臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二七七六號
原 告 辛○○○訴訟代理人 庚○○
甲○○被 告 乙○○
丁○○戊○○丑○○○李珮薏原名：李麗敏
身壬○○○ 住
身右 一 人訴訟代理人 癸○○ 住被 告 丙○○ 住
身己○○ 住
身子○○○ 住
身右當事人間請求塗銷地上權等事件（本院言詞辯論終結日期：民國九十二年七月十日），本院判決如左：
主 文被告乙○○、丁○○、戊○○、丑○○○應就其被繼承人李怡珍於坐落如附表一土地所設定之編號一所示之地上權辦理繼承登記，並將上開地上權登記，予以塗銷。
被告李珮薏應就其被繼承人李文考於坐落如附表一土地所設定之編號二所示之地上權辦理繼承登記，並將上開地上權登記，予以塗銷。
被告壬○○○、丙○○、己○○、子○○○應就其被繼承人李文貞於坐落如附表一土地所設定之編號三所示之地上權辦理繼承登記，並將上開地上權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠查坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為學甲段一七七四之一地號）建
地面積六七‧九八平方公尺及同段三０六地號（重測前為學甲段一七七四地號）建地面積七九一‧七五平方公尺等二筆土地（下簡稱系爭二筆土地），為財團法人私立天仁高級工商職業學校（下簡稱天仁工商學校）、李吉原、李吉峯、李朱菊、辛○○○、李朱惠等人所共有。財團法人私立天仁高級工商職業學校應有部份為三分之二，李吉原應有部份為十五分之一，李吉峯應有部份為十五分之一、李朱菊應有部份為十五分之一、原告辛○○○應有部份為十五分之一、李朱惠應有部份為十五分之一，此有新舊土地登記謄本為憑。
㈡民國（下同）三十八年六月二十四日李怡謙為義務人提供給被告等三人設定不定
期之地上權登記，於三十八年七月一日以被告李怡珍為學甲（佳地）字第二五六號，李文考為學甲（佳地）字第二五五號，李文貞為學甲（佳地）字第二五二號收件，依次設定地上權登記，權利範圍李怡珍為十九分之四，李文考為十九分之一，李文貞為十九分之三（下簡稱系爭地上權）。土地上原建築有四棟竹造一棟木造平房當住家用，建號分別為臺南縣○○鎮○○段七二四、七二五、七二六、
七二七、七二八號，所有人依序為李文貞、李特別、李太極、李文考、李怡貞（下簡稱系爭五棟地上物）。五十年六月十五日，財團法人私立天仁高級工商職業學校以買賣為原因登記取得土地應有部份三分之二後，已將該四棟竹造一棟木造平房拆除，則該五棟房屋已歸於消滅，被告等亦未再使用系爭土地。
㈢查本件系爭土地設定地上權登記之目的，係為建築房屋居住，然地上房屋（竹造
四棟、木造一棟）業已拆除而消滅，則其設定地上權之目的應已達成而終止，原告特再以訴狀繕本送達被告表示終止之意，且系爭三０三地號土地現為空地，系爭三０六地號土地則為私立天仁高級工商職業學校使用中。而同地段三０四地號土地已被政府徵收開闢為道路用地使用，地上權之設定已消滅。是被告乙○○等抗辯系爭地上權尚屬存在即非可採。又坐落系爭二筆土地上之系爭五棟地上物既已不存在而消滅，即無任何價值之利益可言，被告等對土地使用現狀又從無異議，則被告抗辯稱未被補償故地上權未塗銷云云，亦非可採。
㈣按地上權為財產權之一種，得為繼承之標的，地上權人死亡後，其地上權應由全
體繼承人合法繼承，即該地上權自屬公同共有，本件原告既以地上權關係已因地上建物滅失而終止，訴請塗銷地上權登記並交還土地，自應以全體繼承人為被告，當事人始為適格。
㈤查設定地上權時當事人間未定有存續期間又無習慣時，則屬未定存續期限之地上
權。在學說上，有認為可依五年上字第一二一號判例，由當事人請求法院斟酌工作物之種類，性質或可利用之時期予以酌定者，因當事人間通常設定地上權，不致有為兩次建築或兩次培植竹木之意思也，有認為在無支付地租之地上權，為免地上權人不利用該土地而又不拋棄，有失設定地上權之本質，此際自應許土地所有人請求法院宣告終止地上權或為支付地租之裁判。各說雖有其價值，但惜無法律上之根據，故均難以採取。是土地所有人於該期限屆滿前，自不得終止地上權，此外以在所有人土地上有工作物或竹木為目的而使用土地之地上權，解釋上亦應認為於其目的達成前，土地所有人不得終止之，亦惟如此，方能與法律保護利用權之趨勢與精神，若合符節。
㈥又被告乙○○引用學者論述以為本件地上權尚未消滅之見解，並引用司法院第五
三六號解釋作為本件地上權之設定不得終止之理由，其引述有牛頭不對馬嘴之誤，蓋，習慣、租賃均與本件地上權設定目的及地上建築物滅失，系爭土地已分別供其他用途者有所不同，故應解釋至建築物不堪使用時為止之期限。
㈦設定地上權時當事人間未定有存續期間又無習慣時，則屬未定存續期限之地上權
。在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。本件地上建物已不堪使用而拆除，地上權之設定目的已達成而消滅，原告再以本訴狀繕本之送達被告等表示終止該設定地上權之意思，因而地上權歸於消滅，被告等負有塗銷地上權登記與返還土地之義務，此為法理所當然，亦為民法第六百七十六條規定所應爾，又原告雖僅共有人之一，然依民法第八百二十一條之規定及最高法院三十八年度台上字第六二號判例，原告為系爭土地共有人之一，為全體共有人之利益，自得提起本件訴訟。
三、證據：提出新舊土地登記謄本各二份、繼承系統表、新舊戶籍謄本各三件、建物登記謄本、建築改良物登記簿、建築改良物勘驗結果通知存根各五紙為證，聲請勘驗現場。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○部分：未於言詞辯論期日未到場，惟據其所提之書狀，聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠駁回原告之訴。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠原告訴請塗銷地上權之理由乃因土地上已無建築物，地上權之使用已不存在，然
地上權之存在，並不以其上之有無建築誤為標準，縱使建築物拆除、滅失，但地上權仍可存在，此觀諸民法第八百四十一條自明。雖本件設定地上權所建築之地上物，當年以為私立天仁高級工商職業學校所價購，但地上權人均未受補償，固為塗銷，現據悉該土地業經政府徵收而非作校地使用，原告訴請塗銷顯有獨自私利之圖，依誠信原則，原告應與被告尋求和解途徑方為正途。
㈡又原設立地上權的雙方當事人，現均已作古，如何探求當事人之真意？況地上權
可以繼承，是可長期間享有之用益物權，其不定期地上權，應不能解釋為至建築物不堪使用時為止。且原告又為何得知設定地上權原始之目的，係只為建築房屋而已，並無其他用途？況房屋雖拆除，民法第八四一條規定仍有地上權存在，原告訴請塗銷地上權之一之三０三地號現為空地，繼承地上權之被告等，應仍可於該地上權之土地上，加蓋房屋或作其他用途，故實無地上權終止之理。
㈢另不定期地上權，是否以建築物之滅失而終止，學者王澤鑑先生認為「據上述法
制史及比較法的說明，可知我民法第八三二條係採日本民法的立法例，認地上權係為使用他人土地之權，非而於他人土地上有附著物所有權之權．．．故地上物之有無，與地上權存續無關。先有地上權存在，固可設地上權，無地上物存在，亦無礙於地上權的成立，地上物滅失後，地上權並不消滅，地上權人仍有依原定內容使用土地之權」；學者姚瑞光亦認「設定地上權，未定有存續期間者，原則上地上權人得無期限的使用他人之土地，其地上權不因工作物或竹林之滅失而消滅，但有習慣者，從其習慣」；此外，司法院院字第十五號解釋：「查地上權本不因工作物之滅失而消滅，果如來函所述，不定期間之地上權，該地方確有永久存續之習慣，自得從其習慣。依上開解釋，關於未定期限之地上權，如當地有以建築物、工作物之滅失或竹林之砍伐為其存續期之習慣者，似不得謂亦應依其習慣，蓋地上權為使用他人土地之權，不因工作物或竹林之滅失而消滅第八四一條已有明文，除當事人有特約外，自無適用習慣之餘地。」；院字第五三六號解釋：「按在他人土地上建築房屋，其所生法律上之效果，當視契約之內容分別認定，如為不定期之租賃關係，在所有人自可隨時終止契約，若該地有利於承租人之習慣，固可繼續租賃，但依民法第四百四十九條之規定，其續租期亦不得於民法施行後更逾二十年，至建築房屋存在與否，只為解約時應否償還有益費用之問題，與租賃期間無涉，惟在存續期間之內，若因經濟狀況發達，所有人得以請求增加地租自不待言，如為地上權，則其撤銷原因，以有民法第八百三十六條之情形為限，不因工作物之滅失而消滅，但地上權人亦不得藉口該地習慣，對於使用之土地而主張所有」，足見，不定期地上權，實不能以建築物之滅失而終止。
貳、被告李珮薏、壬○○○部分：未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場所為之聲明或陳述如左：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：地上權人李文貞乃被告壬○○○之祖母、地上權人李文考則為被告李珮薏之祖父，其等對於系爭地上權之設定經過並不清楚，對於建物登記謄本上記載地上滅失並無意見。
叁、被告丁○○、丙○○、己○○、子○○○、丑○○○、戊○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向臺南縣佳里地政事務所函查臺南縣○○鎮○○段七二四、七二五、
七二六、七二七、七二八建號建物之滅失登記，並依原告之聲請履勘現場並囑託臺南縣佳里地政事務所繪製複丈成果圖。
理 由
壹、程序方面：
一、被告乙○○、丁○○、李珮薏、壬○○○、丙○○、己○○、子○○○、丑○○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限；又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民事訴訟法第二百五十五條第一項第五、七款、民法第七百五十九條分別定有明文。
㈠本件原告起訴時係主張將系爭地上權人即李文考、李文貞、李怡珍列為被告，經
本院通知兩造行準備程序送達不到，方知悉訴外人李文貞、李文考、李怡珍先後於四十五年九月十五日、五十二年六月七日、六十四年十二月八日死亡，因此，原告嗣於九十二年四月十日追加李文貞、李文考、李怡珍之繼承人即乙○○、丁○○、李珮薏、壬○○○、丙○○、己○○、子○○○、丑○○○、戊○○為被告，並追加被告等應各按其有部分辦理繼承登記之聲明，雖為到場之被告李珮薏、壬○○○表示不同意追加被告，惟因系爭地上權人業於起訴前死亡，被告乃地上權人李文貞、李文考、李怡珍之繼承人，而本件塗銷系爭地上權之訴訟對於上開被告乃有合一確定之必要，揆諸前揭法條規定，自應准許。
㈡又查地上權登記之塗銷乃係直接對地上權有所變動，性質上屬處分行為，故本件
系爭地上權於被告之被繼承人李文貞、李文考、李怡珍死亡，已得概括繼承而存在，嗣於被告分別繼承後始因終止而歸於消滅，又依前揭民法第七百五十九條之規定，應由地上權人之繼承人即被告辦理地上權之繼承登記，始得塗銷地上權登記，則原告追加繼承登記之聲明，乃均係本於同一基礎事實而為主張，且對於被告之防禦及訴訟之終結亦不甚妨礙，揆諸前揭法條規定，原告追加上開繼承人為被告，並請求為繼承登記之聲明，於法並無不合，自應予准許。
貳、實體部分
一、本件原告起訴主張：坐落臺南縣○○鎮○○段三０三、三０六地號之系爭二筆土地（詳如附表一所示），乃天仁工商學校、李吉原、李吉峯、李朱菊、辛○○○、李朱惠等人所共有（其等應有部分詳如附表三所載）。於三十八年六月二十四日，李怡謙為義務人提供給訴外人李文貞、李文考、李怡珍設定不定期之地上權登記，權利範圍各為李怡珍十九分之四，李文考十九分之一，李文貞十九分之三（下簡稱系爭地上權，其地上權設定登記內容詳如附表一所示）。系爭二筆土地上原建築有四棟竹造一棟木造平房當住家用，建號分別為臺南縣○○鎮○○段七
二四、七二五、七二六、七二七、七二八號，所有人依序為李文貞、李特別、李太極、李文考、李怡貞（下簡稱系爭五棟地上物，詳如附表四所示）。嗣於五十年六月十五日，天仁工商學校以買賣為原因登記取得土地應有部份三分之二後，已將系爭五棟地上物拆除，地上權人李文貞、李文考、李怡珍亦未再使用系爭土地，因系爭地上權登記之目的，乃為建築房屋居住，然系爭五棟地上物均已拆除而消滅，則其設定地上權之目的應已達成而終止，原告再以訴狀繕本送達被告表示終止之意，而系爭地上權人李文貞、李文考、李怡珍業已先後於於四十五年九月十五日、五十二年六月七日、六十四年十二月八日死亡，而被告乙○○、丁○○、戊○○、丑○○○乃李怡珍之繼承人，被告李珮薏為李文考之繼承人，被告壬○○○、丙○○、己○○、子○○○則為李文貞之繼承人，為此，原告爰依民法第七百六十七條及繼承之法律關係，請求被告分別就其被繼承人所設定如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷其地上權登記等語。
二、㈠被告乙○○則以：地上權之存在，並不以其上之有無建築物為標準，縱使建築物拆除、滅失，但地上權仍可存在。雖本件設定地上權所建築之地上物，當年以為私立天仁高級工商職業學校所價購，但地上權人均未受補償，故未塗銷，現據悉該土地業經政府徵收而非作校地使用，原告訴請塗銷顯有獨自私利之圖，依誠信原則，原告應與被告尋求和解途徑方為正途。況原設立地上權的雙方當事人均已作古，無法探求當事人之真意？且地上權可以繼承，可長期間享有之用益物權，其不定期地上權，應不能解釋為至建築物不堪使用時為止，而被告尚未就系爭地上權為繼承登記，原告逕行起訴應屬當事人不適格等語。㈡被告李珮薏、壬○○○則以：地上權人李文貞乃被告壬○○○之祖母、地上權人李文考則為被告李珮薏之祖父，其等對於系爭地上權之設定經過並不清楚，對於建物登記謄本上記載地上滅失並無意見等語，資為抗辯。㈢被告丁○○丙○○、己○○、子○○○、丑○○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張：系爭二筆土地乃原告及天仁工商學校、李吉原、李吉峰、李朱菊、李朱惠等人按如附表二所示之應有部分保持共有，昔於三十八年六月二十四日訴外人李怡謙將系爭二筆土地提供予訴外人李文考、李文貞、李怡珍（即被告之被繼承人）設定不定期之地上權，權利範圍各如附表一所示，李文考、李文貞、李怡珍與訴外人李特別、李太極則分別於系爭三０六地號土地建築如附表四所示之四棟竹造平房及一棟木造平房以為居住，嗣天仁工商學校於五十六年六月十五日以買買為原因登記取得系爭二筆土地應有部分三分之二後，將系爭五棟地上物予以拆除，訴外人李文貞、李文考、李怡珍自斯時起亦未再使用系爭二筆土地，其後原告於九十一年十二月十七日向台南縣佳里地政事務所申請建築改良物勘測結果亦認系爭五棟地上物業已滅失，而被告等乃系爭地上權人李文貞、李文考、李怡珍之繼承人等情，業據其提出新舊土地登記謄本各二份、繼承系統表、新舊戶籍謄本各三件、建物登記謄本、建築改良物登記簿、建築改良物勘驗結果通知存根各五紙為證（本院卷第九至三四、五七至一０七、一四二至一四六頁），另經本院於九十二年二月十七日會同臺南縣佳裡地政事務所人員勘驗現場確認系爭二筆土地上現無系爭五棟地上物坐落其上，且亦無任何建物，僅由天仁工商學校築有圍牆立於四周乙節無訛，此製有勘驗筆錄及現場略圖在卷可稽（本院卷第一六三至一六五頁），另經本院囑託台南縣佳里地政事務所繪製複丈成果圖一份在卷可參（本院卷一九二至一九四頁），復為被告乙○○、李珮薏、壬○○○所不爭執，而被告丁○○、丙○○、己○○、子○○○、丑○○○、戊○○則未於言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明或陳述，綜上證據調查之結果，堪認原告此部分主張為真實。
四、被告乙○○雖抗辯：被告尚未申辦繼承登記，有當事人不適格之虞云云，惟按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺；又遺產既係公同共有，凡公同共有人，就公同權利為訴訟者，乃屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體共同起訴或被訴，否則即係當事人適格有所欠缺（最高法院八十六年台上字第十六號、五八十年度台上字第二七三三號判決要旨參照）。查本件系爭地上權人李文貞、李文考、李怡珍業於起訴前死亡，被告乃分別為其等之繼承人，亦即系爭地上權於被繼承人死亡之時，被告即可概括繼承而取得，因此，原告追加系爭地上權人李文貞、李文考、李怡珍之全體繼承人為被告後，並主張被告為訴訟標的法律關係（塗銷系爭地上權登記）之主體，已屬當事人適格，至被告應否辦理繼承登記或得否為地上權之塗銷，乃實體上有無理由之範疇，揆諸前揭判決要旨，被告乙○○此部分抗辯，容有誤會，尚不足採。
五、原告又主張：訴外人李文貞、李文考、李怡珍設定地上權之目的乃為建築平房居住，而系爭五棟建物以拆除而滅失，則其設定地上權之目的已達成而終止等情，惟被告乙○○否認在卷，並以前揭情詞置辯，從而，本院應審究者厥為：系爭五棟地上物是否已滅失？地上物滅失是否即為地上權目的之達成？原告得否終止地上權？
六、系爭五棟地上物已滅失，地上權之目的亦已達成㈠查訴外人李文貞、李文考、李怡珍於三十九年間設定系爭地上權乃為建築房屋以
供居住，遂於系爭二筆土地上建築系爭五棟地上物，嗣系爭五棟地上物於五十六年間已全部拆除，且依原告於九十一年十二月間申請臺南縣佳裡地政事務所建築改良物勘測，勘測結果系爭五棟地上物業已滅失，此有原告提出之前揭申請審查單、勘測結果通知存根各五紙在卷可稽（本院卷第五七至七一頁），足見系爭五棟地上物確已滅失。另參以系爭二筆土地目前之使用情況：系爭三０六地號土地上，乃坐落於天仁工商學校校園內，北起天仁工商學校所圍之圍牆，南至天仁工商學校之操場，其上目前僅有天仁工商學校所種植的樹木，西側有一棟白色行政大樓，亦為天仁工商學校所建築；另系爭三０三地號土地南側及西側均有均有天仁工商學校所圍圍牆，目前無建物坐落其上，僅堆放廢棄車輛等情，亦經本院於九十二年二月十七日至現場勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第一六四頁）。再質之證人林英芳之證述：「（問：何時至天仁工商任職？）七十六年至本校任職教師，九十一年八月一日任總務主任」、「（問：坐落於三０六地號土地之圍牆及樹木為何人所有？）是由天仁工商建築及種植的，坐落三０六土地上的操場於四十七年創校時即使用，從我來校任職時，就沒有任何建築物在其上，西側的白色行政大樓約八十七年由天仁工商建築，東側之守衛室亦為天仁工商所建築」、「（問：坐落三０三地號之圍牆是何人所有？）三０三地號為天仁工商之校園之一部分，作為汽車教練場，目前無任何建物，只有一道圍牆並堆放廢棄車輛，該車輛亦為天仁所有，該土地原與三０六地號土地相連使用，於八十一年徵收部分土地作為道路使用方分為二塊校園，從我任職開始，其上均無建物」等語明確，益徵設定系爭地上權所建築如附表四所示之系爭五棟地上物確已滅失。
㈡按所謂地上權乃指在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土
地之權，民法第八百三十二條定有明文，換言之，設定地上權之目的，即為使用土地，雖地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，然倘地上物已全然滅失，且地上權人已無繼續使用土地之意思，應認地上權之目的已達成，自得終止，因此，雖按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第八百四十一條定有明文，考其立法目的在於地上權之標的物為土地，非工作物或竹木，自不應工作物或竹木之滅失即認地上權即應終止，惟此仍應以地上權人有繼續使用系爭土地之意思，方得依此認定，此觀諸最高法院五十三年度台上字第一０一九號判決要旨：「在他人土地上建築房屋，如有地上權，即不因工作物滅失而消滅，該地上權人仍有以在該基地上建築房屋為目的而使用其基地之權」亦明，因此，果若地上物及竹木均已滅失，而地上權人亦無繼續使用土地之意思，應認地上權已消滅，方不違地上權之本質及立法目的。又按地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。但另有習慣者，不在此限，民法第八百三十四條定有明文，申言之，在不定期即未定存續期間之地上權，有永久存續之習慣者，為永久存續之地上權，有以工作物滅失或竹木採伐完畢時地上權消滅之習慣者，則以工作物或竹木之存在期間為其存續期間，果若當事人間未定有存續期間，又無習慣者，則屬未定存續期間之地上權，應可斟酌工作物之種類、性質或可利用之時期予以酌定。
㈢又查，訴外人李文貞、李文考、李怡珍於三十九年間設定系爭地上權乃為建築如
附表四所示之系爭五棟地上物以供居住，嗣系爭五棟地上物於五十六年間全部拆除後，訴外人李文貞、李文考、李怡珍及其繼承人即被告迄今均未再使用系爭二筆土地，此為原告及被告乙○○、李珮薏、壬○○○所不爭執，倘其等有繼續利用系爭地上權建築房屋之意思，衡之常情，應不至於自五十六年迄今均未再使用系爭二筆土地，且其等之繼承人即被告（除乙○○外）均不知悉系爭地上權之事宜，亦未使用過系爭二筆土地（本院卷第一二二頁）。再參以系爭二筆土地均坐落於由訴外人天仁工商學校之校園內，且為天仁工商學校使用占有中。況被告乙○○於九十二年二月七日所提出之答辯狀亦自承系爭五棟地上物乃當年為天仁工商學校所價購而拆除等語（本院卷第一五八頁），申言之，訴外人李文貞、李文考、李怡珍乃獲有對價，並同意訴外人天仁工商學校拆除其所有之系爭地上物，益見被告於附表四所示之系爭五棟地上物拆除後，即已無再繼續使用土地之意思及事實甚明，準此，訴外人李文貞、李文考、李怡珍當時設定地上權之目的既已達成，且無繼續使用系爭二筆土地之意思及事實，揆諸前揭說明，應認系爭地上權之目的已達成。
㈣綜上各節以觀，地上權人即訴外人李文考、李文貞、李怡珍設定系爭地上權之目
的，乃為建築系爭五棟地上物以供居住，然因系爭五棟地上物於五十六年間已遭拆除而滅失，又其等與繼承人即被告迄今均未使用系爭地上權再為建築使用，亦即已無繼續使用系爭二筆土地之意思，揆諸前揭說明，系爭地上權之目的已達成，應堪認定。是以，被告乙○○辯稱：不得以地上物滅失即認地上權消滅乙節，尚難憑採。
七、原告得終止兩造間之地上權契約，並請求被告辦理繼承登記及塗銷地上權㈠按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定期限者，各當事人得
隨時終止契約，民法第四百五十條第一、二項分別定有明文。查我國民法物權編對於未定存續期間之地上權，契約當事人得否終止乙節並未定有明文，惟按地上權乃已在他人土地尚有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，倘地上物已滅失，地上權人亦無繼續使用土地之意思，自不得限制地上權人及土地所有權人得以終止地上權設定契約之權利，否則與地盡其用之目的有違，亦使土地之永久支配權歸於無意使用土地之地上權人，使土地所有人喪失回復能力，有害所有權之完整性與彈力性，亦與用益物權應有期限性之本質有違，因此，考究地上權與土地租賃均屬承租人或地上權人支付一定之對價而使用他人土地之關係，應可類推適用民法第四百五十條第二項之規定，賦予地上權設定契約之當事人得隨時終止地上權之權利。另參以學者謝在全亦肯認「地上權未定存續期限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人應得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第八百三十五條規定之限制，至土地所有人之終止權，則應受地上權使用目的之限制」等語（詳見謝在全著，民法物權論上冊，八十四年修訂版第四三八頁），從而，系爭地上權之目的既已達成，且地上權人已無繼續使用建築房屋之意思，而地上權人李文貞於四十五年九月十五日死亡，李文考則於五十二年六月七日死亡，李怡珍乃於六十四年十二月八日死亡，而被告壬○○○、丙○○、己○○、子○○○則為李文貞之繼承人，李珮薏為李文考之繼承人，被告乙○○、丁○○、戊○○、丑○○○乃李怡珍之繼承人，已見前述，且經本院依職權調查結果均無向法院聲請拋棄繼承，有審理單一紙在卷可憑（本院卷三三四頁），則被告分別於被繼承人李文貞、李文考、李怡珍死亡之時，概括繼承而取得如附表一所示之地上權，是以，土地所有人即原告以九十二年二月十七日之準備書狀送達被告以為終止設定地上權之意思表示，而被告分別於九十二年四月十四日至同年月十七日收受送達無誤，此有送達證書十份在卷可按（本院卷第二一三至二二二頁），因此，兩造間之地上權契約業已終止而歸於消滅，亦堪認定。
㈡另查，兩造間之地上權契約既已終止，地上權人已無占有土地及登記為地上權人
之正當權源，因此，原告本於土地所有人之地位，依民法第七百六十七條之規定請求地上權人即被告塗銷地上權登記，於法自屬正當。
㈢再按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者
，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。即謂我國民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分，故地上權因終止而消滅在繼承開始而地上權取得之後始發生者，為貫徹登記要件主義之本旨，自應先由繼承人辦理繼承登記始得再予塗銷地上權登記。依此，本件被告既係於被繼承人李文貞（四十五年九月十五日死亡）、李文考（五十二年六月七日死亡）、李怡珍（六十四年十二月八日死亡）等人死亡當時即已發生繼承其等系爭地上權（詳如附表一所載），而系爭地上權於原告以九十二年二月十七日準備書狀之送達為終止地上權之意思表示，並於九十二年四月十七日送達最後一位被告完畢，是系爭地上權於斯時即已發生終止之效力而歸於消滅，亦如前述，而被告均迄未辦理系爭地上權之繼承登記，此觀諸前揭土地登記謄本即明，揆諸前揭法條規定及說明，本件自應先由被告辦理系爭地上權繼承登記後，始得再行塗銷地上權設定登記。從而，原告併追加請求被告應分別就如附表一所示之系爭地上權辦理繼承登記，於法自屬有據。
㈣至被告乙○○抗辯原告應補償被告之損失云云，惟按因契約互負債務者，於他方
當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限；又地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人，應按該建築物之時價為補償。但契約另有訂定者，從其訂定，民法第二百六十四條第一項及八百四十條第一項分別定有明文。復按號因契約互負債務者，於一方請求給付時，他方始有同時履行（為對待給付）之抗辯，法院始原得為告提出對待給付時被告即向原告為給付之判決（參閱本院二十九年上字第八九五號判例）。本件被上訴人在第一審係依實施都市平均地權條例第五十六條第一、二項之規定，訴請上訴人交還承租之耕地，雖依法應給與上訴人即承租人該土地申報地價三分之一之補償，但顯非因契約互負債務，無同時履行抗辯之可言，法院自亦無從為對待給付之判決（最高法院五十九年度台上字第三七四六號判決要旨參照）。查系爭五棟地上物乃於五十六年間因訴外人天仁工商學校價購而拆除，已見前述，於原告為終止地上權契約時（即九十二年四月十四至十七日），系爭五棟地上物早已滅失，與前揭法條規定之建築物補償要件並不相符，縱土地所有人應補償地上權人，然因補償費之給付與原告請求被告辦理繼承登記與塗銷抵押權間，並非立於對待給付之關係，揆諸前揭法條規定及判決要旨，被告乙○○抗辯：原告應補償被告云云，顯屬無據，尚難憑採。
㈤綜上各情以觀，系爭地上權既屬未定存續期間之地上權，而地上物業已滅失，且
地上權人又無繼續使用系爭二筆土地之意思及事實，因此，賦予土地所有人即原告有終止地上權契約之權限，於法並無不合，而被告乃系爭地上權之繼承人，則原告以九十二年二月十七日之書狀送達被告為終止契約之意思表示，於被告收受送達時，兩造間之地上權契約已生終止之效力，因此，原告請求被告辦理系爭地上權之繼承登記並塗銷地上權，於法應屬有據。
八、綜上所述，附表一所示之系爭地上權，既因地上物即系爭五棟地上物五十六年間已拆除，而地上權人李文貞、李文考、李怡珍及其繼承人即被告迄今均未使用系爭二筆土地，其地上權之目的已然達成，因此，原告自得本於土地所有人之地位，依法終止兩造間之地上權契約，且系爭地上權係由被告繼承後，始終止而歸於消滅。從而，原告本於民法第七百六十七條所有權及繼承之法律關係，請求判決被告分別就附表一所示之系爭地上權辦理繼承登記後，予以塗銷地上權登記，為有理由，應予准許。
九、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官 蔡美美~B 法官 楊佳祥~B 法官 黃欣怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日~B法院書記官 汪維屏