臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第八○六號
原 告 高承開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○律師被 告 甲○○ 住臺南訴訟代理人 蔡雪苓律師
參 加 人 丁○○ 住高雄訴訟代理人 李宏文律師
何俊墩律師右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告原基於消費借貸之法律關係，請求被告涂錦樹清償借款，嗣於訴訟進行中，另以被告抗辯法律關係僅存在於伊與參加人丁○○間，而基於消費借貸、代位清償之法律關係，追加備位聲明，請求被告應向參加人清償借款。經查，本件事實爭點，在於參加人於民國九十年七月二十三日交付新臺幣（下同）三百萬元，被告於同日交付面額六百萬元支票之法律關係為何，兩造與參加人前開款項、支票之交付原因，以及法律關係存在於原告與被告、或被告與參加人間，固有不同主張，惟其基礎事實既為同一，原告前開追加亦不影響被告之防禦，揆諸前開說明，原告訴之追加應予准許。
二、原告主張：㈠先位聲明部分：
⑴按被告於原告公司集團發生財務困境之際，曾與原告前董事長（起訴狀誤載為
總經理）即參加人丁○○洽談信託規劃事宜，並約定信託原告之集團等資產予高雄區中小企銀後，能規劃予原告之家族有五億之現金，丁○○應係認為可行（其實充滿未知數），就央求原告法定代理人乙○○（與丁○○為夫妻，現今發生家庭糾紛，此一事件為導火原因）共同簽立承諾書於被告，嗣約定信託規劃之簽約金一百萬元。
⑵嗣後，原告之法定代理人乙○○查證發現丁○○侵害公司權益，竟於九十年七
月二十三日私自以公司之資金接受被告之借貸請求，並將原告之三百萬元之現金於九十年七月二十三日指示黃麗玲會計由原告之相關帳戶益成服飾股份有限公司帳戶（第一商業銀行活期存款存摺、帳號：000-00-000000）提領一百萬元、高嵩建設股份有限公司帳戶（玉山銀行活期存款、帳號：0000-000-000000）提領一百八十萬元及自原告之法定代理人乙○○帳戶（第一商業銀行活期存款存摺、帳號：000-00-000000）提領二十萬元，共計三百萬元，提領後交付於被告，被告並不否認收到三百萬元，但聲明乃向丁○○個人票貼六百萬元，而丁○○僅交付三百萬元，尚欠三百萬元，顯然不符事實，被告於信託規劃中取得丁○○之信賴，否則，豈有可能如此容易地經當時董事長丁○○向原告借貸三百萬元，再者，被告所持及交付之支票為臺北政商名人鴻禧集團董事長張秀政先生之支票。當時，丁○○交待會計黃麗玲將此筆三百萬元之支出，記載為涂律師以票換現（借支），登載為「暫付款」，嗣後，丁○○又指示黃麗玲，將該六百萬元之支票自原告金庫提出交付予高勝輝副理，並要求黃麗玲將此三百萬元現金支出變更登載為「涂律師代辦信託業務費用支出」，足以證明此一消費借貸關係。
⑶按被告於九十一年一月十六日之支付命令異議狀，聲明於九十年七月二十三日
持張秀政先生之面額六百萬元支票向丁○○為票貼三百萬元，並以此抗辯未與原告間有任何交易或契約行為。原告已於辯論意旨一狀陳明。按貼現（或票貼）乃借用人將票據貼現或交換，現實地取得金錢時，此項消費借貸行為即告成立，借用人所簽發交付予貸予人之支票，即為履行民法第四百七十八條所定返還借用物之義務而為，如不能兌現，貸與人自得依消費借貸之法律關係請求返還其所簽發之支票或已兌現之同額金錢。（參臺灣高等法院民事裁判字號：八六年度上易字第一○九號）又被告於臺灣高雄地方法院（以下簡稱為高雄地院）九一年自字一八六號已自認乃向丁○○借貸，是本件支票貼關係為消費借貸關係。至於該款項為原告所有，詳後述。
⑷有關三百萬元為原告所有，此可自高雄地院九一年自字一八六號案卷中會計黃
麗玲及丁○○之陳述可以得證：「丁○○之陳述，九十一年六月六日問：『高承高嵩益成公司之財務與乙○○的私人財務是否分開？』答：『私人及公司的錢都是混合一起統籌運用的只是公司帳上是分別的科目，並且存在不同的帳戶下』。
問：『從益成服飾、高嵩建設、乙○○帳戶提領之三百萬元實際是何人金錢？』答：『當時我代表整個高承開發公司集團的家族事業身分與涂錦樹談受益憑證的事情。我就交代會計黃麗玲趕快提領三百萬元過來，並無交代他要從何帳戶提領….. 』問：『總管理處對外是以何公司名義？』答：『高承開發股份有限公司』會計黃麗玲之陳述『暫借款及暫付款是同意思，丁○○有告訴我是涂律師要借的』『是丁○○要借給涂律師的，但是從公司支付此筆錢，所以算是公司借給丁○○，所以記在資本主』『是丁○○要我提領三百萬元說是涂律師要借的，並未言明是他私人或是公司要借給涂律師，只是我們作帳就是股東拿出去的錢就記載「資本主上」』準此，丁○○身為高承開發股份有限公司之董事長兼總經理，代表集團與涂錦樹商談事宜。丁○○並未知會會計自何帳戶領款，黃麗玲及自行審視原告公司所有及使用之帳戶之金錢提領，該三百萬元為高承公司之財產無誤，而且丁○○亦自承金錢均混在一起。其次，被告涂錦樹於高雄地院九一年自字一八六號，亦證述簽約為高承公司與高企銀行（涂錦樹代表高企銀行為執行長，九一年九月十九號筆錄）。
⑸另丁○○指示原告公司簽發一百萬元之支票於被告作為信託規劃簽約金，唯據查被告不收支票乃轉為現金支出一百萬元，被告並簽收此筆金額。
⑹由於原告集團為丁○○處理之亂七八糟，損失數十億元，乙○○出面發現內部
帳目不清，乃與丁○○發生家庭糾紛，而該六百萬元支票亦由乙○○取回後，再轉入公司。
⑺被告聲明該三百萬元借貸是向丁○○個人票貼，且丁○○尚積欠三百萬元未付
，顯然規避事實真相，按九十年七月二十三日簽立之信託規劃承諾書後，被告即能向丁○○私人票貼三百萬元，顯與常情不符，再者丁○○為原告之總經理，集團之董事長夫人，此一借貸經原告內部人員及資料之記載，確為借貸款無誤，而原告在請求返還此一金額之程序及過程：
①九十年十月九日發函丁○○，請求協助請求返還三百萬元現金。
②九十年十月十九日，丁○○委請李玲玲律師回覆，該三百萬元為原告應支付
於被告之報酬款，另尚欠三百萬之報酬款，至為乖繆，因為原告尚未發現被告有為何種規劃程序，顯然被告與丁○○間是否另外有隱情及約定，否則，為何會有如此差距之內容（丁○○稱為報酬款，被告自認為借款）。
③九十年十月二十四日，原告為保公司及股東權益，發函給被告補充解除信託規劃之通知。
④九十年十月二十五日，被告回文，欲沒收一百萬元之簽約金（原告不同意此一主張）。
⑤九十年十一月一日，原告再次具函給被告，要求返還三百萬元。
⑥被告以民國九十年十一月七日信函拒絕，並稱與原告間無借貸關係。
⑦九十年十一月十五日，原告再次去函涂錦樹律師，並將副本寄予丁○○，此事仍未能解決，只有訴訟一途。
⑻準此，原告依據消費借貸契約之清償返還請求權（民法第四七四條、四七八條），請求被告支付如訴之聲明中先位聲明之金額，應屬有理。
㈡備位聲明部份：
⑴如果係被告與丁○○間之行為，丁○○於九十年七月二十三日指示會計黃麗玲
黃麗玲提領三百萬元之來源，是從益成服飾股份有限公司帳戶（第一商業銀行活期存款存摺、帳號：000-00-000000）提領一百萬元、高嵩建設股份有限公司帳戶（玉山銀行活期存款、帳號：0000-000-000000）提領一百八十萬元及自自訴人之法定代理人乙○○帳戶（第一商業銀行活期存款存摺、帳號：
000-00-000000）提領二十萬元，共計三百萬元給涂錦樹，而益成服飾股份有限公司及高嵩建設股份有限公司及乙○○之該三帳戶為原告高承開發股份有限公司所有及使用之帳戶。黃麗玲亦證稱當時丁○○是高承公司之董事長及總經理，並未指示何帳戶領出。丁○○亦自承未指示黃麗玲會計自何帳戶領取，顯見該三百萬元款項是原告所有並由原告公司使用。
『丁○○於高雄地院九十一年自字一八六號九一年六月六日陳述：
問：『高承高嵩益成公司之財務與乙○○的私人財務是否分開？』答：『私人及公司的錢都是混合一起統籌運用的只是公司帳上是分別的科目，並且存在不同的帳戶下』問：『從益成服飾、高嵩建設、乙○○帳戶提領之三百萬元實際是何人金錢？』答：『當時我代表整個高承開發公司集團的家族事業身分與涂錦樹談受益憑證的事情。我就交代會計黃麗玲趕快提領三百萬元過來，並無交代他要從何帳戶提領….. 』問：『總管理處對外是以何公司名義？』答：『高承開發股份有限公司』（九十年七月二十三之際，被告為高承開發股份有限公司之董事長兼總經理』⑵今原告與丁○○間存在之債權法律關係有二①背信之侵權損害請求權：
原告已於刑事程序進行追訴丁○○之背信行為。高雄地院於前開案件判決中率斷認為，三百萬款項非自高承名義帳戶支出，高承公司即非自訴程序中之被害人，而認為自訴不合法，唯查，刑事訴訟法第三百十一條所稱犯罪之被害人，固以因犯罪而直接被害之人為限，惟所謂直接被害人，係指其法益因他人之犯罪而直接受其侵害者而言。故凡財產法益被侵害時，其財產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人。最高法院判例三二年年非字第六八號。今查，原告係係爭三百萬之所有人已如前述。因此該高雄地院判決認定有誤。丁○○仍應負擔背信罪責。準此，原告對訴秀美及擁有民法第一八四條之侵權行為損害賠償請求權。丁○○返還之義務即為三百萬元及其法定利息。
②消費借貸關係之返還請求權：
今該款項依丁○○之說法乃代表高承集團與涂錦樹簽約，同時支付給涂錦樹三百萬元律師費或公關費，涂錦樹已自承是借貸款。按代表人或法定代理人自公司取得款項，若是代表公司則為公司法律行為（則如先位聲明主張），如係向丁○○向公司週轉，則係股東往來屬於借貸，而原告嗣後發現此事，乃以信函催告丁○○進行將三百萬元取回處理程序，唯丁○○拒絕，因此丁○○如係股東往來關係，經原告催告後負有歸還之義務（民法第四七四及四七八條），丁○○返還之義務即為三百萬元之借貸及其法定利息。
③準此，被告於支票無法兌現時即負有返還款項之義務，而貸與人自得依消費
借貸之法律關係請求返還其所簽發之支票或已兌現之同額金錢。本案需探究者為，貸與人是原告或丁○○，原告先位聲明主張是消費借貸關係且存在於原被告間，退萬步言，亦存於被告與丁○○間（被告所自認），則丁○○對被告有此一消費借貸之法律關係請求權，如今怠於行使，是被告依民法二四二條之規定，備位聲明代位行使丁○○之消費借貸之法律關係請求權。⑶依民事訴訟法第二五五條但書之規定，本件備位聲明之追加，請求之基本事實
同一，被告已為此一陳述不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，本件之追加應予以允許等語。
㈢聲明：⑴先位聲明：①被告應給付原告三百萬元，及自九十年十月一日起至清償
日止，按週年利率百分之五計算之利息。②原告願供擔保請准宣告假執行。⑵備位聲明：①被告應給付參加人三百萬元，及自九十年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告受領。②原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠按據原告聲請支付命令狀內所載，謂被告向原告借款三百萬元，惟事實上被告從
未向原告借款，僅被告曾拿票向參加人丁○○請求貼現，至丁○○係向何人調現取款，被告均不知情，且與被告無關。而在參加人與原告法定代理人夫妻間發生糾紛後，原告轉向被告索款，被告立即以律師函答覆從未曾向原告借款，兩造之間並無借貸之法律關係。原告所提出之請款單、費用支出明細表等內部文件，均為原告事後片面製作之私文書，況參諸原告所提之費用支出明細表，如係被告自原告處取得之款項，被告必會親自簽收，乃該筆三百萬元之款項既係由丁○○而非被告簽收，兩造間有何消費借貸契約存在？丁○○與原告間之關係，實與本件無涉，原告之訴無理由。
㈡次按被告向參加人貼現之支票，面額為六百萬元，而丁○○支付被告三百萬元後
，即告訴被告該紙支票已遺失，並已於九十年十月五日向高雄市政府警察局五福二路派出所報案遺失，故丁○○尚應支付被告之三百萬元亦未支付。然因該紙支票已遺失，迄今被告與丁○○間之法律關係亦尚未釐清，原告之請求實與被告完全無涉等語置辯。
㈢聲明：如主文所示。
三、參加人則以：㈠關於參加人於九十年七月二十二日交付被告系爭三百萬元現金之緣由及目的之說明：
⑴緣參加人個人資產與原告法定代理人乙○○家族資產所共組之高承集團（含原
告、高嵩建設股份有限公司、建惠營造有限公司、益成服飾股份有限公司、高億投資股份有限公司等），因建築業長久不景氣及銀行貸款負擔等問題，於九十年中已陷入銀行貸款利息難已繳納之窘境，因而有將上開所有資產統一藉由與貸款銀行洽談不動產信託及發行受益憑證之方式，以使公司資產得以存續並藉由出售部份受益憑證取得之資金陸續經營以償還債務。為此，參加人遂於九十年六、七月間與當時國內唯一承辦不動產信託業務之高雄企銀信託部執行長涂錦樹（即被告）有所往來、接觸。
⑵嗣雖參加人已與被告談妥將集團連同個人資產，一併交由被告辦理信託，惟因
當時國內有求於被告之財務困難企業者眾（當時委由被告辦理信託之企業似有尖美集團、岡山鋼鐵廠、長谷集團、秀崗集團等），故被告向參加人告知，如以正常排序作業，恐須一年左右，方有可能完成信託作業。然參加人及集團公司資金缺口已為燃眉之急，參加人為求儘速完成信託作業（九十年九月三十日前），遂允諾給予被告六百萬元之趕件費（內含律師報酬、公關費等），並由家族個人資金部份籌資三百萬元（即本件原告主張之借貸款）先行給付被告前開趕件費之二分之一，另於三百萬元待被告確實遵期完成信託作業後，再為給付。又被告另為擔保及取信參加人渠確有能力完成信託作業，另於收款同時交付參加人六百萬元之支票乙紙（發票人為張秀政、即秀崗集團之負責人）。⑶再按，乙○○後無故反悔前開信託計畫，無由終止與高雄企銀之信託合約，更
有甚者，因此對參加人施以家庭暴力後，取得前開擔保支票，並以第三人名義提示兌領，惟因存款不足退票，始另行起意，對被告為本件訴訟。
㈡基於右開說明，參加人主張：
⑴參加人與被告並無三百萬元之借貸關係存在，是被告及原告兩造關於此部之主張，顯非事實：
①按被告主張系爭三百萬元，為其持前開六百萬元支票所為之票貼借款，故為被告與參加人之私人借貸關係。
②惟按，本件原規劃由被告辦理信託之資產總值高達五十二億元，然上開資產
之銀行貸款負債不過九億二千餘萬元，且依被告與參加人代表所定之承諾書，被告於上開資產交由被告處理清償銀行負債及相關費用之淨額，超過五億元以上部份，歸被告所有，是被告辦理本案信託之報酬，可能以千萬元甚且上億元計算，是其向參加人索取六百萬元之趕件費，並不違反常理。
③再按，被告當時身為高雄企銀信託部執行長，如私下向信託客戶收取趕件費
，恐衍發其他法律責任，是其於本件辯稱系爭三百萬元為借貸關係，亦屬可預期之事。
④右開各點足證本件兩造所述被告與參加人間有三百萬元之借貸關係，並非真實。
⑵系爭三百萬元，係由參加人以家族個人資金所支出，並非原告公司資產，亦非
以原告公司名義給付，原告有何權利請求被告返還？①按如原告起訴所述，系爭三百萬元係分別取自戶名為益成服飾股份有限公司
（開立於第一銀行，取款一百萬元）、高嵩建設股份有限公司（開立於玉山銀行，取款一百八十萬元）、乙○○（開立於第一銀行、取款二十萬元）等三帳戶，然上開帳戶無一與原告有關，參加人交付趕件費與被告，亦非使用原告名義所為，是依公司法人格個別獨立存在原則，原告有何法律上之權利要求被告，甚至代位參加人要求被告還款。
②次按，本件有關系爭三百萬元於集團內部帳簿支出登載，係登載於資本主帳
內並非集團之公司帳。而有關資本主之支出記載，完全係參加人及乙○○家族之私資金支出，僅因參加人及乙○○家族資產與集團內公司混為一體，資金互有往來且統籌混合運用，故有關資本主之費用支出，亦由集團公司職員辦理、記載。上情見證人黃麗玲於臺灣高雄地方法院九十一年度自字第一八六號背信案件九十一七月二日庭訊證稱：「（問：會計帳冊之記載「資本主」是何意思？）是指老闆的私人支出，不屬於公司的支出，但此筆錢是從公司帳上支出的。記載「資本主」是屬私人借貸，表示股東或老闆私人向公司借了這筆錢。就此筆錢而言，老闆及股東與公司之間是借貸關係。」、「（問：公司財產中是否有負責人私人的財產）有，在會計帳冊上是記載為「股東往來」，算是公司向股東借了這筆錢。」③再按，參加人至少曾以自有資產向新光人壽借款一千二百萬元，上開款項其
中有四百七十萬元、一百八十萬元、五萬元入原告興建之藝術殿堂、流行城市、五甲之寶等建築案，三十八萬元入益成服飾公司，上開金額亦遠超過原告主張之渠對參加人之債權三百萬元甚鉅，即便原告主張為可採，參加人亦得以該金額與原告主張債權為抵銷。況參加人亦有貸與集團公司金錢，證人黃麗玲於前開庭訊亦稱：「（問：之前丁○○有無把錢入公司帳，而記載在「股東往來」之帳上過？）有，他也有私人財產入公司帳，不單單只有從公司支出。」等語可參。是原告備位聲明主張，亦無理由等語。
四、本件原告主張被告於九十年七月二十三日，持訴外人張秀政所開具面額六百萬元支票，向原告借貸三百萬元，而由時任原告公司董事長之參加人交付，嗣因該支票屆期提示遭退票，原告乃基於消費借貸之法律關係，請求被告返還三百萬元（先位聲明）；縱依被告所為辯解，認定消費借貸之法律關係存在於該二人間，則因該三百萬元乃參加人自原告公司及關係企業所提領，參加人與原告公司間亦有一消費借貸關係或背信之侵權行為存在，原告公司得向參加人請求返還借款或給付損害賠償三百萬元，再參加人怠於對被告行使該三百萬元債權，原告乃基於民法第二百四十二條規定，代位請求被告返還該借款予參加人，並由原告受領（備位聲明）等語。被告則否認與原告或參加人間，有何消費借貸關係存在，辯稱該三百萬元乃伊以前揭訴外人張秀政所開立六百萬元支票，向參加人「貼現」，原告並無理由請求返還等語。另參加人則陳稱該三百萬元並非借款，而係其交付予被告之「趕件費」，乃委託被告辦理原告公司集團不動產信託業務之報酬，至被告所交付之六百萬元支票，則僅供擔保之用，且該三百萬元係其個人資金，與原告無涉，原告並無直接或代位請求被告返還該款項之權利等語。
五、原告既本於兩造或被告與參加人間有一消費借貸契約關係，提起本訴請求給付借款，而被告、參加人則均否認有何消費借貸契約，是本件爭點所在，首為被告是否持六百萬元支票，向原告或參加人借貸三百萬元。
㈠經查，原告主張時任原告公司董事長之參加人，於九十年七月二十三日命公司會
計黃麗玲提領三百萬元後，由參加人交付被告，被告則同時交付發票人為張秀政、到期日九十年九月三十日、面額六百萬元支票一紙等情，業據提出請款單影本、支票影本（以上均為原告證一）、費用支出明細表影本（原告證二）各一份為證，被告對於收到該三百萬元現金以及交付面額為六百萬元支票之情亦不爭執，堪信為真實。
㈡原告主張系爭三百萬元現金、六百萬元支票之交付，乃基於消費借貸關係，除前
開現金、支票交付之事實外，係以上載「涂律師暫借款」之請款單（原告證一）、上載「以票兌現」之費用支出明細表（原告證二），以及證人即曾擔任原告公司會計之黃麗玲證述為憑。然原告公司內部帳務記載有關系爭三百萬元支出之名目，前後登載實有出入，除上開請款單、費用明細表外，另於九十年七月二十三日之轉帳傳票（原告證十七），記載為「委託涂律師辦理信託業務費用，本涂律師以票換現」等語。而該轉帳傳票上所以如此記載，證人黃麗玲曾於九十年十月二十三日製作「有關九十年七月二十三日轉帳借貸款之報告書」（原告證三），說明「在90/07/23丁○○總經理交代提領現金300萬元整至高企涂律師辦公室，到達時因涂律師有客戶所以現金交由蘇總簽收，並交付一張面額600萬支票一紙．．交代先暫收金庫。問其支出300萬之摘要內容如何表示？蘇總答：涂律師以票換現（借支）登載『暫付款』。嗣後，交代將支票交由高勝輝（副理）。並交代此筆300萬現金支出變更登載為委託涂律師代辦信託業務費用支出。」等語，再參酌證人黃麗玲所述「證物一上之請款單是丁○○要我提領現金三百萬元到高企涂律師事務所交給涂律師．．丁○○交代該三百萬元是涂律師要暫借，但未說明是向她個人借或向公司借。證物二是因我提領現金到涂律師事務所時，他當時有客人，丁○○也在會客室等待，這筆錢就交給丁○○簽收。．．證物三之報告書是因先前提領三百萬到涂律師處，由丁○○簽收，後來又說要交一張六百萬元支票給我，我才將暫付款部份改為應收票據。丁○○有交代我將三百萬元變更登載為代辦信託費用。證物十七之轉帳傳票上之記載就是報告書上所謂的變更登載辦理信託業務費用。」（九十一年五月十四日言詞辯論筆錄）等情，則系爭三百萬元之支出究係基於借貸或代辦信託業務關係，已難單憑原告所提之請款單、費用支出明細表上記載而為認定。
㈢被告雖堅稱該筆三百萬元乃伊以訴外人張秀政所開立、面額六百萬元支票向參加
人貼現云云，惟經本院詢問參加人交付該三百萬元之經過時，亦稱「有一天丁○○與黃祖裕律師到高企找我，要求我加快信託業務的速度及將信託憑證變更受益人，我同意加快完成，但是不能變更受益人，丁○○有拿三百萬元現金給我，我本來不肯收，但丁○○堅持要給我，所以我就拿之前辦鴻禧案件所取得票期九十年九月三十日的支票給丁○○，跟她說當成是票貼．．．丁○○堅持是要送給我的，縱使我交付支票時，她還是這麼說。我想我與丁○○間有關該三百萬元交付的目的，意思表示是不一致的。」（九十二年三月二十日言詞辯論筆錄），參酌參加人有關該三百萬元交付目的之說明（詳後述），可認被告向參加人「票貼」三百萬元等情，尚屬被告片面的主張。次按民間金融往來所稱「貼現」或「票貼」，乃指以票據作為擔保調支現金，而由交付現金之一方於票據到期日自行兌領受償之行為，是「貼現」之本質與民法第四百七十四條第一項所定義之消費借貸並無不同，被告以係持票貼現非屬借貸云云置辯，似有誤解。又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項固有明文，然當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，同條第二項復有規定，本件被告既以「貼現」否認有借貸契約之存在，縱使伊對於「貼現」之法律性質有上開誤解，仍應認並無自認原告所主張事實之意思。另查，於一般情形下，貼現均以折扣方式預收利息，此乃法院依職權已知之事實，對照被告所稱以六百萬元支票向參加人貼現，卻僅收受三百萬元現金，形同利息高達三百萬元！此顯然不符常情；又若以被告於九十一年四月二十三日答辯狀所稱：「丁○○支付被告三百萬元後，即告訴被告該紙支票已遺失．．故丁○○尚應支付被告之三百萬元亦未支付」，似指伊因貼現所應取得之金額為六百萬元，則參加人接受被告所交付之前開支票貼現時，又未收受任何利息，亦與情理有悖，故被告所為該三百萬元為票貼關係之主張，已待斟酌。㈣參加人於高雄地院刑事庭描述交付現金與收受支票之過程稱：「．．我們公司是
經營營造業，去年（九十年）財務狀況就非常不理想，乃與高企洽談不動產信託以及發行受益憑證之方式換得現金，就委託涂錦樹律師辦理，六百萬元是含報酬及公關費用，若依排序的話要一年以後，所以我們為了要趕在九十年九月以前完成，就先交付三百萬元給涂錦樹，供他做公關費用。」、「我當時是叫黃麗玲提領三百萬元過來，並同時交付六百萬元支票給黃麗玲帶回去，並交代她在會計帳科目支出記載『暫付款』，但黃麗玲在請款單上寫『暫借款』，也不知道為何黃麗玲會在費用支出明細表上記載『以票兌現』」、「我當時是有跟高勝輝說此筆錢是委託涂律師辦理信託受益憑證之公關費用，至於黃麗玲為何在轉帳傳票上如此記載我就不知道了。」（九十一年度自字第一八六號、九十一年六月六日訊問筆錄），另於本院言詞辯論時稱「七月二十三日或隔天，因請其（被告）趕件，有承諾給他六百萬元，先以三百萬元現金交付，餘款於九月三十日趕件完畢後交付。」、「我拿三百萬元現金給他，但因我要保障，所以涂律師拿六百萬元支票給我，口頭以票貼方式，但實際我們知道是為趕件。」（九十二年三月三日言詞辯論筆錄）等語，經核雖與被告「貼現」之主張不符，然就參加人交付三百萬元之時，並無於日後收回或以其他方式求償之意思乙節，則相一致。佐以參加人自陳該六百萬元支票存入原告公司後，又於九十年八月輾轉自公司會計黃麗玲、副理高勝輝處取回該支票，迄至同年九月二日，該支票因參加人與其夫即原告法定代理人乙○○發生衝突而為乙○○取走，參加人均未將該鉅額支票存入任何銀行帳戶內託收等情，益可認定參加人收受被告所交付之六百萬元支票，並無日後兌領以受償三百萬元之意思。
㈤綜上所述，原告所提出之請款單、費用明細表、證人黃麗玲等，尚無法認定該三
百萬元係借款或代辦信託業務之報酬；而依被告、參加人所陳，更可認定該二人間交付三百萬元及六百萬元支票時，並無日後兌現該支票以受償三百萬元之意思，則被告所辯並非基於消費借貸之法律關係而收受該三百萬元，應可採信，原告此部份主張，尚非可取。
六、被告所收受之三百萬元既非借款，則原告基於兩造間或被告與參加人間存有消費借貸關係，請求被告返還借款予原告或參加人，即無所據。至參加人與原告間是否另有消費借貸或侵權行為損害賠償之法律關係，亦對判決基礎不生影響，而無另予審酌之必要，附此敘明。從而，原告請求被告應給付三百萬元，及自九十年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（先位聲明）；或應給付參加人三百萬元，及自九十年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告受領（備位聲明），均屬無理由，應予駁回。
七、原告之訴既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 吳坤芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日~B法院書記官 陳信良