臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二七六二號
原 告 戊○○即慈愛教養院（慈愛傷殘育幼院）訴訟代理人 林聯輝律師複 代理人 黃昭雄律師被 告 丁○○訴訟代理人 彭冀湘律師複 代理人 己○○被 告 丙○○○訴訟代理人 丁○○被 告 甲○○
乙○○○右 二 人訴訟代理人 林華生律師右當事人間請求確認通行權事件，本院判決如左：
主 文確認原告對被告丁○○所有坐落臺南縣○○鄉○○段七七之五０地號土地內如附圖（臺南縣歸仁地政事務所九十二年二月十二日土地複丈成果圖）虛線所示面積壹佰貳拾壹平方公尺土地，及同段七七之十二地號土地內如附圖虛線所示寬陸公尺通路扣除中間參公尺部分（與同段七七之十四地號土地相鄰部分除外），面積肆佰參拾捌點伍平方公尺土地；對被告丙○○○所有坐落同段三０五地號土地內如附圖虛線所示面積壹佰陸拾伍平方公尺土地；對被告甲○○所有坐落同段七七之一四地號土地內如附圖虛線所示面積柒拾陸平方公尺土地；對被告乙○○○所有坐落同段三０三之一及三０四之二地號土地內如附圖虛線所示面積分別為玖平方公尺、肆拾捌平方公尺土地，有通行權存在。
訴訟費用由被告丁○○、丙○○○、甲○○、乙○○○分別負擔十五分之十、十五分之三、十五分之一、十五分之一。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）程序方面：１、按慈愛教養院即慈愛傷殘育幼院係戊○○所獨資經營〈參照鈞院卷第五十九頁
之被告欄〉，是慈愛教養院與戊○○即屬一體，故更正原起訴狀當事人欄所載之原告名稱，不生當事人能力欠缺問題，自屬合法，此有最高法院四十三年台上字第六一號及四十四年台上字第二七一號判例足資參照，合先敘明。
２、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，又訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，不在， 此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第五款定有明文。經查，原
告起訴主張之系爭通行權，原即係就現有路形拓寬成六公尺之範圍，此已經鈞院九十二年一月十五日履勘現場查明。嗣經台南縣歸仁地政事務所測量完成複丈成果圖，始知現況道路經過被告丙○○○、甲○○、乙○○○等人之部分土地，因此原告追加前開被告，自仍屬請求之基礎事實同一，至為灼然。且如不追加前開被告，依原告所主張之系爭通行權範圍，顯然前後無法連貫，亦無法通至路口連接馬路，故應屬訴訟標的對於數人必須合一確定之情形，從而原告追加前開被告為合法。
３、按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄証之。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百十九條及同法第二百五十五條第二項分別定有明文。查原告不僅先以九十二年三月七日之準備書狀追加被告甲○○、乙○○○、丙○○○等人，經被告丁○○收受送達，且於九十二年三月二十日言詞辯論期日開庭時，鈞院問被告對追加之意見時，當庭表示原告的追加與被告無關等語〈參照鈞院卷第一三三頁第七行〉，並隨即進行一連串之本案言詞辯論〈參照鈞院卷第一三三頁至第一三五頁〉，以上確實均有筆錄可稽，從而徵之前揭法條，被告丁○○依法已視為同意追加毫無疑議。
（二）實體方面
１、查本件係原告所使用之臺南縣○○鄉○○段（以下簡稱系爭地段）七七之四九地號土地，與公路並無適宜之聯絡，而被告丁○○所主張之北邊鳳梨田地，亦係屬訴外人之土地又種滿鳳梨，無法通行，故屬袋地無疑，關此已經鈞院於九十二年一月十五日履勘現場查明屬實。又被告等所有系爭地，原就開闢為通路在供人通行使用，不僅有下湖村村長李正峰具証明書証明〈參照鈞院卷第八頁〉，鈞院亦已履勘明白，尤其被告丁○○所有同段七七之五０地號土地，與原告所使用同段七七之四九號，同為分割自同段七七之一三號地〈參照鈞院卷第十頁、第二七頁〉，依民法第七百八十九條規定，原告自得先通行同為周圍地之上開同段七七之五０地號土地以至公路。
添２、次查，被告丁○○於民國八十五年間，向臺南縣歸仁鄉調解委員會，就原告通
行之路況聲請調解，調解成立內容主要為被告同意提供系爭七七之一二地號土地，長二百五十公尺，寬三公尺，無償供原告私立慈愛傷殘育幼院通行使用〈按應係漏列七七之五０地號，否則即無二百五十公尺這麼長，且原告如何跳過七七之五號地至七七之一二號地，惟既然未記載於調解筆錄上，原告只得在本件訴訟請求通行有附上開調解書影本可稽，參照鈞院卷第九頁〉，並經鈞院核定在案。是就接續同段七七之五０地號之同段七七之一二地號，被告確已無償同意原告通行三公尺寬，並與同段七七之五０號地形成一條長條之通行路線。關於七七之一二號地如複丈成果圖虛線所示六公尺寬部分，面積九五三平方公尺，扣除相鄰之被告甲○○所有同段七七之一四號地內如複丈成果圖虛線所示面積七六平方公尺，再除以二﹝〈953-76〉÷2=438.5﹞，即被告丁○○原就同意原告通行之三公尺寬地，此部分如前所述已經調解成立確定，有如確定判決之效力，則原告只得請求如複丈成果圖虛線所示六公尺寬之另一半，即面積為四三八點五平方公尺，關於七七之五０地號地，請求通行之面積則為複丈成果圖測量之一二一平方公尺。
３、至被告甲○○所有同段七七之一四號地內如複丈成果圖內虛線所示部分，面積七六平方公尺，則係相鄰在同段七七之一二地號地中段之一條細長地；被告丙○○○所有同段三０五地號地內如複丈成果圖虛線所示部分，面積一六五平方公尺；被告乙○○○所有同段三０三之一及三０四之二地號地如複丈成果圖虛線所示部分，面積分別為九平方公尺及四八平方公尺，均係接續七七之一二號地，以至公路之路口地，亦均為原告主張系爭通行權之必經之路，自應提供原告通行。
４、被告丁○○抗辯原告不是土地所有權人，如何主張袋地通行云者。惟查，按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務，民法第七百八十七條規定土地所有人鄰地通行權，依同法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定，從而鄰地通行權除上述法律已明定適用，或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間，包括承租人、使用借貸人在內，亦應援用相類似案件，應為相同之處理之法理，此有最高法院七十九年五月二十九日七十九年度第二次民事庭會議決議足資參照。本件原告所使用○○○鄉○○段七七之四九地號土地，當初因係農牧用地，僅自耕農能購買，原告又非自耕農，乃借用訴外人即自耕農林水福名義，由原告出資購買，有土地登記謄本在卷可稽。嗣原告於前開土地上，興建慈愛教養院，為期能就地合法化，乃於九十一年七月一日，申請變更編定為「特定目的事業用地』。其間為求得合法權源，遂於九十年一月十六日，由原告與訴外人林水福公證訂立土地租約，故原告乃前開土地之使用權人，是被告此項答辯，殊無理由。
５、被告丁○○主張土地本來是山坡地，我們剷平後是平地，任何人都可能經過，但是沒有路面之形成等語〈參照鈞院卷第五十五頁〉，足証此與原告起訴狀主張系爭道路亦有他人在通行，並非限慈愛教養院而已，實不謀而合。雖被告陳稱沒有路面之形成云云，惟觀之卷附被告所提出之協議書〈參鈞院卷第三十八頁〉第一段明載乙方即被告所有座○○○鄉○○段七十七之十二號之私有地於該地南邊乙方所自行開闢之道路同意甲方即原告作暫時性之通行，可知系爭道路根本係被告自行開闢，今臨訟卻辯稱當時沒有路面的形成云者，顯與事實不符，至為灼然。
６、又被告丁○○辯稱土地是供育幼院院童通行，非給原告通行，所以無確認之必要云者，更屬無稽。蓋依卷附調解書第一項即明載，聲請人即被告同意無償提供對造人私立慈愛傷殘育幼院通行使用，而慈愛傷殘育幼院即為原告，何來非供原告通行之說。原告慈愛教養院雖尚未合法立案，惟乃經目的事業主管機關列為輔導合法化之對象，在法律許可範圍下要儘量協助原告申請立案，並已依法將慈愛教養院用地之使用地類別由原來之農牧用地變更為特定目的事業用地，○○○鄉○○段七七之四九號土地登記簿謄本可稽〈參照鈞院卷第二七頁〉，足見目的事業主管機關亦肯定原告教養院之社會公益性〈參卷附台南縣政府函即鈞院卷第三十頁〉。惟原告申辦慈愛教養院，依照台南縣政府之要求，須有六公尺寬之通道以至公路之同意書，否則無法立案登記，是合計六公尺寬如複丈成果圖虛線所示面積之系爭道路，確係原告辦理慈愛教養院所必經之通道，由現場履勘得以清楚確定已別無其他通路可為適宜之聯絡以至公路。換言之，若能取得系爭道路六米寬之通行權，原告慈愛教養院即能依法設立登記，即決不可能發生已存在數十年照顧傷殘幼童無數之教養院竟遭驅散之情事，是基於原告慈愛教養院之特定用途需求，而主張系爭道路六米寬之通行權，應屬合於民法第七百八十九條、七百八十七條之規定，否則當初相關機關同意將農牧地變更編定為特定目的事業用地，及監察院、立法院與臺南縣政府有關單位之鼓勵，使能就地合法化之苦心，就等於白費。
７、查被告丁○○早已表明不讓原告通行系爭地，此參酌其書狀及答辯甚明，而被告丙○○○於九十二年五月一日當庭陳述我不同意讓原告通行云云〈參照鈞院卷第一七六頁〉；被告甲○○、乙○○○亦表示本件原告請求通行的範圍是虛線部分，則被告反對等語〈參照鈞院卷第一七六頁〉，是原告自有提起本件訴訟以請求通行權之必要。
８、被告丁○○就卷附調解書第二項曲解為可隨時不使原告通行已確定之部分云者，殊無可採。蓋該項後段明載聲請人即被告丁○○如有變更提供道路時，應受前開道路長寬度之限制，換言之，被告丁○○惟有另行提供原告相同條件之通路，方可主張不讓原告通行已調解成立之系爭路線。今被告丁○○既未自己提供原告相同條件之通路，顯然不能遽予主張不讓原告通行，自不待言。
９、本件原告雖尚未合法登記，惟依法並不能因此否定原告主張通行權，矧最高法院八十六年度台上字第七六六號判決謂，水利法第七十二條之一第一項規定，設置穿越水道或水利設施底部之建造物應申請主管機關核准，並接受施工指導。係指設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規定主張袋地通行權。至水利法第九十二條係對於私開或私塞水道者之處罰規定，尤與通行權無關之意旨觀之，可知不動產相鄰關係中之鄰地通行權之規定著重在調和土地利用人與相鄰土地間，有關通行權之私法關係，亦即土地利用人只要符合其使用之土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者之要件，即得依民法第七百八十七條第一項之規定，對鄰地土地所有人主張袋地通行權，鄰地所有人自不得以該土地利用人使用土地有違行政法令之規定，而排除該土地利用人主張鄰地通行權之權利。
１０、本件原告所主張之系爭通行權土地係必要且屬損害最小亦最適宜。蓋原告所主張之通行地係依現有路形為基礎，加上七七之四九號地與七七之五０號地係同自七七之一三號地分割而來，故依法必須也不得不從七七之五０地通行，直至其餘系爭土地，連成一線通至路口，故屬損害最小亦最適宜，灼然甚明。
１１、本件原告慈愛教養院所在地係屬袋地而得主張通行權，且必須通行原告所主張通行之系爭地路線，應均屬不爭之論。惟容有爭執者，厥為原告得否請求六公尺寬之必要性而已。經查，按民法第七百八十七條所規定之為通常使用所必要，其意係指應按土地之形狀、面積、位置及用途定之土地用途變更時，其使用必要亦隨之變更〈參王澤鑑著民法物權一九九二年九月二版第一０八頁〉，是原告慈愛教養院之所在地既已變更為特定目的事業用地，已有如前述，則此所謂特定目的事業即指原告慈愛教養院之經營，則依法即須有六公尺寬之對外道路才可申請立案登記，有臺南縣政府九十二年四月二十二日函覆鈞院可稽〈參照鈞院卷第一七二頁〉。故依原告之用途，顯然有主張六公尺寬通行權之必要，斷非被告所引最高法院八十三年台上字第一六０六號判決所稱單純建築法或建築技術上之問題可相比擬。換言之，本件情形不同於該判決情形，自不得比附援引，併此敘明。
三、證據：提出現場圖、系爭通道柏油路面照片、下湖村長證明書影本、調解書、土地登記簿謄本、公證書、臺南縣政府函、臺南縣政府工務局函、最高法院七十九年度第二次民事庭會議紀錄、慈愛傷殘育幼院簡介資料各一份為證，並聲請函查臺南縣政府建管單位，關於原告遵囑依法申請補辦立案手續之經過。
乙、被告方面
一、被告丁○○部分：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：
１、查原告慈愛教養院並非依法設立，無權利能力，且非權利義務主體，故不得直接請求確認為權利主體，顯然欠缺權利保護要件，應以其訴在法律上顯無理由而駁回之（參見最高法院五十年台上字第二七一九、六十七年台上字第八六五號判例）。後原告更正慈愛教養院係負責人戊○○所獨資經營，亦未舉證證明，且原告並非土地所有權人，如何主張袋地通行權。
２、慈愛教養院並未依法辦理立案手續；亦即慈愛教養院係非法設立，且該院原有院生業於九十一年六月，經台南縣政府強制解散完成，有該府九十二年四月二十二日府工管字第０９２００４７５８１號函文附卷可稽，則戊○○與被告間於八十五年六月十七日所成立之調解書內容：「對造人借貸前開道路使用，僅限於私立慈愛傷殘育幼院通行之用。」即有爭議。而原告在此爭議未解決之前，先行提出本件通行權之訴，即無受確認判決之法律上實益。
３、依九十二年一月十五日 鈞院勘驗筆錄記載：「----甲部分現場是鐵門，據原告稱是其預先留設以便以後若有開設道路，可以由此通行，----。」由此可見，被告主張「戊○○曾允諾上開北邊道路（即經過鳳梨園）整理解決完畢即由該處通行」為事實，益可證原告由北邊鳳梨田之牛車路通至關化公路，不但最方便，且損害最小。
４、按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，「僅得」通行受讓人或讓與人或他分割人之土地，民法第七百八十九條第一項定有明文。次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。本件原告主張之通行範圍，嚴重損害被告對七七之五０、七七之十二地號土地之利用，導致上開土地崎零破碎，故原告此通行範圍並非損害最小之通行方法，且除被告之上開兩筆土地外，尚有七七之十四、三０三之一、三０五、三０四之二等土地亦在範圍之內，造成更大之損害。
５、另原告主張：因必須有六公尺寬之通道，始能向台南縣政府建管單位提出申辦立案；惟查：鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的在於解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最小之處所為之，其目的不在於解決鄰地之建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為主論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術上之規定不合，而要求通行鄰地，有最高法院八十三年度台上字第一六０六號判決可資參照。況按為盡土地之利用，袋地之所有權人得主張通行鄰地，以與公路有適當之聯絡，此雖為民法第七百八十七條第一項規定所由設，惟此乃限縮原屬供役地土地所有權人之權利，而增加袋地所有權人之權利，故限制供役地所有人之權利與增加需役地所有人之權利間即鄰地通行之內容及方法，應適當，能達成目的，且符合相當比例，方符該規定之旨趣，此觀諸該條文第二項規定亦自明，且因民法第七百八十七條有關袋地通行權之創設，已令周圍地之所有權人其所有權受到相當之限制，而負有容忍通行之義務，反之鄰地所有權卻隨之擴張，是以其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，自不得由土地所有人僅圖個人之便利，而任意主張擴張必要通行權之範圍，致周圍地負有容忍其超過必要通行之義務。是原告主張被告應容忍其通行寬度為六公尺，顯與民法第七百八十七條規定之要件不符。綜上所陳，原告之訴為無理由。
（三）證據：提出協議書影本、土地租約影本、存證信函影本、律師函影本為證，並聲請於勘驗現場時，訊問證人張煌乾、薛江林、董和元。
二、被告丙○○○部分：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述；引用被告丁○○之陳述。
三、被告甲○○、乙○○○部分：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：
１、查原告係就與被告丁○○間之訴訟，追加甲○○、乙○○○為被告，然並無民事訴訟法第二百五十五條第一項所列各款之一之情形，被告等亦均不同意，故原告追加之訴，即非合法，謹請以裁定駁回之，以符法制。
２、次查被告甲○○所有坐落系爭地段七七之一四地號如複丈成果圖所示實線（即現有道路）部分面積三三平方公尺，以及被告乙○○○所有同地段三０三之一及三０四之二地號如複丈成果圖所示實線（即現有道路）部分面積分別為三平方公尺及二三平方公尺，經測量後始知已充道路使用中，惟被告從未反對原告或他人通行，現在亦未阻止原告通行，原告貿然訴請通行，核無必要，故原告此部分之訴訟，顯然欠缺權利保護要件。
３、再查原告係依民法第七百八十七條袋地通行權之規定，對被告提起追加之訴。惟查：
〈１〉民法第七百八十七條之袋地通行權，以土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，始得通行周圍地以至公路為要件。
〈２〉原告係租用或借用第三人林水福所有坐○○○鄉○○段七七之四九地號土地，並不法占用台灣省嘉南農田水利會所有同段六八及六九地號等水利用地，經營所謂之教養院，但上開七七之四九地號土地，其使用分區為「一般農業區」，故屬非法使用，不但業經主管官署為強制遷離之處分在前，其不法占用水利地部分，業奉鈞院判決原告應拆屋還地在案，故原告利用上開土地經營教養院，顯非屬「通常使用」。雖原告利用民意代表關說施壓，因而地方政府似有如原告取得六米寬聯外道路之土地使用同意書，則擬准其立案設立之議，但在未准許立案之前，仍屬非法使用。原告為變更使用，使非法經營之教養院，就地合法，要求擴大通行道路至虛線部分，自不合民法第七百八十七條袋地通行權之要件。
〈３〉原告自七十九年三月間與卓明仿訂立協議書起，及於八十五年六月十七日在臺南縣歸仁鄉調解委員會調解成立至今，一直通行如複丈成果圖所示實線部分之土地，故並非與公路無適宜之聯絡，被通行使用之土地所有人，亦相安無事，今原告因擬使其非法經營之教養院申請立案為由，訴請擴大通行範圍至虛線部分，核與民法第七百八十七條之規定，亦不符合。
〈４〉被告所有七七之一四地號、三０三之一及三０四之二地號土地，距離原告使用之七七之四九地號土地甚遠，從地籍圖上觀之，被告之上開土地，顯非原告七七之四九地號土地所謂之「周圍地」，原告原先既係與卓明仿間之契約關係，而得通行實線部分，則今如必須擴大路寬通行，亦應由卓明仿夫妻提供才是，原告竟要求非周圍地之被告亦應提供其通行，不但與袋地通行權之要件不合，亦悖情理。
４、末查原告違章搭建房舍，又無權占用嘉南農田水利會所有之水利用地，非法經營教養院於前，今為就地合法（為法治國家所不容），竟要求被告限縮權利，以滿足其需求，核其所為，不但有背公平正義，亦違公序良俗。非法就是非法，不能因披著公益之外衣，即變成有正當性！
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託臺南縣歸仁地政事務所測量、繪製複丈成果圖，並發函臺南縣政府，函詢〈１〉臺南縣○○鄉○○段七七之四九地號土地上「私立慈愛教養院」建築物申請建照遭駁回之原因為何？〈２〉該建築物如通過申請建照，則該教養院是否即可申請立案〈亦即「申請建築許可」與「申請立案」是否有必然關係？〉〈３〉慈愛教養院之負責人為何人？理 由
甲、程序方面：
一、按上訴人等四商號係某甲等四人各別獨資經營，雖無從認為非法人團體，但該商號與其主人既屬一體，而被上訴人提出之起訴狀，亦係列其主人為該商號之法定代理人，茲祇改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題；某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事人能力，但某甲在一、二審既以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院四十三年臺上字第六０一號、四十四年臺上字第二七一號判例參照）。查原告戊○○主張慈愛教養院係原告戊○○所獨資經營而自任負責人，一切往來文件均以原告戊○○名義為之，又臺南縣政府覆函稱有關「私立慈愛教養院」原有院生業於九十一年六月經其強制解散完成，解散前院長為「戊○○」（見本院卷一七一頁），可知慈愛教養院之負責人乃係原告戊○○，故「慈愛教養院」（或慈愛傷殘育幼院）雖尚未為登記，非屬法人而無權利能力，惟原告戊○○乃慈愛教養院之獨資經營者，而為其負責人，是慈愛教養院與原告戊○○即屬一體，原告更正為慈愛教養院之負責人戊○○，不生當事人能力欠缺問題，自屬合法。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形者，不在此限：〈一〉被告同意者。〈二〉請求之基礎事實同一者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二款及第二項分別定有明文。次按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法第二百十九條亦定有明文。經查，原告主張其請求系爭通行權之範圍，經本院囑託臺南縣歸仁地政事務所測量後，始知現況道路經過被告丙○○○、甲○○、乙○○○所有之部分土地，且若不追加前開被告，則依原告所主張之系爭通行權範圍，顯然前後無法連貫，而無法通行至路口連接馬路，此亦經本院履勘現場甚明，則原告所為之追加，自屬請求之基礎事實同一。又原告先以九十二年三月七日之準備書狀追加被告丙○○○、甲○○及乙○○○，經被告丁○○收受送達，嗣本院於九十二年三月二十日言詞辯論期日，訊問被告丁○○對原告追加前開被告之意見時，當庭表示「原告之追加與被告無關」等語，而隨即進行本案言詞辯論，可認被告丁○○對原告追加前開被告並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，原告追加丙○○○、甲○○及乙○○○為被告，自應予准許。
三、被告丁○○抗辯：慈愛教養院係非法設立，且該院原有院生業於九十一年六月經臺南縣政府強制解散完成，有該府九十二年四月二十二日府工管字第０九二００四七五八一號函文附卷可稽，則已與原告及被告丁○○間之調解書約定內容有異，原告應先解決調解書內容之爭議；又被告甲○○、乙○○○則稱：其未反對原告通行現有道路，因認原告提起之本件確認通行權之訴，無受確認判決之法律上實益等語。按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。亦即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致其權利或其他法律上之地位有不安之危險，致有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益，有最高法院五十二年臺上字第一九二二號判例可資參照。又按土地所有人僅需以所有之土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，即有通行鄰地之必要，而其通行應在必要之範圍內，則其周圍地損害最少之處所及方法為之，如兩造對通行權之有無與方法有爭執時，自得援引民法第七百八十七條之規定，向法院提起訴訟確認之。查原告起訴聲明確認通行權之範圍係以現有路面（如附圖實線部分，寬約三公尺至五點六公尺），拓寬為寬六公尺（扣除原告與被告丁○○調解書調解之範圍），惟其主張通行之部分既均為被告所不同意，且「慈愛教養院」無法取得建造執照，以致將遭拆除或解散，乃係因無法取得六米寬聯外道路之土地使用同意書一節，亦有台南縣政府九十二年四月二十二日府工管字第０九二００四七五八一號、台南縣政府工務局九十二年四月十五日工使字第四八九七號函在卷可稽，是原告可否通行上開土地以至公路之權利存否不明確，致其依法所享有之袋地通行權有受侵害之危險，是原告對否認之被告提起本件確認訴訟，仍具有權利保護必要。
乙、實體方面：
一、本件原告主張：原告所使用之系爭地段七七之四九地號土地與公路並無適宜之聯絡，而被告丁○○所主張之北邊鳳梨田地，亦係屬訴外人之土地又種滿鳳梨無法通行，前開土地係屬袋地，原告若欲與公路聯絡，則須通行被告丁○○、丙○○○、甲○○及乙○○○所有坐落同段之七七之五０、七七之十二、三０五、七七之十四、三０三之一、三０四之二地號之部分土地。又慈愛教養院雖尚未合法立案，惟乃經目的事業主管機關列為輔導合法化之對象，並已依法將慈愛教養院用地之使用地類別由原來之農牧用地變更為特定目的事業用地，惟原告申請合法立案，依台南縣政府之要求，須有六公尺寬之通道以至公路之同意書始可，故合計六公尺寬如複丈成果圖虛線所示之範圍，確係原告辦理慈愛教養院所必經之通道，別無其他通路可為與公路之適宜聯絡，況依現場原有通道情形，亦可知通行前揭系爭道路為損害最少之處所及方式。為此，爰依袋地通行權之法律關係，求為如訴之聲明所示之判決等語。
二、被告丁○○、丙○○○則辯稱：原告可通行北邊鳳梨田地之牛車路以至關化公路，顯見原告所使用之前揭土地並非袋地，而其通行北邊鳳梨田之通路，乃最方便且損害最小。若原告通行其本件主張之通行範圍，將嚴重損害被告對七七之五0、七七之十二地號土地之利用，導致上開土地畸零破碎，且除被告之上開兩筆土地外，尚有七七之十四、三０三之一、三０五、三０四之二等土地亦在範圍之內，造成更大之損害，故原告此通行範圍並非損害最小之通行方法。又原告主張須有六公尺寬之通道，始能向臺南縣政府建管單位提出申請立案，惟民法第七百八十七條有關袋地通行權之創設，已令周圍地之所有權人其所有權受到相當之限制，而負有容忍通行之義務，反之，鄰地所有權卻隨之擴張，是以其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，自不得由土地所有人僅圖個人之便利，而任意主張擴張必要通行權之範圍，致周圍地負有容忍其超過必要通行之義務。是原告主張被告應容忍其通行寬度為六米之請求，顯與民法第七百八十七條規定之要件不符等語。
被告甲○○、乙○○○則以：原告係租用或借用訴外人林水福所有系爭地段七七之四九地號土地，原告為變更使用，使非法經營之慈愛教養院就地合法，而要求擴大通行道路至如複丈成果圖虛線部分，自不合民法第七百八十七條袋地通行權之要件。又被告所有七七之十四地號、三０三之一及三０四之二地號土地，距離原告使用之七七之四九地號土地甚遠，從地籍圖上觀之，被告之上開土地，顯非原告七七之四九地號土地所謂之「周圍地」，原告原先既係與被告丁○○間之契約關係，而得通行實線部分，則今如必須擴大路寬通行，亦應由被告丁○○提供之，原告要求非周圍地之被告亦應提供其通行，與袋地通行權之要件不合等語，資為抗辯。
三、原告主張：其為系爭地段七七之四九地號土地之承租人（出租人即土地所有權人為訴外人林水福），係該筆土地之使用權人；且其與被告丁○○於八十五年間曾就土地通行問題，在臺南縣歸仁鄉調解委員會進行調解，調解成立內容主要為被告丁○○同意提供系爭七七之十二地號，長二百五十公尺，寬三公尺之土地，無償供「私立慈愛教養院」通行使用；又原告所使用之前開土地之使用地類別已變更為特定目的事業用地，另為就慈愛教養院申請合法立案，必須先取得建築物使用執照，而建築基地以聯外道路連接計劃道路，其道路寬度應規劃六公尺，使用道路用地應附妥土地使用權同意書，始可取得建築執照等情，業據其提出土地租約公證書、臺南縣歸仁鄉調解委員會調解筆錄、土地登記謄本、台南縣政府九十一年十二月四日府工管字第０九一０一八０九０八號函附查復書、同府工務局九十二年四月十五日工使字第四八九七號函為證，惟被告以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：（一）原告是否得為主張袋地通行權之主體？（二）原告所使用之前開土地是否係屬袋地，而無其他通行道路？（三）如確為袋地，則通行被告丁○○、卓於阿錠、甲○○及乙○○○之前揭土地是否為損害最少之處所與方式？
（四）如肯認其通行被告前揭土地為損害最少之處所及方式，則再視被告應容忍原告通行土地之範圍為何？經查：
（一）按民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第七百八十七條規定土地所有人鄰地通行權，依同法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要，而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間，亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹，最高法院八十二年度臺上字第五八０號判決可資參照。本件原告為系爭地段七七之四九地號土地之承租人，亦即為該筆土地之使用權人，揆諸前揭說明，原告亦得主張袋地通行權。
（二）次查，原告所承租使用之七七之四九地號土地，四周均為私人所有之土地，必須經由他人之土地始得通行至公路（關化公路）等情，業經本院履勘現場明確，有勘驗筆錄及現場附圖存卷可參，被告丁○○雖辯稱：原告可通行北邊鳳梨田間之土路至公路，然查，系爭七七之四九地號土地北邊土地亦是他人所有，並種植鳳梨，惟其現況並未形成路面（見勘驗筆錄），尚不得認原告已有適宜之對外聯絡通路，因之被告丁○○該部分抗辯，尚不可採。
（三）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第一項前段及第二項分別定有明文。惟按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形雖不以土地絕對不通公路為限，然須因其通行困難以致不能為通常之使用時，始許其通行周圍地以至公路，有最高法院五十三年臺上字第二九九六號、八十五年臺上字第一七八一號判例足資參照。次按袋地通行權規定之目的，旨在解決需通行地之通行困難，若該需通行地與接駁公路間存有數筆以上之他人土地，而不許通行權通行直接鄰接以外之他土地，顯難達通行之目的，故民法第七百八十七條第一項所謂土地所有人得通行周圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路直接鄰接為限。如果不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同地主土地之隔，為達通行公路之目的，尚難謂此二筆以上之土地，非為該條所謂之周圍地。即請求通行周圍地以至公路，不以兩造所有土地直接相連為要件，有最高法院六十九年度臺上字第二六六號、七十年度臺上字第二四一八號判決可資參照。可知如被通行地有數筆，通行權人基於通行所須範圍內自可對該數筆土地一併主張通行權，故原告對被告丙○○○、甲○○及乙○○○一併提起本件確認通行權之訴訟，即屬合法，被告甲○○、乙○○○所辯其所有之土地非屬「周圍地」，原告不得請求通行云云，即無足採。
（四）按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項定有明文。又通行之處所及方法，以袋地或準袋地之主要為標準，不得超過必要之限度；至所謂土地通常使用，應按土地之形狀、面積、地位及其用途定之，不必以與公路已有聯絡為已足。且定通行之必要範圍，應斟酌通行區域之面積、地形及能否供通行權人為通常之使用。本件原告依現況既有於被告前開土地上之通路通行至公路，既為損害最少之處所及方式，惟被告應容忍原告通行之土地範圍為何，應以原告使用其前開承租土地通常使用所必要之範圍為判斷標準。本件原告所使用之前開承租土地已變更使用地類別為「特定目的事業用地」，有土地登記謄本在卷足憑，則原告使用上開土地之「通常使用」判斷標準，即應以特定目的事業用地通常使用而需要之通行範圍為判斷依據。又原告於系爭地段七七之四九地號土地所設立之慈愛教養院，原為非法設立（於農牧用地上興建建物），經目的事業主管機關列為輔導合法化之對象，惟因其建物坐落之系爭土地無面臨六米寬之對外道路，以致無法取得建照執照，並申請立案等情，有台南縣政府九十二年四月二十二日府工管字第０九二００四七五八一號、同府九十一年十二月四日府工管字第０九一０一八０九０八號（附查復書）、同府工務局九十二年四月十五日工使字第四八九七號函可稽，若原告無法取得六米寬聯外道路之通行權，則其所使用之土地將無法為合法建築，亦不符合特定目的事業用地之通常使用。再者，被告所有前開土地，目前已有如附圖實線部分（寬度約為三米至五點六米，見本院卷一五七頁））之現況道路（舖設柏油、水泥）可通行至關化公路，此亦有勘驗筆錄可佐，是原告依現況道路之範圍拓寬至寬度六米，以對外通行至公路，與原告另選擇被告土地以外其他通行土地及方式，尚須經更多人所有、更多筆之土地，且須重新開闢通道等，將造成之損害相較，自屬原告依被告土地上現有對外與公路聯絡之三至五點米寬之通道加以拓寬，自屬損害最少之處所及方法。至原告主張被告丁○○所有之七七之十二地號土地上，如附圖實線範圍內之三公尺寬部分之通行權，已於八十五年六月十七日於台南縣歸仁鄉調解委員會成立調解，自與確定判決同一之效力一節，業據提出被告丁○○不爭執真正之調解書一份足憑（見本院卷八十六頁），則原告主張通行被告丁○○七七之十二地號土地，以扣除如附圖實線範圍內之三公尺寬部分（經調解成立）為限，應為有理。該調解書所成立之通行權範圍，既非在本件原告請求之列，則被告如尚否認該調解書之效力，自應另行訴訟解決，附此敘明。
（五）綜上所述，原告依民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，提起本件訴訟，洵屬有據，又本院考量原告袋地之通常使用需要及被告所有土地之損害程度等情狀，認原告所主張通行被告丁○○、丙○○○、甲○○及乙○○○所有如複丈成果圖虛線部分土地（七七之十二地號土地扣除中間參公尺寬部分），應為允當，爰判決如主文第一項所示。
四、本件事實已臻明確，兩造之其餘攻擊與防禦方法均不影響本件判決之結果，爰不一一贅述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 蔡雅惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二 日~B法院書記官 葉東平