臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二七六○號
原 告 甲○○訴訟代理人 蔡清河律師被 告 乙○○訴訟代理人 黃品彰律師右當事人間請求返還土地價款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百八十九萬六千一百零六元，及自民國九十一年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造與其兄弟鄭南雄、鄭南賓、鄭南龍、鄭得等於五十四年未分產以前，就坐落台南縣新市鄉○○段、三舍段等土地係維持共有關係，於五十四年經舅父見證協議分產，就本件坐落台南縣新市鄉道○段一００九之一地號，面積一五六二平方公尺（現分割為一００九之一地號、面積九五六平方公尺，一００九之二地號、面積三六六平方公尺，一００九之三地號、面積二四０平方公尺）於兄弟分產時為兩造共有，原告持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），其餘八七四平方公尺為被告所有，因前禁止農地細分而不得登記為共有，故形式上登記於被告名義。
（二）原告及其兄弟於八十三年四月三十日，為家產分析後各人應得之實際狀況與目前形式上登記之狀況不相符，為求名實相符，避免後代紛爭，請證人林慶鎮出面協調辦理登記事宜，當時就系爭土地之目前登記狀況及實際上兩造應分得之部分，係經由兩造分別告知證人，而由林慶鎮書立分產紀錄表。惟被告就系爭土地迄未依前開分產契約移轉原告應有部分之登記，竟於八十一年六月二十九日擅將系爭土地全部，以買賣為原因，過戶予其子鄭旭志，嗣因徵收，又再於九十一年二月七日價賣予行政院國家科學委員會，並辦理所有權移轉登記。
（三）按民法第二百二十五條規定：「因不可歸責債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」又政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求讓與（請參最高法院八十年度台上字第二五０四號判決）。原告依前揭分產契約，本得請求被告將系爭土地之七厘一毛部分（即面積六八八平方公尺）移轉所有權登記與原告，然被告於八十一年六月二十九日以買賣為原因，過戶其子鄭旭志，再於九十一年二月七日又因政府徵收土地，價賣與行政院國家科學委員會，倘被告與其子鄭旭志之間買賣為虛假，僅為形式上之變更所有權人名義，則被告因政府徵收而價賣系爭土地，所得價金中之六八八平方公尺部分，應屬其所負移轉該部分所有權債務陷於給付不能，所發生之代替利益，揆諸前揭判決意旨，原告自得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，為本件之請求。
（四）又按民法第二百二十六條第二項規定：「前項情形給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」倘被告與其子鄭旭志間之買賣為真正，顯為可歸責於被告之事由，致其所負移轉系爭土地六八八平方公尺部分之所有權登記債務已陷於給付不能，原告依該法條規定，請求被告賠償損害。且被告明知就系爭土地之六八八平方公尺部分負有移轉所有權登記予原告之義務，竟擅將該部分一併出售過戶予其子鄭旭志，依民法第一百八十四條第一項，被告亦應負損害賠償責任。再勿論被告與其子間就系爭土地之買賣是否真正，系爭土地中六八八平方公尺之應有部分係屬原告分得，該部分既被出售，所售價金應歸原告所有，被告就此部分未交付原告，自有無法律原因而受利益，致原告受損害之情事，原告亦得依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還該部分所售之價金。茲因原告不知被告與其子間就系爭土地之買賣是否真正？買賣價金若干？乃以行政院國家科學委員會價購單價即每平方公尺公告現值加四成計算，原告應分得部分土地之價值約二百八十九萬六千一百零六元，原告乃以此金額為本件之請求，併此敘明。
（五）兩造兄弟於五十四年間分產之緣由：兩造之父鄭存於四十四年亡故之前三年（即四十一年）將鄭家之財務全權交與原告掌管，原告就職於農會，利用人際關係借錢，連同部分家庭收入，購置土地，年年置產，購地時原則上依兄弟排行順序信託登記為其中一人所有，迄五十四年十月間五兄弟分產前，共約購置三十筆土地。按兩造之父鄭存在世前所購買土地（詳如卷附附件一）、四十四年起至五十四年分產前原告所購置土地（詳如卷附附件二），五十四年經母舅、族親長輩鄭登色及母親見證下，辦理兄弟分產，分產狀況詳如卷附附件一、二，而原告及其兄弟於八十三年四月三十日，為家產分析後各人應得之實際狀況與目前形式上登記之狀況不相符，為求名實相符，避免後代紛爭，請證人林慶鎮出面協調辦理登記事宜，當時就系爭土地之目前登記狀況及實際上兩造應分得之部分，係經由兩造分別告知證人，而由林慶鎮書立分產紀錄表，該分產紀錄表所載六筆土地即為前揭三十筆土地中之一部分，而系爭土地又為該六筆中之一筆，參之證人鄭南龍、鄭南賓、林慶鎮分別於本院八十三年度重訴字第一六二號案、台灣高等法院台南分院八十四年度重上字第一四號、八十五年度重上更㈠字第八號等案審理時所證，確有兩造及兄弟等於五十四年分產之事實，復佐以證人林慶鎮於八十四年五月九日台灣高等法院台南分院八十四年度重上字第一四號案審理時證述：「我協調三次，第三次依他們之意願寫此張明細表。但當時講明這地互相牽連，全部解決才算數，不能以各筆去解決，最後大家有意見沒結論，不歡而散，這張也無效。我聽他們說這是他們父親買的，那一部分給那個，據他們自己講，登記某人名義，但實際上由幾個人耕作有很多筆地，不單系爭地」等語，益證該六筆土地分產明細表確係有目前登記狀況及實際上兩造應分得之部分不相符合之情事，始有委請林慶鎮協調變更登記之事。
（六）被告所為時效抗辯，殊不足採。按民法第一百二十八條規定：「消滅時效，自講求權可行使時起算。以為目的之請求權，自為行為時起算。」，兩造兄弟固於五十四年間訂立分產契約，於訂立後本得各自請求相關人員變更所有權登記，或移轉登記為共有，或分割登記。然於六十二年九月三日農業發展條例頒布施行，第二十二條規定：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。部分變更為非耕地使用者，其變更部分得為分割。」七十二年八月一日該條例修正，第二十二條轉為三十條修正為：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割：因繼承而移轉者，得為共有：共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」迄八十九年一月二十六日修正，第三十條轉為十六條修正為：「每宗耕地分割後每人所有面積未達０．二五公頃者，不得分割。」致使原告自六十二年九月三日起，依上開法律規定，不得請求被告就系爭土地為移轉共有登記或分割，揆諸上開民法規定，本件自無請求權已罹於消滅時效之可言，況原告及其兄弟於八十三年四月三十日，為家產分析後各人應得實際狀況與目前形式上登記狀況不相符，為求名實相符，避免後代紛爭，請林慶鎮出面調解辦理登記事，當時就系爭土地之目前登記狀況及實際上兩造應分得之部分，係經由兩造及兄弟分別告知證人，則被告此部分行為應屬承認分產後之兄弟間權利義務，僅因辦理變更登記事宜未能達成共識而已。
（七）民法第二百二十五條規定之代償請求權乃屬新發生之債權，其消滅時效應重新起算：
１、按代償請求權之性質，是否屬原債權之繼續，學說見解不一，通說認係新發生之債權。蓋以此情形，債權人所得行使者，並非損害賠償請求權本身，乃請求讓與債務人對第三人之賠償請求權，或其所受領之賠償物，以代替原有給付。因此原債權之從權利，應歸消滅（例如抵押權、質權），消滅時效亦應重新起算。
２、原告依前揭分產契約，本得請求被告將系爭土地之七厘一毛部分（即面積六八八平方公尺）移轉所有權登記與原告，然被告於八十一年六月二十九日以買賣為原因，過戶其子鄭旭志，再於九十一年二月七日又因政府徵收土地，價賣予行政院國家科學委員會，倘被告與其子鄭旭志之間買賣為虛假，僅為形式上之變更所有權人名義，則被告因徵收而價賣系爭土地，所得價金中之六八八平方公尺部分，應屬其所負移轉該部分所有權債務陷於給付不能，所發生之代替利益，依前揭判決意旨，原告自得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，為本件之請求，則揆諸前開說明，本件代償請求權，其消滅時效非自五十四年間起算，應係自九十一年二月七日起算，原告之請求自無罹於時效之可言。
（八）民法第二百二十六條規定之損害賠償請求權，其消滅時效，自該請求權可行使時起算：
１、按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已。故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起，即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」（請參最高法院五十五年度台上字第一一八八號判例）。
２、倘被告與其子鄭旭志間之買賣為真正，顯為可歸責於被告之事由，致其所移轉系爭土地六八八平方公尺部分之所有權登記債務已陷於給付不能，原告依該法條規定，請求被告賠償損害，則此部分債務不履行之損害賠償請求權之消滅時效期間為十五年，自八十一年六月二十九日被告過戶予其子時起算，亦無請求權罹於消滅時效之可言。
（九）本件訴訟非本院九十一年度訴字第一五一四號確定判決效力所及：
１、原告於九十一年六月六日該案起訴狀主張：坐落台南縣新市鄉道○段一００九之一地號、地目田、面積一五六二平方公尺於兄弟分產時二人共有，原告持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），其餘八七四平方公尺為被告所有，因六十四年不得登記為共有，故信託登記於被告名義等語，於九十一年八月二十六日民事準備書狀主張：按系爭共有土地係被政府為南科而強制徵收，信託關係自然消失，毋庸表示終止之意思，原告自得回歸原點，依據所有物買賣關係，請求被告所領去原告份額之土地價款等語，又於九十一年九月十八日民事準備書㈡狀主張：分產前雖為被告名義，但分產為二人共有，面積分明，列明紀錄且有人證。信而有徵，殊不知被告係何居心於八十一年即將系爭土地以買賣為原因移轉登記於其子鄭旭志，渠未經原告同意擅自處分，顯有觸犯偽造文書及侵占之嫌，其明知故犯，在民事上構成侵權行為（原告於此次甫悉），旋於九十一年二月七日為行政院國家科學委員會強制徵收，以公告現值乘九五六平方公尺加四成計算，原告應得款二百八十九萬九千二百三十二元，原告自得依所有權及損害賠償之法律關係請求給付上開土地價款等語，足見原告於該民事訴訟案，係依據信託物返還請求權及所有物被侵害賠償請求權之法律關係。
２、本件訴訟，原告係依兩造及其餘兄弟之分產契約，請求被告履行契約義務，因系爭土地已被行政院國家科學委員會強制徵收而價買，原告自得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，為本件之請求；若被告與其子鄭旭志間之買賣為真正，顯為可歸責於被告之事由，致其所負移轉系爭土地六八八平方公尺部分之所有權登記債務已陷於給付不能，原告自得依民法第二百二十六條之規定，請求被告賠償損害，且被告明知就系爭土地之六八八平方公尺部分負有移轉所有權登記予原告之義務，竟擅將該部分一併出售過戶予其子鄭旭志，依民法第一百八十四條第一項，被告亦應負損害賠償責任；又勿論被告與其子間就系爭土地之買賣是否真正，系爭土地中六八八平方公尺之應有部分係屬原告分得，該部分既被出售，所售價金應歸原告所得，被告就此部分未交付原告，自有無法律上之原因而受利益，致原告受損害之情事，原告得依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還該部分所售之價金。
３、原告於前揭確定判決所主張之法律關係及請求權，與本件訴訟所主張之法律關係及請求權，顯然非以相同之法律關係為訴訟標的，則本件訴訟自非確定判決效力所及。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
二、陳述：
（一）按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就法律關係，更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。本件原告所提起之本訴，核與本院九十一年度訴字第一五一四號前訴確定判決之內容並無不同，足見本件新訴顯然不合法！（參見最高法院七十年度台上字第三四五四號判例）。而本院九十一年度訴字第一五一四號事件既經終局判決裁判原告敗訴確定，則原告就同一訴訟標的更行提起本訴，參酌上揭規定，當屬違法，至為明顯！原告指二者法律關係不同，洵屬自欺欺人，應無可取！
（二）被告否認原告之主張，兩造就系爭土地並無共有關係，有土地登記簿謄本可稽。原告主張就系爭土地有持分六八八平方公尺，顯非有據。至原告所提八十三年四月三十日分產紀錄表，乃原告片面之意見，業經證人林慶鎮於另案八十三年度重訴字第一六二號甲○○與鄭南雄間請求確認信託關係存在事件到庭結證：該分產表因當事人未合意，且均未簽名而無效。亦為該事件確定判決及前案確定判決所不採。可見原告一廂情願又提該項資料主張權利，顯然毫無可取！
（三）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。本件原告主張：五十四年間兄弟分產，渠分得系爭土地中六八八平方公尺，微論被告並無同意外，縱令原告主張為事實，查原告依據分產契約，不過對被告得主張移轉其應有部分之請求權而已，並非當然發生物權移轉之效力。而原告迄未請求該應有部分之移轉登記，既屬不爭之事實，則原告對於系爭土地並無共有權可言（參見卷附土地登記謄本），自不得本於所有權有主張，理極明顯！
（四）查分產契約乃債權契約之一種，其請求權之行使，自應受時效期間之限制。依民法第一百二十五條規定：請求權，因十五年間不行使而消滅。本件原告之前揭請求權，自五十四年十月間分產時起算，至八十一年六月二十九日被告將系爭土地賣與訴外人鄭旭志時止，已逾十五年仍未行使，顯然已經時效消滅。而時效完成後，依同法第一百四十四條第一項規定，被告既得拒絕給付，即無給付義務，自不復有給付能不能之問題，理極明顯！足見被告與鄭旭志間於時效完成後所為之買賣，不論是否真正？已與原告無涉。原告藉詞給付不能，比附民法第二百二十五條第二項規定，請求被告補償地價，洵屬牛頭不對馬嘴，應無可採！
（五）又債務人於時效完成後所為之承認，並無中斷時效之可言（參見最高法院四十九年台上字第二六二０號判例）。可見原告主張：八十三年四月三十日之協調應視為承認而有中斷時效之效果云云，應無可採！況被告於該期日並未同意協調結果，依證人林慶鎮在另案之證述：「我協調三次、第三次依他們意願寫此張明細表（指卷附原告所提八十三年四月三十日分產紀錄表），但當時講明這六筆地互相牽連，全部解決才算數，不能以各筆去解決，最後大家有意見、沒結論、不歡而散，這張也無效」云云（見本院八十三年度重訴字第一六二號事件第二審台灣高等法院台南分院八十四年度重上字第一四號民事卷宗二０七頁訊問證人筆錄）。且該紀錄並無被告之簽名認知，連證人亦稱該紀錄無效，何能視為已有承認？原告主張之無稽，更加明顯！抑且是項資料亦早經該事件確定判決及本院前案（九十一年度訴字第一五一四號）確定判決指認不足為原告有利之證明而予摒棄，原告竟一廂情願，重提該項資料而提起本訴，未免荒謬！
（六）再查不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題（最高法院四十七年台上字第三０三號著有判例）。可是原告主張得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還價金云云，應無可採！至被告於時效完成獲得拒絕給付之權利後，將系爭土地處分，售與鄭旭志，乃權利之自由行使，原告無權干涉，自無侵權行為可言。足見原告另主張依民法第一百八十四條第一項規定，被告亦應負損害賠償責任云云，亦非可採！
（七）原告請求權已罹於時效消滅：原告主張五十四年十月間兄弟分產，渠分得系爭土地中之六八八平方公尺，微論被告當初並未同意外，縱令原告主張為事實，查原告依據該項分產契約，不過得對被告主張移轉其應有部分之請求權而已，於依法辦理登記前並非當然發生物權移轉之效力而得主張有共有權存在（參見民法第七百五十八條規定）。而分產契約乃債權契約之一種，其請求權之行使，自應適用民法第一百二十五條之規定，因十五年間不行使而消滅。本件原告於分產後，翌日起即得行使上述請求權，竟至今遲未行使，自已罹於時效消滅，被告依民法第一百四十四條第一項規定，自得拒絕給付，而被告既無給付義務，自無衍生所謂：給付能不能之補償問題，或有侵權行為之賠償問題，抑不當得利之返還問題，理極明顯！至農業發展條例第二十二條所作：每宗耕地不得分割及移轉為共有之禁令，係六十二年九月三日始頒布施行，在此以前，原告非不得行使上述請求權。而我國民法僅有時效不完成之制度，並無如他國民法（德國民法第二百零五條）有時效進行中停止之制度（見王伯琦著民法總則第二二七頁、鄭玉波著民法總則第三八四頁、王澤鑑著民法總則第五七五頁），故原告縱因上開法律禁止規定以致後來行使請求權發生障礙，亦不能阻止時效繼續進行，而主張時效應行停止或無效，道理十分明顯！可見原告抗辯：本件無請求權已罹於消滅時效可言，應無可採！理 由
甲、程序方面：原告於前案起訴主張：坐落台南縣新市鄉道○段一００九之一地號、地目田、面積一五六二平方公尺土地，於兩造及其他兄弟分產時為兩造共有，原告持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），其餘八七四平方公尺為被告所有，因六十四年不得登記為共有，故信託登記與被告。詎被告未經原告同意，於八十一年間擅自以買賣為原因移轉登記系爭土地所有權與其子鄭旭志，嗣系爭土地於九十一年間經國家強制徵收，兩造之信託關係自然消失，原告毋庸表示終止意思，自得依所有權及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付所領原告份額之土地價款二百八十九萬九千二百三十二元予原告等情（參見本院九十一年度訴字第一五一四號返還土地徵收款事件民事卷宗所附原告起訴狀、準備書狀及準備書㈡狀所載），嗣經本院於九十一年十月八日以九十一年度訴字第一五一四號民事判決原告敗訴確定在案之事實，為兩造所不爭，且經本院依聲請調取前開民事卷宗核閱屬實。
則原告於前案訴訟所主張之事實，經與本件訴訟所主張：兩造與其兄弟鄭南雄、鄭南賓、鄭南龍、鄭得等於五十四年經舅父見證協議分產，系爭土地為兩造共有，原告持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），其餘八七四平方公尺為被告所有，因前禁止農地細分而不得登記為共有，故形式上登記於被告名義。詎被告於八十一年間擅以買賣為原因將系爭土地移轉登記與其子鄭旭志所有，嗣又經國家強制徵收。爰類推適用民法第二百二十五條第二項、及依同法第二百二十六條第二項、第一百八十四條第一項、第一百七十九條之規定，請求被告給付原告所分得土地部分之價款二百八十九萬六千一百零六元等情互核，其請求之原因事實雖屬相同，惟其主張之訴訟標的除民法第一百八十四條第一項規定之侵權行為損害賠償請求權相同外（業經本院另以裁定駁回此部分之請求），餘皆不同，自難謂原告於本件訴訟所主張類推適用民法第二百二十五條第二項、適用同法第二百二十六條第二項、第一百七十九條規定之訴訟標的為前案確定之終局判決效力所及。
從而，被告辯稱：本院九十一年度訴字第一五一四號事件既經終局判決裁判原告敗訴確定，原告就同一訴訟標的更行提起本訴，當屬違法云云，即非可採，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造與其兄弟鄭南雄、鄭南賓、鄭南龍、鄭得等前於同財共居期間購置土地多筆，嗣於五十四年十月間經舅父見證協議分產，系爭土地為兩造共有，原告持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），其餘八七四平方公尺為被告所有，因前禁止農地細分而不得登記為共有，故形式上登記於被告名義。詎被告於八十一年間擅以買賣為原因將系爭土地移轉登記與其子鄭旭志所有，嗣又經國家以土地公告現值加四成強制徵收。倘被告與其子鄭旭志間為通謀虛偽買賣，則系爭土地因被國家徵收，係屬不可歸責於被告，致給付不能；惟倘被告與鄭旭志間之買賣非屬通謀虛偽買賣，則被告擅自將系爭土地出售與第三人，即屬可歸責於被告之事由，致給付不能。因原告依前揭五十四年之分產協議，可分得系爭土地中之六八八平方公尺，而此部分之價款為二百八十九萬六千一百零六元，爰類推適用民法第二百二十五條第二項及依同法第二百二十六條第二項、第一百七十九條規定，請求被告如數給付並加計自九十一年四月一日起算之法定遲延利息等情。
二、被告則以：五十四年間兄弟分產時，被告並未同意原告分得系爭土地中六八八平方公尺，至原告所提八十三年四月三十日分產紀錄表，係原告片面之意見，亦未經被告同意。縱令原告主張為事實，惟原告依分產契約，僅得對被告得主張移轉其應有部分之請求權而已，並非當然發生物權移轉之效力，而原告迄未請求該應有部分之移轉登記，自五十四年十月間分產時起算，至八十一年六月二十九日被告將系爭土地賣與訴外人鄭旭志時止，已逾十五年仍未行使，顯然已經時效消滅。而時效完成後，依同法第一百四十四條第一項規定，被告既得拒絕給付，自不復有給付能不能之問題。至被告於時效完成獲得拒絕給付之權利後，將系爭土地處分售與鄭旭志，亦不生不當得利之問題。是故，原告依前揭規定，請求被告給付二百八十九萬六千一百零六元，非有理由等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造與其兄弟鄭南雄、鄭南賓、鄭南龍、鄭得等前於同財共居期間購置土地多筆（包括系爭土地），而將系爭土地登記於被告名下。被告嗣於八十一年八月五日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記與訴外人鄭旭志，其後於九十一年三月十一日經國家價購並辦畢所有權移轉登記之事實，已據提出土地登記簿謄本及土地登記謄本為證，且經證人鄭南龍證述：當初分產只有針對我們兄弟共同生活同財共居期間賺來之財產（包括系爭土地）等語明確（九十二年二月十九日言詞辯論筆錄），復參之被告於另案台灣高等法院台南分院八十四年度重上字第十四號確認信託關係存在事件審理中陳述：「（五十四年十月分產情形？）叫公親鄭丁舍、王有義（二人均死亡），我母舅林福生沒去。是甲○○事先先分配好，再叫公親來，甲○○口頭講有負債六萬多元，以此系爭地（指另筆坐落台南縣新市鄉○○段○○○○號土地）償還負債，．．，我聽到有負債就說我不參與分配要離開，他說他仍要分。．．」等語（前開案件八十四年六月二十六日準備程序筆錄），足徵原告前開主張，應非子虛。蓋倘兩造與其兄弟鄭南雄、鄭南賓、鄭南龍、鄭得等前於同財共居期間未購置包括系爭土地等土地多筆，被告何須於五十四年十月間參與兄弟間之分產協調？是依上開證據，堪信原告前開主張為真實。
四、原告又主張兩造與其兄弟鄭南雄、鄭南賓、鄭南龍、鄭得等於五十四年十月間經舅父見證協議分產，將系爭土地分歸為兩造共有，原告分得持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），被告分得八七四平方公尺之事實，為被告所否認，且以前揭情詞置辯，是依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，自應由原告就其主張之事實，負舉證之責任。經查：
（一）原告前開主張之事實，固經證人鄭南龍證述：「我們有六兄弟，年輕的時候都一起住在祖厝，我大哥最先分家出去，民國五十四年我們分家，但是大家仍然住在一起，只是財產分別管理。當時因為我們五兄弟都已經結婚了，所以才分家，當初分產只有針對我們兄弟共同生活同財共居期間賺來的財產，即僅針對原告提出八十三年四月三十所示不動產明細為分產協議，不包括父母親遺留下來的財產，以及其他的財產。五十四年分產當天我因為上班，並沒有參加抽籤，我們兄弟後來依照原告甲○○指示接管的地方接管，約定將來如按接管的不動產辦理移轉登記時，費用由大家負擔」等語（本院九十二年二月十九日言詞辯論筆錄）。惟查，證人鄭南龍於五十四年兩造與其兄弟協議分產時既未到場，且其前開證言經與證人鄭南賓於另案台灣高等法院台南分院八十四年度重上字第十四號確認信託關係存在事件審理中證述：「（分幾次產？）四十七年我大哥先分出去，我們兄弟也有分，事後合在一起耕種，在五十四年分產，．．，到分產南再說有負債．．，借據又拿不出來，大家都不予承認，不同意，我就離開，有叫公親丁舍等人（均已死亡）來」等語（前開案件八十四年六月二十六日準備程序筆錄），及證人即另案被告鄭南雄於本院八十三年度重訴字第一六二號確認信託關係存在事件審理中陳述：兩造及其餘兄弟五人同財共居時曾購置多筆土地，五十四年農曆八月間兄弟分產等語（前開案件八十三年十一月二十九日準備書狀、八十三年十二月六日言詞辯論筆錄），又於台灣高等法院台南分院八十五年度重上更㈠字第八號確認信託關係存在事件中陳述：「當年分產前三月我就叫甲○○要列債務，當天他沒拿出來，我就表示反對便離開」等語（前開案件八十六年十二月二十九日準備程序筆錄）互核，亦生齟齬，則證人鄭南龍之上開證言，尚難遽信。本件審酌兩造與其兄弟鄭南賓、鄭南雄到場參與五十四年十月間之分產協議時，因原告主張須以另筆坐落台南縣新市鄉○○段○○○○號土地償還負債，但對其有負債乙節又未能提出積極事證證明之，致引發兄弟意見不合，並參之當日到場之被告、鄭南賓、鄭南雄均陳稱：其不同意分產，乃紛紛離去等情，自難採認原告主張兩造與其兄弟鄭南雄、鄭南賓、鄭南龍等於五十四年十月間經舅父見證協議分產，將系爭土地分歸為兩造共有，原告分得持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），被告分得八七四平方公尺之事實為真實。
（二）次觀證人林慶鎮結證：「（（提示原告提出附件一資料，告以要旨）是否你所寫的？）是我寫的，當時我是縣議員，在八十三年四月三十日當天我受託兩造及其他四兄弟之託，由他們提供意見，我按照他們的意見製成這張表，當時有五人出席，在場五個兄弟對於該所得的部分並無意見，其中兩個為了建地要分給誰的問題吵起來，另還有就土地的稅金及公證的費用要由何人來負擔也有不同意見，所以後來就不了了之。我並不清楚他們為何把這些土地拿出來分，我只知道他們為了應該分給誰的問題已經爭執很久了，我也不知道當初買這些土地是由何人出錢來買的。其中「該所得」就是當天討論內容，我並不清楚之前兄弟間有無分產事」等語（九十二年一月八日言詞辯論筆錄），及該證人於台灣高等法院台南分院八十四年度重上字第十四號確認信託關係存在事件審理中證述：「（八十三年四月三十日分產明細表是否你制作？）是的」，「（情形如何？）我協調三次，第三次依他們之意願寫此張明細表，但當時講明這六筆地互相牽連全部解決才算數，不能以各筆去解決，最後大家有意見沒結論不歡而散，這張也無效。我聽他們說這六筆是他們父親買的，那一部分給那個，據他們自己講，登記某人名義，但實際上由幾個人耕作有很多筆地，不單系爭地（指另筆坐落台南縣新市鄉○○段○○○○號土地）」等語（前開案件八十四年五月九日準備程序筆錄），經與證人鄭南賓於台灣高等法院台南分院八十四年度重上字第十四號案件審理中證述：「（林議員協調時有無協調系爭地？）有，大家吵吵鬧鬧的沒成立」等語（前開案件八十四年六月二十六日準備程序筆錄），及證人鄭得於前開案件審理中證述：「（你兄弟叫林慶鎮議員去分產否？）不是去分產，是去調和，．．，林慶鎮協調三次，均吵吵鬧鬧，未成立，我就離開」等語（前開案件八十四年六月五日準備程序筆錄）互核，足認兩造及其兄弟鄭南雄、鄭南賓、鄭得就坐落台南縣新市鄉○○段、三舍段、道爺段（系爭土地）、宅仔內段等土地之分配事宜已爭執甚久，迄未能達成合意，嗣於八十三年四月三十日經證人林慶鎮協調討論後，仍因參與協調者之意見不一致，亦終未能達成上開土地應如何分配之合意。至證人鄭南龍雖證述：「道爺一００九之一的土地一部分是乙○○分到的，一部分是甲○○分到的，因為當時該筆土地中間有道路隔開，兩造剛好各分道路兩旁，但整筆都是乙○○在管理，我當時聽我三哥說他也有分到這塊土地，後來在八十三年四月三十日協調會上也有紀錄，至於有無其他兄弟跟我提起這件事，時間已久，我記不清楚」等語（九十二年二月十九日言詞辯論筆錄），但衡諸證人鄭南龍前開證言，既係聽聞原告所言，自難採為有利於原告之認定。從而，原告主張兩造與其兄弟鄭南雄、鄭南賓、鄭南龍、鄭得等於五十四年十月間經舅父見證協議分產，嗣於八十三年四月三十日為家產分析後各人應得之實際狀況與目前形式上登記之狀況不相符，為求名實相符，乃請證人林慶鎮出面協調辦理登記事宜，而該日分產明細表所載之該所得部分即是五十四年十月間兩造及其餘兄弟所達成之分產合意云云，要難遽信。
（三）綜上所述，縱系爭土地原係兩造與其兄弟同財共居期間所購置，而將之登記於被告名下，但兩造與其兄弟就系爭土地應由何人取得，既尚未達成合意，而原告所舉證據亦不足證明兩造與其兄弟鄭南雄、鄭南賓、鄭南龍、鄭得等於五十四年十月間經舅父見證協議分產，將系爭土地分歸為兩造共有，原告分得持分六八八平方公尺（等於七厘一毛），被告分得八七四平方公尺之事實為真，是以原告主張系爭土地經兩造與其他兄弟達成分產協議，其可分得六八八平方公尺乙節，即嫌無據，不足採信。
五、原告再主張被告於八十一年間以買賣為原因將系爭土地移轉登記與其子鄭旭志所有，係屬通謀虛偽意思表示云云，已為被告所否認，而原告又未舉證以實其說，尚難遽採。是以被告在兩造及其他兄弟未達成分產協議前，將其同財共居期間所購置而登記於被告名下之系爭土地擅自處分予第三人，對於原告與其他兄弟而言，雖屬可歸責於被告之事由，致給付不能，惟該權利在兩造及其他兄弟未達成分產協議前，既屬兩造與其他兄弟共有之權利，則原告主張其可分得系爭土地中之六八八平方公尺，並據此本於自己之利益，類推適用民法第二百二十五條第二項規定，及依同法第二百二十六條第二項、第一百七十九條規定，請求被告給付原告份額之土地價款二百八十九萬六千一百零六元，及自九十一年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即非有理，不應准許。
六、本件原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法 官 張季芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日~B法院書記官 汪姿秀