九十一年一月三日驗收紀錄，足知泰豐公司除興建系爭建物（建物已完工）外，尚負有該工程實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車義務，暨配合向環保局申請水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證之附隨義務，且系爭工程須俟泰豐公司完成前開工作後，其實驗廢水處理設備及污水處理設備始能開始運作，亦經證人陳建宏證述明確，足見系爭工程須俟泰豐公司完成前開工作後，方得謂其已依承攬契約完成約定之工作。惟泰豐公司嗣經被告催告其應於九十一年九月三十日前補辦完善前開工作，卻其迄未依約辦理，泰豐公司承攬之系爭工程逾期迄未完成，自屬尚未經驗收合格。
（六）次依被告與泰豐公司簽訂之系爭工程合約第二十一條第四項：「本工程在初驗或驗收時，甲方（成功大學）發現其工程與規定不符時，乙方（泰豐公司）應在甲方指定的期限內做下列處理，並報請甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款，．．⒈乙方使用之材料機具設備，或其施工品質，與規定不符者，．．。⒉施工工程與規定不符者，．．。⒊施工工程與規定不符者，．．」，第二十三條：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但最高額的逾期罰款金額不得超過結算總價十分之一為限」，泰豐公司尚未依系爭工程合約（承攬契約）履行實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車義務，及配合向環保局申請水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證之附隨義務。因之，泰豐公司前揭違反承攬契約義務之行為，應屬系爭工程合約第二十三條規定「乙方（泰豐公司）如不依照契約規定期限完工」（此之完工應係指承攬人依承攬契約完成一定之工作，非單指興建建物之完工）之情形。是故，泰豐公司承攬之系爭工程迄今尚未完成驗收合格，依合約第二十三條規定，泰豐公司應按逾期日數，每日按結算總價千分之一計算逾期罰款等語。
（七）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行前民法第二百二十九條第二項前段、第三項及第二百三十一條第一項定有明文（前揭日修正施行後民法第五百零二條第一項規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，同此意旨）。依系爭工程合約第二十三條：「乙方（泰豐公司）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（成功大學）損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但最高額的逾期罰款金額不得超過結算總價十分之一為限。」，上述約定顯係債務人債務不履行（給付遲延）時應賠償債權人因而所生損害之約定，核其性質應視為債務人於債務不履行時而生損害賠償總額之違約金之約定。準此，泰豐公司承攬之系爭工程迄今尚未完成，其自九十一年十月一日（存證信函所定履約期限之翌日）起至九十二年二月二十八日止之逾期罰款總金額為三千二百八十七萬一千三百四十一元（計算式：000000000（工程結算總金額）×1/1000=217691；217691×151（逾期日數）=00000000，小數點以下四捨五入，下同），惟系爭工程罰款金額上限為二千一百七十六萬九千一百十四元（000000000×1/10=00000000），故泰豐公司依約應付之逾期罰款金額為二千一百七十六萬九千一百十四元。
（八）至被告於收受前開假扣押執行命令後，得否主張以系爭工程尾款債務一千零八十二萬二千零三十二元與泰豐公司應付之逾期罰款債務一千六百四十三萬五千七百四十六元相扣抵？其法律上之性質為何？此扣抵之主張是否有違假扣押執行命令之效力？茲查：
１、依民法第四百九十條之規定，定作人係於承攬契約成立時即對於承攬人負有給付報酬之義務，亦即承攬人之報酬債權，係於承攬契約成立時即已存在，惟須於工作完成或交付時，始得請求定作人清償之。是依卷附系爭工程合約第十三條第二項第二款規定：「估驗以已施工完成者為限，．．該項估驗每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方（成功大學）驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後，於十日內一次無息給付尾款」，足認依上開約定，泰豐公司之工程尾款請求權須滿足①系爭工程完成②被告成功大學驗收合格③被告泰豐公司辦妥工程保固金之繳納等條件後，始得行使。因之，系爭工程尾款債權並非附有停止條件之債權，須俟上開停止條件成就後，系爭工程尾款債權之清償期始為屆至。而泰豐公司既未使上開停止條件成就，已如前述，則系爭工程尾款債權尚未屆清償期，應堪認定。
２、次依系爭工程合約前揭第十三條第二項第二款保留款及第二十三條規定：「．．該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中，或履約保證金中扣除」，依上開約定，被告（定作人）於泰豐公司（承攬人）請領每期工程款時，均預留百分之五之保留款，而該工程尾款須俟上述條件成就後，泰豐公司始得請領，顯見有以該承攬報酬作為泰豐公司依約履行債務（完成工作）之擔保之意思，如泰豐公司發生逾期違約罰款之債務時，被告即得逕為扣除之。因之，前揭約定既為定作人慮及承攬報酬係承攬人完成工作之對價，為使承攬人能確實履行其債務，乃與承攬人約定倘承攬人未能依債之本旨而為給付，致債權內容未能實現時，定作人即得逕為扣除（扣抵）該作為承攬人履行債務之擔保之承攬報酬，是核其法律上之性質並非抵銷，而應屬債權質權甚明。
３、按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條固有明文規定。惟被告與泰豐公司間之上開約定，既非抵銷之性質，自不受前揭規定之限制。況且，承攬人之承攬報酬既係來自於其完成工作之對價，而其未依債之本旨提出給付，致定作人受有損害，如未允定作人得優先扣抵承攬報酬，亦非事理之平。準此，原告主張被告以其逾期罰款債權與對泰豐公司之工程尾款債務相扣抵，有違扣押執行命令之效力云云，並非可採。
４、綜上所述，系爭工程尾款債權雖尚未屆清償期，惟依民法第三百十六條後段規定，債務人（成功大學）既得於期前為清償，則被告依其與泰豐公司之上開約定，主張以其對泰豐公司所負給付系爭工程尾款一千零八十二萬二千零三十二元之債務，與泰豐公司對其所負逾期罰款債務一千六百四十三萬五千七百四十六元相扣抵，依該約定（承攬人以其工程尾款債權作為履行承攬債務擔保之用）之法律上性質，應有理由。準此，泰豐公司對被告成功大學所享有之工程尾款債權，已按扣抵數額而消滅，自亦無依系爭工程合約第二十二條第二項第二款規定，予以扣留作為保固金之問題。
（九）另原告陳稱泰豐公司尚有履約保證金乙節，被告已依據工程合約內投標須知第十五條相關規定，分三期陸續返還予泰豐公司完畢。
三、證據：提出工程合約書、投標須知、工程預算書、逾期罰款計算說、結算明細表、工程計價單、各期計價一覽表、統一發票、國立成功大學八九成大總字第三五０六號函、六九五四號函、九十成大總字第七八三三號函、支出傳票、成功大學營繕工程竣工申報表、初驗紀錄、複驗紀錄、驗收紀錄、存證信函及掛號郵件收件回執，台南科學工業園區開發籌備處南三字第九一０００六八三一號函及暨南部科學工業園區管理局九十二年四月二十一日南三字第０九二０００五六七九號函。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度執助字第三五六號給付票款卷宗、九十年度訴字第二六七一號確認債權不存在卷宗及九十二年度南簡字第二五四號給付工程款卷宗。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。此民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第七款定有明文。本件原告起訴時，係提起給付之訴，請求被告應給付其工程款，嗣於訴訟中變更聲明為確認泰豐公司對被告之工程款債權在二百零八萬二千零六十六元，及其中二百零六萬七千五百九十三元自九十一年六月十七日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息範圍內存在，聲明雖有所不同，究其原因，係因原告誤認本院對被告核發之執行命令為收取命令，故對被告聲明異議提起給付訴訟，請求給付工程款，經知悉該命令僅屬扣押命令後，隨即變更聲明為上開聲明，顯見原告請求之基礎事實相同，且變更後之聲明應不礙被告之防禦及訴訟終結，是其變更應予准許。
二、本件原告起訴主張：其對泰豐公司有票款債權存在，因知悉泰豐公司承攬被告發包之系爭工程，且該工程業已完工，但泰豐公司尚有工程尾款一千零九十三萬零八百八十七元尚未領取，乃對泰豐公司提起給付票款之強制執行事件，經本院受理及對被告核發扣押命令後，被告對該執行命令提出異議，主張對於泰豐公司已無應付之工程款債權，惟原告認其聲明不實，乃訴請確認泰豐公司對被告之工程款債權在二百零八萬二千零六十六元，及其中二百零六萬七千五百九十三元自九十一年六月十七日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息範圍內存在。
被告雖不爭執與泰豐公司簽訂培育大樓之工程契約，但否認對於泰豐公司尚有應付之工程款，辯稱：依據工程工程造價計算表所載，泰豐公司應負責大廳帷幕玻璃工程風雨試驗，卻未進行，經由被告及監造單位自行墊付款項，會同承包廠商赴新加坡進行，共計支出十萬八千八百五十五元，該部分費用於工程計價時已包含在內，但泰豐公司並無支付，故應於驗收結算時，由工程結算尾款內扣除。又泰豐公司雖於九十年六月九日申報竣工，及經建築師石昭永查核簽章認泰豐公司於同年六月十三日完工。經被告於九十年七月二十七日及同年十月十九日辦理初驗及複驗，於九十一年一月三日辦理正式驗收，但因泰豐公司尚有實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車及水污染防治措施及放流接管申辦作業及簽證服務等事項未完成，故被告載明須俟「備註欄各項補備完成後，同意驗收合格」，惟上開備註欄所載補辦事項泰豐公司仍未照辦，經被告於九十一年九月十九日，以第八一號存證信函催告泰豐公司應於同年九月三十日前補辦完畢，泰豐公司迄未辦理，被告迄今未予驗收合格，故泰豐公司仍屬於未完工階段，依約被告得對泰豐公司處以罰款，經計算後，罰款金額已逾泰豐公司未領之工程尾款額，故經扣除罰款後，被告已無庸支付泰豐公司任何工程款等語。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張其對泰豐公司有二百零六萬七千五百九十三元之票款債權，因知悉泰豐公司對被告另有工程款債權，乃聲請本院准予執行扣押泰豐公司對於被告之工程款債權，詎被告竟否認泰豐公司對其有工程款債權存在，對該命令聲明異議。茲因泰豐公司對於被告有無工程款債權，除影響原告票款債權之滿足，亦影響原告在私法上之地位，而上開不安之狀態，自有以本件確認判決將之除去之法律上利益。準此，原告提起本件訴訟，請求確認泰豐公司對於被告有工程款債權存在，有即受確認判決之利益，合先敘明。
四、本件經整理及證據整理之結果，兩造不爭執之事項如下：㈠被告泰豐公司於八十八年八月十九日承攬被告發包之系爭工程，該工程總價二億
一千七百八十萬元，截至九十年六月底，泰豐公司業已取得估驗計價款為二億零六百八十九萬六千一百一十三元，尚餘工程尾額一千零九十三萬零八百八十七元未領。因原告對泰豐公司有票款債權存在，乃對泰豐公司提起給付票款之強制執行事件，並由本院受理及對被告核發扣押命令（即九十一年南院鵬執助明字第三五六號執行命令）在案，惟被告認泰豐公司對其已無債權存在為由，於九十一年九月十六日向本院聲明異議（本院九十一年執助字第三五六號執行卷）。
㈡系爭工程於九十年六月九日經泰豐公司申報竣工後，業經建築師石昭永查核簽章
泰豐公司已於九十年六月十三日完工，被告乃於九十年七月二十七日及同年十月十九日辦理初驗及複驗，並於九十一年一月三日辦理正式驗收，驗收紀錄記載「．．【驗收結果】：．．⒊備註欄各項補備完成後，同意驗收合格。【備註】：
⒈使用執照應儘速辦理完成。⒉實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車，涉及取得使用執照後憑辦正式送電後始能辦理，應請原設備廠商及泰豐公司立具切結保證，俟正式送電後配合試車，保證正常運轉。⒊水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證服務應由設備廠商及泰豐公司切結保證，俟正式營運後配合向環保局提出申請」。（卷129-131頁驗收資料）㈢因泰豐公司未完成上開補辦事項，故被告成功大學曾於九十一年九月十九日以成
功大學郵局（七支）郵局第八一號存證信函催告泰豐公司應於九十一年九月三十日前補辦前開㈡驗收結果第三點、及備註欄事項完善，並報請被告複驗或點收，但泰豐公司收受該催告函後，仍未遵期施作（卷133-137頁）。
㈣原告對於被告主張泰豐公司應負責大廳帷幕玻璃工程風雨試驗，卻未進行，經由
被告及監造單位自行墊付款項，會同承包廠商赴新加坡進行，共計支出十萬八千八百五十五元，該部分費用於工程計價時已包含在內，但泰豐公司並無支付，故應於驗收結算時，由工程結算尾款內扣除不予爭執（卷 124頁工程造價計算表、九十三年一月十九日筆錄參照）。
㈤泰豐公司投標時提供之履約保證金，業經被告依據工程合約內投標須知第十五條
之相關規定，分三期陸續返還予泰豐公司完畢，故泰豐公司除工程尾款一千零九十三萬零八百八十七元外，對於被告已無其他款項可供請求。（卷 229-231頁及九十三年一月十九日筆錄參照）
五、至兩造爭執之要點，厥為：泰豐公司就系爭工程有無逾期完工？被告可否依約對泰豐公司之逾期罰款？及被告如對泰豐公司有所謂逾期罰款債權存在，可否將該債權與本件工程款債權互相抵銷？㈠泰豐公司就系爭工程有無逾期完工？①按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給
付報酬之契約，八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行前民法第四百九十條定有明文。本件原告主張系爭工程業已完工乙節，無非以系爭爭工程於九十年六月九日經泰豐公司申報竣工後，經建築師石昭永查核簽章泰豐公司已於九十年六月十三日完工，及有被告提出初驗紀錄、複驗紀錄及正式驗收紀錄載明：「完成履約日期：九十年六月十三日」、「履約有無逾期：未逾期」、「驗收經過‧‧經核與合約規範尚無不合。‧‧驗收結果‧‧抽驗部分符合合約規範‧‧。」為憑。惟被告否認泰豐公司完工之事實，且經本院審閱上開驗收紀錄，除有上開文字外，另記載：「．．【驗收結果】：．．⒊備註欄各項補備完成後，同意驗收合格。【備註】：⒈使用執照應儘速辦理完成。⒉實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車，涉及取得使用執照後憑辦正式送電後始能辦理，應請原設備廠商及泰豐公司立具切結保證，俟正式送電後配合試車，保證正常運轉。⒊水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證服務應由設備廠商及泰豐公司切結保證，俟正式營運後配合向環保局提出申請」等內容。顯見泰豐公司雖申報完工，但於被告驗收時，尚有備註欄所載事項未完成，被告未予驗收合格。故本件泰豐公司是否已完成工作，非無探究之餘地。
②本件原告主張上開補辦事項係被告自行增列，並非泰豐公司應施作之事項，與泰
豐公司無關云云。惟查泰豐公司承攬之工程項目，除興建大樓之硬體外，依合約之標單（包括總標單、工程詳細表、單價分析表），尚包含實驗室廢水處理設備工程、八人座交通運輸設施、其它工程（含菌種污泥馴養、試車運轉費、水質檢驗費）、水污染防治措施及放流接管申辦作業及簽證服務費等項目，此有工程造價計算表在卷可參。且上開驗收紀錄亦經泰豐公司法定代理人丙○○簽認在案，足見泰豐公司亦知悉其有施作上開事項之義務，是原告主張上開補辦事項與泰豐公司無關，自難憑採。
③至原告主張：系爭大樓主體工程完工，該備註欄事項屬配合事項，應留待保固期
間處理云云。惟系爭工程之興建目的在提供廠商作為研究開發之場所與設備，故實驗廢水處理設備是否能正常運轉，並合乎排放標準，係屬契約之重要事項，此由工程單價分析表中將實驗廢水處理設備工程之計價特別列入試車運轉費即可得知，且該實驗廢水處理設備未能運轉，系爭大樓即無法按預定用途提供廠商使用，是於使用目的未達到以前，尚難認為系爭工程已全部完工。至於合約書第二十一條但書所指之「主體工程已全部完成，其他事項留待保固期處理」部分，應係指建築物硬體之瑕疵修改、隔間整修等無礙使用目的功能之事項，亦即保固期內承攬人所應負責之瑕疵修補責任部分，始符合本件承攬契約之締約目的。故原告上開主張顯與契約第二十一條第一項約定之情況不符，亦不足信。
④按依系爭工程合約第二十一條第一項：「工程完工：工程依本契約完竣後，．．
．，於經甲方（被告成功大學）勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方（泰豐公司）並應再三日內以書面通知甲方備查，但主體工程已全部完成，如因配合整修或瑕疵及零星之配合工作，留待保固期間處理。」第四項：「本工程在初驗或驗收時，甲方（成功大學）發現其工程與規定不符時，乙方（泰豐公司）應在甲方指定的期限內做下列處理，並報請甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款，．．⒈乙方使用之材料機具設備，或其施工品質，與規定不符者，．．。⒉施工工程與規定不符者，．．。⒊施工工程與規定不符者，．．」。是按合約精神，系爭工程之完工，須經被告勘驗認可。查系爭工程於九十一年一月三日驗收時，被告泰豐公司尚有三項未完成事項，故被告未予驗收合格之事實，已如前述。準此，系爭工程係屬未符合工程合約第二十一條第一項所謂勘驗認可之完工要件，應足認定。
㈡被告可否依約對泰豐公司之逾期罰款？①按「本工程在初驗或驗收時，甲方（成功大學）發現其工程與規定不符時，乙方
（泰豐公司）應在甲方指定的期限內做下列處理，並報請甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款，．．⒈乙方使用之材料機具設備，或其施工品質，與規定不符者，．．。⒉施工工程與規定不符者，．．。⒊施工工程與規定不符者，．．」；又「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但最高額的逾期罰款金額不得超過結算總價十分之一為限」，此系爭工程合約第二十一條第四項、第二十三條定有明文。承上所述，泰豐公司既負有該工程實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車義務，暨配合向環保局申請水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證等附隨義務，嗣經被告以存證信函催告泰豐公司應於九十一年九月三十日前補辦完善前開工作，然泰豐公司收受該信函後，迄未依約辦理，亦有存證信函及其回執在卷足憑。是被告辯稱：依據上開規定，得對泰豐公司按逾期日數，每日按結算總價千分之一計算逾期罰款等語，要非無據。
②惟因系爭工程合約第二十三條之內容，顯係債務人債務不履行（給付遲延）時，
賠償債權人損害之約定，其為債務人於債務不履行時所生損害賠償總額性質之違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此民法第二百五十二條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定以職權核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例意旨參照）。本院斟酌泰豐公司已將系爭建物之建築本體興建完成，僅尚未依約履行系爭工程實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車義務，暨配合向環保局申請水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證、未點交車輛鑰匙等項。依據未完成工程與工程總造價之金額比例衡量，未完成及未點交部分，其造價僅約全部工程之千分之三，而合約書第二十三條所定罰款標準，係對工程全部一體適用，未區分泰豐公司未完成之程度；況上開工程未完成部分，並非絕對具有不可替代性，被告仍得自行完成或另覓適當廠商處理等情，認上開按日以工程結算總價千分之一計算違約金之約定，尚屬過高，應酌減至按日以工程結算總價千分之０．五計算，較為公平。準此，被告主張泰豐公司依約應付之逾期罰款（違約金）在一千六百四十三萬五千七百四十六元（計算式：000000000(工程結算總金額)×0.5/1000=108846；108846×151( 逾期日數)=00000000）範圍內，並無不當，亦未超過系爭工程罰款金額上限二千一百七十六萬九千一百十四元，應屬可採。至其超過部分，即有未合。
㈢被告對泰豐公司如有逾期罰款債權存在，可否將該債權與本件工程款債權互相抵
銷？①原告雖主張：本件工程縱有被告陳稱尚未完工之事實，但因法院核發之扣押命令
至遲已於九十一年九月十六日送達被告，而被告所稱逾期罰款係自九十一年十月一日起至九十二年二月二十八日止，顯係扣押命令送達後始取得之債權，故被告亦不得與本件工程款債權相抵銷。惟依民法第四百九十條之規定，定作人係於承攬契約成立時即對於承攬人負有給付報酬之義務，亦即承攬人之報酬債權，係於承攬契約成立時即已存在，惟須於工作完成或交付時，始得請求定作人清償之。
是依卷附系爭工程合約第十三條第二項第二款規定：「估驗以已施工完成者為限，．．該項估驗每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方（成功大學）驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後，於十日內一次無息給付尾款」，足認依被告間之約定，泰豐公司之工程尾款請求權須滿足①系爭工程完成②被告成功大學驗收合格③被告泰豐公司辦妥工程保固金之繳納等條件後，始得行使。
因之，系爭工程尾款債權並非附有停止條件之債權，僅其請求權之行使附有停止條件，須俟上開停止條件成就後，系爭工程尾款債權之清償期始為屆至。而泰豐公司既未使上開停止條件成就，已如前述，系爭工程尾款債權尚未屆清償期，應堪認定。
②次依系爭工程合約前揭第十三條第二項第二款保留款及第二十三條規定：「．．
該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中，或履約保證金中扣除」，足認依被告間之約定，被告成功大學（定作人）於泰豐公司（承攬人）請領每期工程款時，均預留百分之五之保留款，而該工程尾款須俟上述條件成就後，泰豐公司始得請領，顯見有以該承攬報酬作為泰豐公司依約履行債務（完成工作）之擔保之意思，如泰豐公司發生逾期違約罰款之債務時，被告即得逕為扣除之。因此，前揭約定既為定作人慮及承攬報酬係承攬人完成工作之對價，為使承攬人能確實履行其債務，乃與承攬人約定倘承攬人未能依債之本旨而為給付，致債權內容未能實現時，定作人即得逕為扣除（扣抵）該作為承攬人履行債務之擔保之承攬報酬，是核其法律上之性質並非抵銷，而應屬債權質權甚明。
③按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以
其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條固有明文規定。惟被告間之上開約定，既非抵銷之性質，自不受前揭規定之限制。況且，承攬人之承攬報酬既係來自於其完成工作之對價，而其未依債之本旨提出給付，致定作人受有損害，如未允定作人得優先扣抵承攬報酬，亦非事理之平。故原告主張被告以其逾期罰款債權與對泰豐公司之工程尾款債務相扣抵，有違扣押執行命令之效力云云，並非可採。
六、綜上所述，系爭工程因泰豐公司未完成契約工程標單之事項，復未經被告驗收合格，依合約第二十三條約定，應予逾期罰款，並經酌減為按結算總價之千分之零．五計算，是自九十一年十月一日至九十二年四月十五日止，泰豐公司應給付之違約金為二千一百四十五萬三千三百元。另加計泰豐公司應負擔之大廳帷幕玻璃工程風雨試驗費用十萬八千八百五十五元，被告得對泰豐公司扣抵之債權金額共計為二千一百五十六萬二千一百五十五元，而系爭工程尾款餘額僅一千零九十三萬零八百八十七元，是經扣抵後，泰豐公司之工程尾款已全數消滅。則原告訴請確認泰豐公司對被告有工程款債權在二百零八萬二千零六十六元，及其中二百零六萬七千五百九十三元自九十一年六月十七日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息範圍內存在，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與判決結果無影響，爰不予論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法 官 許蕙蘭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日~B法院書記官 鄭吉裕