臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二六四九號
原 告 丙○○訴訟代理人 丁○○
蔡淑文律師被 告 復華商業銀行股份有限公司 設台中市○區○○路○○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳文元律師複 代理人 梁懷信律師被 告 甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院九十三年三月十七日辯論終結，判決如左：
主 文確認原告與被告復華商業銀行股份有限公司間八十七年八月二十四日之新台幣伍佰萬元債權債務關係不存在。
被告復華商業銀行股份有限公司應將台南市東南地政事務所收件字號東資字第○二○五七○號抵押權本金最高限額新台幣陸佰萬元，抵押物標的台南市○○段一○一四地號及門牌號碼台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權辦理塗銷登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告復華商業銀行股份有限公司負擔四分之三，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⑴請求確認原告與被告復華商業銀行股份有限公司間八十七年八月二十四日之新台幣（下同）伍佰萬元債權債務關係不存在。
⑵被告復華商業銀行股份有限公司及甲○○應將台南市東南地政事務所收件自號
東資字第○二○五七○號抵押權本金最高限額新台幣陸佰萬元，抵押物標的台南市○○段○○○○○號及門牌台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權辦理塗銷登記。
㈡備位聲明：
⑴被告應連帶賠償原告肆佰伍拾叁萬壹仟柒佰叁拾壹元，及自民國九十年二月十
二日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息，暨自民國九十年三月十三日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
二、陳述：㈠被告甲○○為前亞太商業銀行股份有限公司永康分行（以下簡稱亞太銀行）之襄
理，八十九年底因經手財物與客戶發生糾葛而離職，事後亞太商業銀行經合併為「復華商業銀行股份有限公司」（以下簡稱復華銀行），相關之權利義務由被告公司承受，合先敘明。原告於民國八十二年間曾透過當時任職中興商業銀行（以下簡稱中興銀行）之被告甲○○介紹向該中興銀行借款，並以名下所有坐落台南市○○段○○○○○號、門牌號碼林森路二段一九二巷一三三號房屋（以下簡稱系爭不動產）設定最高限額抵押權四百二十萬元，該借款雖於八十三年底即還清，但原告不諳金融機關流程，一直未請求辦理塗銷登記。事後被告甲○○改任新職於亞太銀行，八十六年七月來家中閒聊得知迄未辦理塗銷，乃徉稱要前往中興銀行幫忙辦理，原告不疑乃依其指示交付所有權狀、身分證及印鑑章乙枚。數日後被告甲○○即將證件、印鑑章交還並出示不動產登記簿謄本表示已辦妥塗銷登記。殊料約九十年間原告忽接獲前亞太銀行欠款催繳通知書，始發覺被告甲○○確曾於八十六年七月二十五日經由不知情之代書賴雲蘭辦理塗銷中興銀行抵押權登記，旋而利用其為襄理職務之便，同年七月二十九日以原告之證件向亞太銀行辦理借款，盜用印鑑章將原告之房屋、土地設定最高限額抵押權六百萬元於亞太銀行，八十六年八月五日再以盜刻之原告「丙○○」印章乙枚開立活期儲蓄存款戶000000000000─○，隨而將亞太銀行貸款撥入上開帳戶，被告甲○○再陸續領出花用。且未免原告收到扣繳憑單或銀行相關對帳明細資料，乃故意於銀行顧客基本資料中將「丙○○」之通訊地址直接填載自己之住址「育樂街一九七巷七號」，以致原告一無所悉。八十七年八月二十四日上開借款期滿，甲○○即又偽造原告及原告之妻許吳涼珠之簽名，向亞太銀行簽立擔保放款借據、放款借據二紙，繼續借五百萬元花用，被告甲○○更因偽造文書等情，由台南地方法院九十年度易字第一五一五號審理中。故原告並未向亞太銀行借款，八十七年八月二十四日以原告名義支借之四百四十萬元及六十萬元，共計五百萬元之債權不存在，設定之抵押權亦係偽造文書所致，應予塗銷。又被告公司以設定抵押權之證件為真實，拒絕塗銷，並向原告請求四百五十三萬一千七百三十一元，及自民國九十一年二月十二日起至清償日止之利息及違約金。若先位聲明無法獲致勝訴判決，則被告公司監督不周，容令自身之襄理盜用原告名義開戶，取走撥放之五百萬元款項，依民法第一百八十四條、第五百四十四條、第一百八十八條，應與被告甲○○負連帶損害賠償責任，就上開本金、利息及違約金之損失，難辭其責。本案被告雖設址台中市，惟係其永康分行經辦，相關貸款資料留存於台南，且不動產所在地為台南市，鈞院自有管轄權。
㈡依台南地方法院九十年度易字第一五一五號刑案筆錄，甲○○承認有偽造文書之
犯行：九十一年五月十五日庭訊筆錄：對告訴人（即原告丙○○）之指訴，答稱：沒有意見。九十一年五月二十二日庭訊筆錄：「問：對印鑑證明、本票、借據有何意見？答：均是我簽的。」「問：一般銀行對保是誰在負責？答：一般是承辦的職員做的。．．．」「問：一般經理以上職務的人是否有在對保？答：我們銀行沒有。」「問：為何你自己去辦對保？答：因為當時銀行在推消費借貸，當時我姊夫要我幫他塗銷，需要業績，所以我就拿這塊土地去辦。」九十二年元月八日庭訊筆錄：「問告訴人：對三本帳戶有何意見？答：我沒有去申請三本帳戶。」「問被告：對告訴人證詞有何意見？答：無意見，告訴人、證人他們對於我擅自開戶的行為他們不知道，他們所述都實在，我當時買賣股票的量很大，不能集中在一、兩個戶頭內，所以才用他們的名字去開戶。」綜前所述，顯見相關之貸款及抵押登記程序，均甲○○偽造文書所致，另被告質疑原告向中興銀行之借款，亦為甲○○所用，故有概括授權等適用。惟原告前向中興銀行之貸款，是用以支付房屋價款，與甲○○無涉，況依民法第五百三十一條、第五百三十四條規定，為委任事務之處理須為法律行為，而該法律行為依法應以文字為之，其代理權之授予亦應以文字為之。受任人受概括委任者得為委任為一切行為但「不動產之出賣或設定負擔」須有特別之授權。被告銀行為金融機構，相關之貸款程序一般均要求本人親自到場，相當嚴謹，無任何授權書面，豈有任意由自己行員代理客戶以不動產辦理貸款、設定抵押權之理？故被告銀行顯監督控管不週，所稱「概括授權」均係卸責之詞。
㈢按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅
指受僱人因執行其所受命令、或委託之職務自體、或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。實務上迭有闡釋（見九十一年度台上字第二六二七號判決意旨）甲○○為被告銀行前亞太銀行永康分行襄理，原告僅委其辦理中興銀行抵押權塗銷事宜，甲○○卻持相關文件假冒原告名義與亞太銀行訂立借款契約、設定抵押權、開立帳戶，上開借貸、開戶程序甲○○均於「對保人」「印鑑核對」「驗印」「經辦人」蓋有其個人職章，顯見上開冒貸行為，與其職務有關，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦難謂非屬民法第一百八十八條第一項之範疇，則依民法第一百八十四條、第一百八十八條，僱佣人自應負連帶賠償責任，況上開借款契約、抵押權設定契約既係偽造，自始當然無效，所有權人依民法第七百六十七條對於妨害所有權者，得請求除去，故依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第七百六十七條被告銀行應負塗銷之責。
㈣又被告銀行以原告八十二年間於中興銀行之取款憑條與此次八十七、八十八年間
亞太銀行之匯款申請書、取款憑條之字跡相同為原告已概括授權之舉證。惟原告前已敘明原告確於八十二年間親自前往寶島銀行辦理訂約、貸款手續並領取款項，僅取款憑條乙項係由甲○○代筆。而本件貸款為甲○○冒貸、冒領，故借款契約、開戶資料、取款憑條自無一為原告親自填寫，此當然之邏輯，不能謂甲○○曾於八十二年六月一日代寫取款憑條乙紙，則八十六年、八十七年之貸款為原告所授權，故上述舉證方法失之太遠，不足為上開貸款程序合法之證明。再者銀行辦理借款、開戶程序，均要求本人親自簽名用印，故有對保程序以求證當事人真意，自不許由銀行行員代理客戶又身兼銀行對保人，兩種矛盾身份，況修正前、後之民法第五百三十一條、第五百三十四條均規定為委任事務之處理須為法律行為，而該行為依法應以文字為之者，其處理權之授與亦應與文字為之，不動產之設定負擔，須有特別之授權。換言之，不動產設定抵押權依民法第七百六十條須以書面為之，則其委任須以文字為之且須表彰有此特別授權，始合符規定。故被告甲○○未經合法委任，逕自以原告名義提供不動產向銀行設定抵押權借款，難謂適法，不言可喻，被告銀行謂係經原告概括授權顯不足採。
㈤被告九十二年十月十三日狀所舉最高法院四十四年度台上字第一二九○號判例業
已被廢止，不再援用，特此敘明。又不論舊或新法依民法第五百三十一條規定，受委任處理不動產設定負擔者均須以文字授與處理權。八十四年度重上字第四○號裁判意旨明白闡釋「．．．而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字之，復為民法第五百三十一條所明定。被上訴人從未委任他人設定本件抵押權，尤未以書面授與處理權，足認本件抵押權之設定行為，並無表現代理之適用。按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表現之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形，始足當之，而因人將自己印章交付他人委託他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表現代理之授權人責任未免過苛．．．」。八十七年度訴字第三三三號判決要旨：「受任人受概括委任者，固得為委任人為一切法律行為，但不動產之設定負擔，須有特別之之授權始得為之，民法第五百三十四條第一款規定甚明。不動產抵押權之設定，須經特別授權始得為之。．．．按不動產所有權狀，不過係權利之證明文件，並非權利本身，自不能為擔保物權之標的，本件被告雖將不動產所有權狀交付原告保管，然既無從認定被告有以該所有權狀所證明之不動產為原告設定抵押權之意思．．．」，故被告謂原告委由甲○○辦理塗銷抵押權，即有代為借款、設定抵押、領款之委任、授權，顯失之太遠。
三、證據：提出①土地暨建物登記簿謄本、②支付命令裁定、③九十年度易字第一五一五號刑事判決為證。
乙、被告方面：
壹、被告復華銀行方面：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠原告係於民國（下同）八十六年七月間，邀同其妻許吳涼珠為連帶保證人，向被
告短期借款新台幣（下同）五百萬元，並提供系爭不動產為擔保，為被告設定六百萬元之本金最高限額抵押權。上開借款嗣於八十七年八月間則以改辦理中長期貸款方式，續借上開金額（其中四百四十萬元為長期擔保貸款，六十萬元為中期放款），又原告因上開借款，且於被告銀行申請開立活期儲蓄存款帳戶，俟原告核貸後，貸款即轉撥入被告上述之活期儲蓄存款帳戶中。嗣經原告陸續償還，至目前為止，系爭本金為五百萬元之借款，本金部分尚餘四百五十三萬一千七百三十一元。準此足見，兩造間確有系爭五百萬元之借貸及就系爭不動產設定六百萬元本金最高限額抵押權之事實與合意。
㈡本件原告雖起訴主張上述貸款及抵押權之設定，均是同案被告甲○○利用幫原告
辦理塗銷中興銀行於系爭不動產上抵押權登記之機會，持相關文件偽造原告簽名所為，伊均不知情云云，惟由下述諸事實可知，原告就其向被告之貸款及系爭抵押權之設定，顯有授權被告甲○○辦理之事實：
⑴抵押權之設定：原告自承八十六年七月間授權被告甲○○辦理塗銷中興銀行於
系爭不動產上本金最高限額抵押權時，同時交付甲○○系爭不動產之所有權狀、印鑑章等物。然依土地登記實務，辦理不動產抵押權之塗銷登記，並無須繳交不動產所有權及印鑑；反而是辦理不動產權利之移轉或設定，始須具備上開文件，因此，本件系爭不動產抵押權之設定，即便認為是由甲○○所辦理，然依原告將系爭不動產所有權狀及印鑑交付予被告甲○○之事實以觀，顯足證明原告確有授權被告甲○○辦理系爭不動產負擔之設定或移轉等情。
⑵借款部分：按原告乃係主張伊於被告銀行之系爭五百萬元貸款，乃甲○○偽造
文書所為，伊並不知情云云。然查，經被告調閱原告於被告銀行之活期儲蓄存款帳戶，由其提領紀錄可發現系爭貸款及帳戶內多筆大額資金之流向，係轉匯至原告於寶島銀行（現已改為日盛銀行）台南分行帳號0000000000000之帳戶內；而日盛銀行台南分行承辦原告上開帳戶開戶之經辦李雅琴到庭結證時，亦略謂該銀行之存戶開戶時，均須本人親自到場開戶云云。準此足徵，原告顯然知悉其於日盛銀行設有存款帳戶，且既然該日盛銀行帳戶內之大額資金又皆來自於原告於被告銀行之存款帳戶，則原告對於其在被告銀行設有帳戶及向被告銀行借款之事實，自難諉為不知；參以原告所不否認以系爭不動產為擔保向中興銀行所貸得之二百五十萬元，其提款憑條上提領人所書寫之字跡，與被證三（八十七年四月十日亞太銀行）取款憑條、匯款申請書上之字跡，經 鈞院函請法務部調查局鑑定之結果，其筆劃特徵均相同，顯見原告無論是在中興銀行之貸款或在被告銀行之貸款，皆是由同一人所提領及使用，而此提領人依原告之主張若是為被告甲○○，則可徵知原告以系爭不動產為擔保所貸得之款項，實際上皆係由甲○○在使用。從而可證，原告於被告銀行之系爭貸款，原告自應亦有授權甲○○辦理，洵屬無疑。
㈢原告雖辯稱依民法第五百三十一條、第五百三十四條規定，為委任事務之處理須
為法律行為，而該法律行為依法應以文字為之，其代理權之授予亦應以文字為之；受任人受概括委任者得為委任人為一切行為，但「不動產之出賣或設定負擔」須有特別之授權云云，然查：
⑴按「民法第一百六十七條所稱之代理權，與同法第五百三十一條所稱之處理權
，迥不相同，蓋代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。
」，最高法院四十四年台上字第一二九○號判例參照。查本件系爭擔保借款係發生於000年間，依當時適用之修正前（八十八年）民法第五百三十一條之規定，條文中並無「其授與代理權者，代理權之授與亦同。」之明文，故本件「原告就系爭不動產擔保借款有授權（代理權）甲○○為之」之法律要件的適用，自仍應依舊法之規定。而舊法時期關於不動產設定抵押擔保借款之代理行為，參諸上開判例所示之見解，乃認為此項代理權之授與，並非必以書面為之，是原告辯稱依民法之規定，甲○○辦理系爭不動產擔保借款代理權之取得須以書面為要件，顯有誤會。
⑵又系爭不動產抵押權之設定，誠如前述，原告既將不動產所有權狀及印鑑章皆
交予被告甲○○，則顯可徵知被告甲○○就系爭不動產負擔之設定，確有獲得原告代理權之特別授權（被告先前就此部分之法律上陳述雖使用「概括授權」用語，然此乃為了方便說明系爭不動產於中興銀行及被告銀行之擔保貸款皆獲得授權而使用，特此說明。茲為法律關係之明瞭，爰更正該法律上陳述為「原告皆有授與被告甲○○代理權」），而此項代理權之特別授與，參諸前項判例所謂「民法第一百六十七條所稱之代理權，與同法第五百三十一條所稱之處理權，迥不相同」之旨可知，其實質上即在說明，在無因性獨立存在之理論上，代理權與僅為委任契約部分內容之處理權，兩者在法律上應為完全不同的評價與適用。是以，有關辦理不動產物權設定之代理權授與及處理權的特別授與，自屬不同之概念，從而，縱認不動產物權之設定需特別授與代理權，然亦無庸必以書面為之，是原告之主張實不足為採，應屬顯然。
㈣退步言之，本件情形至少亦應有民法第一百零七條規定之適用：查原告當初（即
八十六年七月之時）交付本件土地、建物所有權狀、印鑑章、印鑑證明予被告甲○○時，確實係在授與被告代理權，此乃原告所自認，縱使認為其一開始之授權並不及於將系爭不動產設定擔保向被告銀行借款，然此乃原告就被告甲○○代理權之限制，依民法第一百零七條之規定，亦不得以之對抗善意之被告銀行。
㈤再退萬步言，縱認原告與甲○○間就系爭抵押貸款並未有代理權之授與，然由本
件客觀事實觀之，亦應認有表見代理之適用：按民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任。查本件事實乃原告將土地、建物所有權狀、印鑑章及印鑑證明交付同案被告甲○○，甲○○則持向被告銀行借款並設定系爭抵押權，應無疑問，而即便認為諸此事證尚不足認定原告與被告甲○○間確有授權之事實，然依民法有關表見代理之規定，為保護善意之被告銀行，亦應認為原告交付上開文件資料之行為，依客觀情形判斷，顯足使被告誤信原告對甲○○有授以代理權，而有表見代理之適用，最高法院八十年台上字第二三二三號判決、同法八十六年台上字第三七四九號判決亦採同旨。從而，原告就本件借款及抵押權之設定自應對被告負授權人之責任，洵無顯然。
㈥原告就系爭借款及不動產抵押權之設定既應負授權人責任，則其本於不當得利及
物上請求權之法律關係，為先位聲明之請求自無理由。再者，就原告之備位聲明言之，由原告係依委任關係對被告甲○○主張受任人損害賠償責任（民法第五百四十四條）之意旨，則此部分原告之請求應是認為若 鈞院認為借貸關係存在，則甲○○領走該筆借款係逾越受任權限之行為，茲因被告銀行係被告甲○○之僱用人，是原告因此所受損害爰依民法第一百八十八條規定向被告銀行請求負連帶賠償之責。惟查，被告甲○○與原告間既有親屬及委任關係，而由原告委任被告甲○○向被告銀行借款，則被告甲○○就上開借款即係立於原告受僱人及小舅子之地位與身分下所為，嗣其依留存印鑑領走該筆借款是否已逾越原告與其之間的授權範圍，非被告銀行所得知悉，原告自不得以被告甲○○逾越權限之行為對抗善意第三人（即被告銀行，民法第一百零七條）；況被告領走借款乃是基於與原告間委任關係之受任人地位，非屬執行其在被告銀行職務行為，原告亦不得依民法第一百八十八條規定，要求被告銀行應負僱用人之連帶責任。甚者，假設被告銀行就此應負僱用人之責，然原告輕率並疏於注意，擅將土地所有權狀及印鑑等重要文件交付予其小舅子被告甲○○，令其有機可乘提領系爭借款，亦有重大過失，被告自得主張原告對損害之發生與擴大，與有過失，而減輕或免除被告銀行之責任。
三、證據：提出①授信申請書、②擔保放款借據及放款借據、③土地登記申請書、④抵押權設定契約書、⑤亞太商業銀行顧客資料卡、⑥放款支出及存款收入傳票、⑦借款之餘額查詢紀錄、⑧系爭不動產抵押權塗銷登記申請書為證，並聲請訊問證人李雅琴。
貳、被告甲○○方面被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依聲請調閱①丙○○於日盛銀行（寶島銀行）台南分行之存款帳戶開戶資料、資金往來明細及帳號000000000000000之開戶資料及印鑑存卡、②丙○○於八十二年五月十七日向中興銀行台南分行之擔保借款資金往來明細、③丙○○八十六年至八十九年之綜合所得稅申報資料及④將匯款憑條及中興銀行活期儲蓄存款取款憑條等資料送交調查局鑑定其上之筆跡是否相同。
理 由
甲、程序方面：
一、按因侵權行為而涉訟者，得由行為地之法院管轄。民事訴訟法第十五條第一項定有明文。本件被告復華銀行之事務務所雖在台中市，惟原告主張伊依被告甲○○之指示交付系爭不動產所有權狀、伊之身份證及印章，請求甲○○代為塗銷其向中興銀行借貸之四百二十萬元，詎甲○○持上開證件向亞太銀行辦理借款，盜用印鑑章將原告之房屋、土地設定最高限額抵押權六百萬元予亞太銀行，再以盜刻之原告丙○○印章一枚，開立活期儲蓄存款戶，隨而將亞太銀行貸款撥入該帳戶，由被告甲○○陸續提出花用，造成原告損害，被告復華銀行永康分行及被告甲○○應依民法一百八十四條、第一百八十八條之規定負連帶賠償責任，因係由被告銀行永康分行承辦，其侵權行為地在台南縣永康市，故依上開民事訴訟法第十五條第一項之規定，本院有管轄權，合先敘明。
二、被告甲○○為前亞太銀行之襄理，八十九年底因經手財物與客戶發生糾葛而離職，事後亞太商業銀行經合併為復華銀行，相關之權利義務由被告復華銀行承受，原告以復華銀行為被告，並無不合。
三、復按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：
一 被告同意者。
二 請求之基礎事實同一者。
三 擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
五 該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。
六 訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。
七 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條第一定有明文。
查原告於本件起訴狀繕本送達後，先位之訴聲明第二項追加甲○○為被告，（由被告復華商業銀行股份有限公司應將台南市東南地政事務所收件字號東資字第○二○五七○號抵押權本金最高限額新台幣陸佰萬元，抵押物標的台南市○○段○○○○○號及門牌台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權辦理塗銷登記」，追加為「被告復華商業銀行股份有限公司及甲○○應將台南市東南地政事務所收件字號東資字第○二○五七○號抵押權本金最高限額新台幣陸佰萬元，抵押物標的台南市○○段○○○○○號及門牌台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權辦理塗銷登記」），核其請求之基礎事實同一（均係本於所有權之法律關係而為主張），依上開民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應為法之所許。
四、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：「伊於民國八十二年間曾透過當時任職中興銀行之被告甲○○介紹向該中興銀行借款，並以名下所有系爭不動產設定最高限額抵押權四百二十萬元，該借款雖於八十三年底即還清，但原告不諳金融機關流程，一直未請求辦理塗銷登記。事後被告改任新職於亞太銀行，八十六年七月來家中閒聊得知迄未辦理塗銷，乃徉稱要前往中興銀行幫忙辦理，原告不疑，乃依其指示交付所有權狀、身分證及印鑑章乙枚。數日後被告甲○○即將證件、印鑑章交還並出示不動產登記簿謄本表示已辦妥塗銷登記。殊料約九十年間原告忽接獲前亞太銀行欠款催繳通知書，始發覺被告甲○○確曾於八十六年七月二十五日經由不知情之代書賴雲蘭辦理塗銷中興銀行抵押權登記，旋而利用其為襄理職務之便，同年七月二十九日以原告之證件向亞太銀行辦理借款，盜用印鑑章將原告之系爭不動產設定最高限額抵押權六百萬元於亞太銀行，八十六年八月五日再以盜刻之原告 『丙○○』印章乙枚開立活期儲蓄存款戶000000000000─○，隨而將亞太銀行貸款撥入上開帳戶，被告甲○○再陸續領出花用。且為免原告收到扣繳憑單或銀行相關對帳明細資料，乃故意於銀行顧客基本資料中將『丙○○』之通訊地址直接填載自己之住址『育樂街一九七巷七號』，以致原告一無所悉。八十七年八月二十四日上開借款期滿，甲○○即又偽造原告及原告之妻許吳涼珠之簽名，向亞太銀行簽立擔保放款借據、放款借據二紙，繼續借五百萬元花用，被告甲○○更因偽造文書等情，由台南地方法院九十年度易字第一五一五號審理中。故原告並未向亞太銀行借款，八十七年八月二十四日以原告名義支借之四百四十萬元及六十萬元，共計五百萬元之債權不存在，設定之抵押權亦係偽造文書所致，應予塗銷。又被告公司以設定抵押權之證件為真實，拒絕塗銷，並向原告請求四百五十三萬一千七百三十一元，及自民國九十一年二月十二日起至清償日止之利息及違約金。爰本於不當得利及所有權法律關係（民法第一百七十九條、第七百六十七條）提起先位之訴，請求：
⑴確認原告與被告復華商業銀行股份有限公司間八十七年八月二十四日之伍佰萬元債權債務關係不存在。
⑵被告復華商業銀行股份有限公司及甲○○應將台南市東南地政事務所收件字號
東資字第○二○五七○號抵押權本金最高限額新台幣陸佰萬元，抵押物標的台南市○○段○○○○○號及門牌台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權辦理塗銷登記。
若先位聲明無法獲致勝訴判決，則被告公司監督不周，容令自身之襄理盜用原告名義開戶，取走撥放之五百萬元款項，依民法第一百八十四條、第五百四十四條、第一百八十八條，應與被告甲○○負連帶損害賠償責任，就上開本金、利息及違約金之損失，難辭其責。爰依民法一百八十四條、第一百八十八條及第五百四十四條之規定，提起備位之訴，請求：被告應連帶賠償原告肆佰伍拾叁萬壹仟柒佰叁拾壹元，及自民國九十年二月十二日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息，暨自民國九十年三月十三日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金」等語。
二、被告復華銀行則以：「㈠原告係於八十六年七月間，邀同其妻許吳涼珠為連帶保證人，向被告短期借款五
百萬元，並提供系爭不動產為擔保，為被告設定六百萬元之本金最高限額抵押權。上開借款嗣於八十七年八月間則以改辦理中長期貸款方式，續借上開金額（其中四百四十萬元為長期擔保貸款，六十萬元為中期放款），又原告因上開借款，且於被告銀行申請開立活期儲蓄存款帳戶，俟原告核貸後，貸款即轉撥入被告上述之活期儲蓄存款帳戶中。嗣經原告陸續償還，至目前為止，系爭本金為五百萬元之借款，本金部分尚餘四百五十三萬一千七百三十一元。準此足見，兩造間確有系爭五百萬元之借貸及就系爭不動產設定六百萬元本金最高限額抵押權之事實與合意。
㈡本件原告雖起訴主張上述貸款及抵押權之設定，均是同案被告甲○○利用幫原告
辦理塗銷中興銀行於系爭不動產上抵押權登記之機會，持相關文件偽造原告簽名所為，伊均不知情云云，惟由下述諸事實可知，原告就其向被告之貸款及系爭抵押權之設定，顯有授權被告甲○○辦理之事實：
⑴抵押權之設定：原告自承八十六年七月間授權被告甲○○辦理塗銷中興銀行於
系爭不動產上本金最高限額抵押權時，同時交付甲○○系爭不動產之所有權狀、印鑑章等物。然依土地登記實務，辦理不動產抵押權之塗銷登記，並無須繳交不動產所有權及印鑑；反而是辦理不動產權利之移轉或設定，始須具備上開文件，因此，本件系爭不動產抵押權之設定，即便認為是由甲○○所辦理，然依原告將系爭不動產所有權狀及印鑑交付予被告甲○○之事實以觀，顯足證明原告確有授權被告甲○○辦理系爭不動產負擔之設定或移轉等情。
⑵借款部分：按原告乃係主張伊於被告銀行之系爭五百萬元貸款，乃甲○○偽造
文書所為，伊並不知情云云。然查，經被告調閱原告於被告銀行之活期儲蓄存款帳戶，由其提領紀錄可發現系爭貸款及帳戶內多筆大額資金之流向，係轉匯至原告於寶島銀行（現已改為日盛銀行）台南分行帳號0000000000000之帳戶內；而日盛銀行台南分行承辦原告上開帳戶開戶之經辦李雅琴到庭結證時，亦略謂該銀行之存戶開戶時，均須本人親自到場開戶云云。準此足徵，原告顯然知悉其於日盛銀行設有存款帳戶，且既然該日盛銀行帳戶內之大額資金又皆來自於原告於被告銀行之存款帳戶，則原告對於其在被告銀行設有帳戶及向被告銀行借款之事實，自難諉為不知；參以原告所不否認以系爭不動產為擔保向中興銀行所貸得之二百五十萬元，其提款憑條上提領人所書寫之字跡，與被證三（八十七年四月十日亞太銀行）取款憑條、匯款申請書上之字跡，經 鈞院函請法務部調查局鑑定之結果，其筆劃特徵均相同，顯見原告無論是在中興銀行之貸款或在被告銀行之貸款，皆是由同一人所提領及使用，而此提領人依原告之主張若是為被告甲○○，則可徵知原告以系爭不動產為擔保所貸得之款項，實際上皆係由甲○○在使用。從而可證，原告於被告銀行之系爭貸款，原告自應亦有授權甲○○辦理，洵屬無疑。
㈢原告雖辯稱依民法第五百三十一條、第五百三十四條規定，為委任事務之處理須
為法律行為，而該法律行為依法應以文字為之，其代理權之授予亦應以文字為之；受任人受概括委任者得為委任人為一切行為，但『不動產之出賣或設定負擔』須有特別之授權云云，然查：
⑴按『民法第一百六十七條所稱之代理權，與同法第五百三十一條所稱之處理權
，迥不相同，蓋代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。
』，最高法院四十四年台上字第一二九○號判例參照。查本件系爭擔保借款係發生於000年間，依當時適用之修正前（八十八年）民法第五百三十一條之規定，條文中並無『其授與代理權者，代理權之授與亦同。』之明文，故本件『原告就系爭不動產擔保借款有授權（代理權）甲○○為之』之法律要件的適用，自仍應依舊法之規定。而舊法時期關於不動產設定抵押擔保借款之代理行為，參諸上開判例所示之見解，乃認為此項代理權之授與，並非必以書面為之，是原告辯稱依民法之規定，甲○○辦理系爭不動產擔保借款代理權之取得須以書面為要件，顯有誤會。
⑵又系爭不動產抵押權之設定，誠如前述，原告既將不動產所有權狀及印鑑章皆
交予被告甲○○，則顯可徵知被告甲○○就系爭不動產負擔之設定，確有獲得原告代理權之特別授權。茲為法律關係之明瞭，爰更正該法律上陳述為「原告皆有授與被告甲○○代理權」），而此項代理權之特別授與，參諸前項判例所謂『民法第一百六十七條所稱之代理權，與同法第五百三十一條所稱之處理權，迥不相同』之旨可知，其實質上即在說明，在無因性獨立存在之理論上，代理權與僅為委任契約部分內容之處理權，兩者在法律上應為完全不同的評價與適用。是以，有關辦理不動產物權設定之代理權授與及處理權的特別授與，自屬不同之概念，從而，縱認不動產物權之設定需特別授與代理權，然亦無庸必以書面為之，是原告之主張實不足為採，應屬顯然。
㈣退步言之，本件情形至少亦應有民法第一百零七條規定之適用：查原告當初（即
八十六年七月之時）交付本件土地、建物所有權狀、印鑑章、印鑑證明予被告甲○○時，確實係在授與被告代理權，此乃原告所自認，縱使認為其一開始之授權並不及於將系爭不動產設定擔保向被告銀行借款，然此乃原告就被告甲○○代理權之限制，依民法第一百零七條之規定，亦不得以之對抗善意之被告銀行。
㈤再退萬步言，縱認原告與甲○○間就系爭抵押貸款並未有代理權之授與，然由本
件客觀事實觀之，亦應認有表見代理之適用：按民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任。查本件事實乃原告將土地、建物所有權狀、印鑑章及印鑑證明交付同案被告甲○○，甲○○則持向被告銀行借款並設定系爭抵押權，應無疑問，而即便認為諸此事證尚不足認定原告與被告甲○○間確有授權之事實，然依民法有關表見代理之規定，為保護善意之被告銀行，亦應認為原告交付上開文件資料之行為，依客觀情形判斷，顯足使被告誤信原告對甲○○有授以代理權，而有表見代理之適用，最高法院八十年台上字第二三二三號判決、八十六年台上字第三七四九號判決亦採同旨。從而，原告就本件借款及抵押權之設定自應對被告負授權人之責任，洵無顯然。
㈥原告就系爭借款及不動產抵押權之設定既應負授權人責任，則其本於不當得利及
物上請求權之法律關係，為先位聲明之請求自無理由。再者，就原告之備位聲明言之，由原告係依委任關係對被告甲○○主張受任人損害賠償責任（民法第五百四十四條）之意旨，則此部分原告之請求應是認為若 鈞院認為借貸關係存在，則甲○○領走該筆借款係逾越受任權限之行為，茲因被告銀行係被告甲○○之僱用人，是原告因此所受損害爰依民法第一百八十八條規定向被告銀行請求負連帶賠償之責。惟查，被告甲○○與原告間既有親屬及委任關係，而由原告委任被告甲○○向被告銀行借款，則被告甲○○就上開借款即係立於原告受僱人及小舅子之地位與身分下所為，嗣其依留存印鑑領走該筆借款是否已逾越原告與其之間的授權範圍，非被告銀行所得知悉，原告自不得以被告甲○○逾越權限之行為對抗善意第三人（即被告銀行）；況被告領走借款乃是基於與原告間委任關係之受任人地位，非屬執行其在被告銀行職務行為，原告亦不得依民法第一百八十八條規定，要求被告銀行應負僱用人之連帶責任。甚者，假設被告銀行就此應負僱用人之責，然原告輕率並疏於注意，擅將土地所有權狀及印鑑等重要文件交付予其小舅子被告甲○○，令其有機可乘提領系爭借款，亦有重大過失，被告自得主張原告對損害之發生與擴大，與有過失，而減輕或免除被告銀行之責任，爰請求駁回原告之訴」等語資為抗辯。
三、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
四、原告主張：伊於八十二年間透過當時任職中興銀行之被告甲○○介紹向該中興銀行借款，並以名下所有系爭不動產設定最高限額抵押權四百二十萬元，該借款雖於八十三年底即還清，但至八十六年七月二十五日由被告甲○○持原告所交付之證件及印鑑委由不知情之土地代書賴雲蘭始辦理塗銷登記。旋又於同日即八十六年七月二十九日間由被告甲○○持原告交付之系爭不動產所有權狀、身分證及印鑑章乙枚向亞太銀行辦理借款，盜用印鑑章將原告之房屋、土地設定最高限額抵押權六百萬元，隨而將亞太銀行貸款撥入亞太銀行，丙○○活期儲蓄存款戶000000000000─○，被告甲○○再陸續領出花用，八十七年八月二十四日上開借款期滿，甲○○即又偽造原告及原告之妻許吳涼珠之簽名，向亞太銀行簽立擔保放款借據、放款借據二紙，繼續借五百萬元花用，有原告提出土地及建物登記簿謄本及被告提出之授信申請書、擔保放款借據及放款借據、土地登記申請書、抵押權設定契約書、亞太銀行顧客資料卡、放款支出及存款收入傳票、借款餘額查詢紀錄、系爭不動產抵押權塗銷登記申請書為證可稽，被告甲○○更因偽造文書等情，業據台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院刑事庭以九十年度易字第一五一五號判處有期徒刑五年在案，有該刑事判決書一紙附卷資佐憑，該刑事案件現正上訴於台灣高等法院台南分院中，為兩造所不爭。系爭五百萬元借款，目前尚有本金四百五十三萬一千七百三十一元未償，亦有餘額查詢紀錄一紙可稽，均堪信為真實。
五、原告主張伊並未向亞太銀行借款，八十七年八月二十四日以伊名義向被告借款之四百四十萬元及六十萬元共合計五百萬元之債權並不存在，系爭不動產設定之抵押權亦係偽造文書所致，應予塗銷等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點在於（一）兩造系爭五百萬元之借貸關係及系爭不動產上抵押權之設定是否存在﹖（二）本件原告交付土地及建物所有權狀、印鑑章、印鑑證明予被告甲○○時，是否有民法第一百零七條之適用﹖（三）本件被告甲○○持原告所交付之證件辦理系爭抵押貸款，原告應否依民法第一百六十九條表見代理規定負授權人之責任﹖亦茲分上述如下：
六、查系爭不動產由被告甲○○持原告所委託其辦理中興銀行抵押權塗銷之印鑑證明、土地及建物所有權狀另設定抵押權並貸款五百萬元一節，業據原告在本院刑事庭審理時供述「問：對印鑑證明、本票、借據有何意見？答：均是我簽的。」「問：一般銀行對保是誰在負責？答：一般是承辦的職員做的。．．．」「問：一般經理以上職務的人是否有在對保？答：我們銀行沒有。」「問：為何你自己去辦對保？答：因為當時銀行在推消費借貸，當時我姊夫（丙○○）要我幫他塗銷，需要業績，所以我就拿這塊土地去辦。」、「問：那五百萬元之去處﹖我們的客戶剛好有在代辦抽股票，需資金調度所以拿來用」、「問：利息誰在繳﹖我在繳。．．．」（本院九十年易字第一五一五號刑事卷九十二至九十五頁）等語明確。原告於該刑事案件中亦陳稱：「問：是否知道被告去開戶﹖我不知道」、「問：對三本帳戶有意見﹖我沒有去申請這三本帳戶」、「被告幫我塗銷，我不識字所以要幫我去塗房屋之抵押權。所以我將權狀、身分證、印章拿給他。被告應該是利用這機會去開戶。」（上開刑事卷一四六至一四七頁）「問：對告訴人證詞有何意見？答：無意見，告訴人、證人他們對於我擅自開戶的行為他們不知道，他們所述都實在，我當時買賣股票的量很大，不能集中在一、兩個戶頭內，所以才用他們的名字去開戶。」，足徵原告主張被告甲○○未經原告同意於同年七月二十九日以原告之證件向亞太銀行辦理借款，盜用印鑑章將原告之系爭不動產設定最高限額抵押權六百萬元於亞太銀行，隨而將亞太銀行貸款撥入原告在亞太銀行活期儲蓄存款000000000000─○帳戶，被告甲○○再陸續領出以作為購買股票之用。參之被告甲○○更因本件偽造文書案件，經本院刑事庭判處有期徒刑五年，亦有上開九十年度易字第一五一五號判決可稽。是以原告並未向亞太銀行借貸系爭五百萬元借款，亦未授權被告甲○○向亞太銀行辦理系爭借款，則原告主張其與被告復華銀行間八十七年八月二十四日五百萬元債權債務不存在，亦可認定。
七、次查，原告於八十六年七月間交付被告甲○○系爭不動產權狀、印鑑及身分證，其目的在委託被告甲○○代為塗銷中興銀行於系爭不動產上之最高限額抵押權，業據原告及被告甲○○於刑事庭審理時，供述明確，縱令辦理不動產抵押權之塗銷登記，並無須繳交不動產所有權狀及印鑑，業據被告復華銀行提出系爭不動產塗銷登記申請書為證，惟原告已於上開刑事案件審理中陳稱：「被告甲○○說要幫我塗銷，我不識字．．．所以我將權狀、身分證、印章拿給他．．．」等語，既無其他證據足資佐證，自不能因原告交付系爭不動產權狀、印鑑及身分證，即認定原告確有授權被告甲○○辦理系爭不動產之設定或移轉。被告復華銀行主張：依原告將系爭不動產所有權狀及印鑑交付予被告甲○○之事實以觀，顯足證明原告確有授權被告甲○○辦理系爭不動產負擔之設定或移轉等情云云，自無足採。
八、復查，證人即寶島銀行職員李雅琴於本院審理時固證稱：「（原告丙○○於寶島銀行之證券活儲帳戶開戶手續是否你所經辦？）我只負責收錢及開簿子給客戶，身分的確認是服務台負責。（寶島銀行存款帳戶開戶是否應由存戶本人親自開戶？）是的。如果委託需要委託書，由本人蓋章及簽名。我當時的義務只是負責開本子」（本院九十二年八月二十七日言詞辯論筆錄）等語。且原告於被告銀行之活期儲蓄期款帳戶以觀，系爭貸款係轉匯至原告於寶島銀台南分行帳號0000000000000之帳戶內，亦有被告提出之存摺類取款支出憑條二十五紙可證，縱令原告知悉被告甲○○以其名義在被告銀行開戶之事實，亦不能遽行推論原告知悉被告甲○○以原告名義向被告銀行借款之事實。被告復華銀行抗辯原告對於有向被告銀行貸款之事實，自難諉為不知云云，自無足採。
九、又查，原告前曾以系爭不動產為擔保向中興銀行所貸得之二百五十萬元，其提款憑條上提領人所書寫之字跡，與八十七年四月十日亞太銀行取款憑條、匯款申請書上之字跡，其筆劃特徵均相同，業據本院依被告聲請函請法務調查局鑑定，有該局九十二年七月十六日調科貳字第０九二００二二七八一０號鑑定通知書可稽，被告復華銀行因而抗辯：顯見原告無論是在中興銀行之貸款或在被告銀行之貸款，皆是由同一人所提領及使用，而此提領人依原告之主張若是為被告甲○○，則可徵知原告以系爭不動產為擔保所貸得之款項，實際上皆係由甲○○在使用等語，縱令屬實，原告既否認其有授權被告甲○○辯理向被告銀行辦理系爭貸款，被告甲○○並於本院刑事庭審理時供稱伊未得原告同意，即持系爭不動產向被告銀行貸款等語，自不能因原告在中興銀行及被告銀行之貸款均係由甲○○提領即謂被告抗辯原告於被告銀行之系爭貸款，係原告授權甲○○辦理之事實為真。
十、按「民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第一百零七條前段『代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人』規定之適用」，最高法院六十二年台上字第一０九九號著有判例可參。原告僅授權被告甲○○代為就系爭不動產設定抵押權予中興銀行之塗銷部分，既無證據足資證明原告交付系爭不動產權狀、印鑑及身分證，係原告確有授權被告吳建辦理系爭不動產之設定或移轉，已如上述，依上開最高法院判例意旨，本件自無民法第一百零七條前段『代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人』規定之適用。被告抗辯：原告當初（即八十六年七月之時）交付本件土地、建物所有權狀、印鑑章、印鑑證明予被告甲○○時，確實係在授與被告代理權，縱使認為其一開始之授權並不及於將系爭不動產設定擔保向被告銀行借款，然此乃原告就被告甲○○代理權之限制，依民法第一百零七條之規定，亦不得以之對抗善意之被告銀行云云，自無足採。
十一、「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」民法第一百六十九條定有明文。又「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院六十年台上字第二一三○號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛」（最高法院七十年台上字六五七號判例參照）。被告復華銀行抗辯本件原告有民法表見代理規定之適用，無非以：原告將土地、建物所有權狀、印鑑章及印鑑證明交付同案被告甲○○，甲○○則持向被告銀行借款並設定系爭抵押權，為保護善意之被告銀行，亦應認為原告交付上開文件資料之行為，依客觀情形判斷，顯足使被告誤信原告對甲○○有授以代理權，而有表見代理之適用云云。惟查本件原告並無足使第三人信該他人有代理權之表見代理情形存在，其交付被告甲○○印鑑、土地及建物權狀及身分證乃委託被告甲○○辦理中興銀行抵押權之塗銷，如謂被告甲○○未經其授權將印鑑、土地及建物權狀持向被告銀行借款並設定系爭抵押權之事實，均責令原告負表見代理人授權人之責，依上開說明，未免過苛。從而，原告主張被告就本件借款及抵押權之設定應負授權人之責云云，亦無足採。
十二、又被告甲○○乃以原告名義將系爭不動產設定抵押權予被告銀行，是以被告甲○○並非系爭不動產抵押權設定契約之當事人，原告起訴主張：被告甲○○應將台南市東南地政事務所收件自號東資字第○二○五七○號抵押權本金最高限額陸佰萬元，抵押物標的台南市○○段○○○○○號及門牌台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權辦理塗銷登記云云，即無理由，不應予准許。
十三、綜上所述，原告既未向被告復華銀行借貸系爭五百萬元之借款，原告亦未將系爭不動產設定抵押權以供擔保；從而，原告本於所有權法律關係提起先位之訴請求：「⑴確認原告與被告復華銀行間八十七年八月二十四日之伍佰萬元債權債務關係不存在。
⑵被告復華銀行應將台南市東南地政事務所收件字號東資字第○二○五七○號抵
押權本金最高限額陸佰萬元，抵押物標的台南市○○段○○○○○號及門牌台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權辦理塗銷登記」，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求為無理由，不應准許。
十四、末按，法律上承認預備訴之合併之型態，無非希望當事人兩造間因有牽連關係而生之糾紛，能於同一訴訟程解決，以免多次起訴之煩，且可防止不同訴程序所為之裁判衝突，有其事實上之需要，故依通說，先後位必須互相排斥不能併存，則在先位之訴一部無理由，應否就後位之訴裁判，應就訴訟標的之法律關係與訴之聲明加以決定（楊建華著，民事訴訟法問題研析（一），二二三至二二四頁）。本件原告以其與被告復華銀行之借貸關係不存在，提起先位訴之請求確認「原告與被告復華銀行間八十七年八月二十四日之伍佰萬元債權債務關係不存在」，並主張「被告二人應將台南市東南地政事務所收件字號東資字第○二○五七○號抵押權本金最高限額新台幣陸佰萬元，抵押物標的台南市○○段○○○○○號及門牌台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權辦理塗銷登記」。備位聲明則主張依僱用人侵權行為及委任法律關係起訴請求「被告二人應連帶給付原告肆佰伍拾叁萬壹仟柒佰叁拾壹元，及自民國九十年二月十二日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息，暨自民國九十年三月十三日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金」。
本院既認定原告與被告復華銀行間並無系爭五百萬元債權、債務關係存在，原告先位之訴之請求原因為正當，雖認定被告甲○○因非抵押權設定契約之當事人，毋庸併同為抵押權之塗銷，因而為與原告主張不同之裁判，然本院既認定原告與被告復華銀行間既無系爭債權、債務關係存在，當毋庸就被告有無無侵權行為及受任人之損害賠償責任而為審酌，故本院雖就先位之訴為原告一部敗訴判決，仍毋庸就後位之訴判決。
十五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 孫玉文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日~B法院書記官 陳淑貞