臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第八六九號
原 告 丙○○訴訟代理人 邱明政律師被 告 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求返還合夥出資等事件，本院（辯論終結日期：九十二年九月十日）判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參佰伍拾伍萬元，及自民國九十一年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰壹拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣參佰伍拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）、被告於民國（下同）九十年三月十八日，邀原告出資新台幣（下同）三百六
十萬元合夥投資以其為代表人之台南市私立長恩老人養護中心，除現金出資外，並有由原告提供如附件所示之設備出資，雙方簽定有經本院公證處認證之合夥契約書。詎被告實際主導經營合夥事業期間，有未能依約每月結算，收支報表亦未按月提供原告查核，隱匿合夥事業收入，製作虛偽帳務等重大違約事由，經溝通無效，原告於九十一年三月六日發函聲明退夥。依約：「乙方（即原告）若欲退出合夥，甲方（即被告）須無條件以原始股價且現金壹次支付買回股權。」，原告表明退夥，則被告應無條件以原始股價即三百六十萬元買回原告之股權，一次以現金給付原告上開金額，並以起訴狀繕本送達翌日起計算法定遲延利息。原告有提出如附表所示之設備器材乙批，估計價值約十萬元，係原告依合夥契約約定無償提供設備予合夥事業使用，為使用借貸之關係，現因原告依約退夥，借貸之目的已完成，原告得依據借用物返還請求權，訴請被告交還。被告占有使用原告所有之設備之權利，業因原告退出合夥而為無權占有，原告並得依所有物返還請求權，訴請被告交還。原告本於合夥契約、借用物返還請求權及所有物返還請求權之法律關係，請求被告返還原告三百六十萬元及返還如附表所示之設備。並聲明：被告應給付原告三百六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被告應交還如附表所示之設備；原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）、被告違反兩造合夥契約，原告依約退夥：⒈原告依據兩造簽定合夥契約書約定退夥，請求被告依約無條件以原始股價即三百六十萬元且現金壹次支付買回股權，上開約定為被告自認，自應依約履行。
至於原告退夥之原因，絕非如被告方面刻意扭曲事實真相所能掩飾，實則：
①被告以其經營之長恩養護中心向原告邀約入股合夥，原告受騙支付合夥出資
三百六十萬元，並以原告之夫為醫生名義對外招攬，原告誠有受騙之感，不得已退出合夥。
②被告違約隱匿收支帳務，除第一個月即九十年四月份之收、支帳目有於九十
年五月提出外，迄九十一年一月始將九十年四月份至十二月份之帳務提供給原告，其中同樣是九十年四月份之支出，前後所交付者竟由原十三萬三千一百三十八元增加為十九萬七千一百九十八元，帳務由被告製作、竄改，不願依約按月提出結算。
③被告刻意將客戶轉至兩造第二階段合夥之後棟經營，此部分之收入不歸合夥
帳務，支出卻由合夥帳務支用，辯稱其自有且以租賃方式經營，完全漠視原告合夥之權益，再多之合夥出資當然入不敷出。
④被告試圖假借原告之夫為醫師之名義，大肆招攬客戶，進住非合夥事業之後棟，並聘僱外勞任看護，多方掩護其非法經營。
⒉被告以其立案之「長恩養護中心」邀原告出資三百六十萬元合夥，被告根本未
有任何現金出資，合夥事業之營運均由被告負責，被告未依約按月提供收支報表予原告查核（特約第四點）並每月結算分配（契約第三條），後又將病人移往後棟辯稱承租非合夥，將收入歸己，支出卻要合夥承擔，被告違約至明，原告不得已始提出退夥：
①被告係合夥事業執行業務人，於邀約原告入夥時，虛構美化營收，原告出資
合夥後，支出沒有憑據且隨意更改，收入亦未經原告核章，拒絕提供收支報表按月結算。
②被告未依約按月提出收支報表，嗣九十年十二月間要求原告再增資時，便作
帳將虧損擴大，且九十一年一月至三月從未提出收支帳冊，臨訟作帳提出，其真實性明顯有疑。
③原告並無義務提供另設其他機構，蓋雙方合夥之事業係被告已立案之「台南
市私立長恩養護中心」地址設於台南市○○街○○○巷○○弄○○號及二０號之一、二樓，十八號之立案設備全部人員等由被告提供，二十號內部立案設備及人員由原告提供（見合夥契約第一條）是就已立案之合夥事業，互相約定各提供設備及人員，非另行立案、設備、人員。
（三）、對於被告之主張、陳述，指駁分述如左：⒈被告明知其理虧，刻意指出與本件無關且事實不符之事項而於九十一年四月二十五日提出之答辯狀，本不值得駁斥，惟為明事實，指駁如左：
①被告根本未依約每月提供收支帳務結算分帳，更無依約將支出檢附憑證，收
入由其製表後交由原告核章，再讓消費者簽名為憑，收支報表按月提供原告查核。
②否認有將客戶之健保卡盜蓋健保章。
③被告明知原告為醫療顧問，實際營業人之被告未配合提供相關資料給原告，竟飭詞偽稱營運重大損失，明顯扭曲事實。
⒉被告辯稱：「原告違約未將二十號內部立案設備及人員予以提供完成合夥工作，致使合夥蒙受損失云云。」，實則：
①原告出資並提供設備投資合夥事業，立案等行政事務應由被告辦理，被告未辦理竟歸責原告，委無足採。
②被告於長達一年合夥期間，從未提及有關立案或原告違約事宜，臨訟設詞提出，顯無理由。
③被告擔任合夥事業執行業務人，若確有損失（按：假設語，何來損失﹖）亦應由被告負責。
⒊被告復辯稱：「因十八號已滿床，始以後棟為經營，並非有欺騙行。」，實則：
①被告將病人移往後棟（按：第二階段合夥），向原告稱係採租賃方式，非合夥事業，現又稱以後棟經營，前後矛盾。
②前棟若確有滿床，何來虧損，明顯造假。
③被告同時經營前、後棟卻將後棟之支出由合夥支付，收入則歸入自己，明顯係意圖為自己不法之所有而使合夥事業受有損害，顯有觸犯刑責可議。
⒋否認證人甲○○之證述。
①證人雖為被告之同居人，實為其丈夫，育有一子，因訴訟牽涉作證身分而未
辦理結婚，本件復任被告之訴訟代理人，其陳述之身份為何，俱有疑義，其所陳無證據能力。
②證人指稱任職台電公司，又與被告同居，受被告指示以證人身份出庭證述，其證言委無足採。
⒌就被告於九十一年十月十六日所提答辯㈣狀之事證，核與本件請求無涉，本不值得駁斥，為釐清事實真相，指駁如左：
①被告所列決算書申請立案之費用明顯高估且未造成任何損失，蓋原告前辦理
高雄縣私立慈安老人養護中心，面積約一００坪，有二十三床位，申請並消防設備費用支出計九萬零五百元。
②被告指稱二十號收容十八名，惟十八號與二十號面積同，十八號只立案十二床，二十號如何可容納十八床。
（四）、本件原告依約請求返還合夥出資，非合夥解散清算之問題，被告刻意模糊事
件爭點及真相，實際受損害者係原告，被告違約竟侈言受有何損害，殊屬無稽。原告之依約退夥，並不影響被告就合夥事業之繼續存在及經營。本件原告係依兩造合夥契約之約定，請求被告返還其出資，並非按合夥解散清算後返還出資請求權之法律規定請求被告返還其出資，自無原告應按出資比例扣除虧損之問題。
（五）、被告刻意延滯訴訟，漠視貴院十餘次庭諭，歷時近一年，要求提出就行使抵
銷抗辯之主動債權之數額並其應由原告負擔之事證資料，姿意模糊本案爭點，並以合夥解散清算盈虧為不實之主張，委無足採。貴院多次明確闡明權之行使並同意被告逕選任台南市會計師，惟被告先則拒絕提出帳冊資料，臨訟復推翻九十一年十二月二十五庭訊筆錄要負擔鑑定費用之明確記載，實不容再任由被告玩弄國家有限之司法資源，庶維原告合法之權益。
二、被告則以：
（一）、按本案之原告丙○○原在高雄縣湖內鄉開設私立慈安老人養護中心，兩造於
九十年三月間協調共同合作經營事宜，並於九十年三月二十三日正式簽訂合夥契約書，並經台南地方法院公證處公證確認在案。而該契約之主要條件為：
（１）、以台南市○○街○○○巷○○弄○○號及二０號之一、二樓來共同經營長恩
養護中心，而一八號之立案設備及人員由甲方（即被告）負責提供，而二０號之立案設備及人員由乙方（即原告）提供。
（２）、職務分配：甲方擔任行政事務之工作，並綜理中心食衣住行及管理一切事務，乙方負責養護中心之醫療顧問。
（３）、本合夥契約第一階段共計七百二十萬元正，分為十股，雙方各持股一半。
（４）、乙方若欲退出合夥，甲方需無條件以原始股價且現金一次支付買回股權。
（５）、成本支出一切以收據為憑，收入部分則需甲方製表後由乙方核章，再讓消費
者簽名為憑，收支報表按月提供予乙方查核（詳參契約書）。以上為契約之主要約定，也是被告就兩造之爭議提出抗辯之處，謹先說明。
（二）、被告自兩造開始共同合夥經營長恩養護中心後，即競競業業非常用心的在經
營，且非常尊重原告之意見，而財務收支報表，更按原告之要求意思去製作，同時就原告在業務協調會中或其對各項業務、財務所表示之意見，被告也盡量的全力配合。
（三）、然而原告於甫行合夥共同經營時，即有請其妹妹鄭秀文到長恩來協助與監督
。而因其未經告知被告及經被告同意，即擅將客人之健保卡拿回去蓋上原告在湖內所經營之黃診所的健保章，連續一個月，直到四月底經被告發現後才予以制止，因為這種違法行為，將會影響到整個合夥事業。但此後原告即開始對被告之管理及事業之經營為多方的刁難、挑剔，甚至連原告在嗣後，合夥期間曾請其妹妹鄭秀文到中心上班所作的財務收支報表，被告按其基準去製作，原告都不予接受，以惡意刁難之事實，更足證說明。因此，就原告在起訴理由第二項主張「被告實際主導經營合夥事業期間，有未能依約每月結算、收支報表亦未按月提供查核，隱匿合夥事業收入，製作虛偽帳務等重大違約事由，經溝通無效，原告始於九十一年三月六日發函聲明退夥」。就原告上述之主張完全空口白話，顯然嚴重侮辱了被告之人格，在此並予提出嚴重抗議。且在原告的聲明退夥函中，只是提到因未能依合夥意旨確實執行，而無合夥之必要，但在起訴理由，卻做了前述嚴重侮辱被告之言辭，且與事實完全不符之主張，更令被告憤膺難平。
（四）、當原告委託邱明政律師於九十一年三月六日來函聲明退夥時，被告即於同年
三月十三日以存證信函，請其再慎重的考慮，能否有其他的變更方法或能提供更好的企劃架構，以祈創造更好的業績。然原告仍於同年三月十九日正式來電，堅持退夥，而不顧被告一再的挽留。被告遂於同年三月二十六日以存證信函，向原告主張因其堅持退股而要求退還股金及所提供的器具，但就原告因未遵守合夥契約，所致被告之損失，亦應負賠償之責任。其包括：
（１）、兩造在合夥契約書中約定雙方所共同經營之長恩養護中心，含台南市○○街
○○○巷○○弄○○號及二０號之一、二樓，兩造並同意先以一八號及二０號之一、二樓兩棟來共同經營，而一八號之立案及內部設備由被告提供，二０號之立案及設備應由原告負責。今查，被告應負責之立案及內部設備均已照契約辦好了，但原告卻完全沒有照契約之約定去申請辦理立案，而致使只有被告辦准立案之一八號可以營業，而二０號則完全空置在一邊。因此，就該違約所致營運重大之損失，自然應該由原告負責。
（２）、且如兩造都能按照契約，而收足三十名以上之客人，則雙方可獲得很高的利
潤，但原告完全未依契約之規定辦理，則因此所致之一切損失，必須依契約之規定，負損失之一切責任。
（３）、原告必須負責長恩養護中心之醫療顧問工作，然查，也沒有履行該項之規定
，致使該中心競爭力降低，客人流失且較難招收，甚至疾病事先無法預防及控制而惡化，甚至延伸更嚴重的後果，這些責任原告更是難辭其咎，且從湖內到長恩之距離並不遠，既然原告身為醫生，且與被告合夥開設該養護中心，豈可坐令客人之情況於不顧，而不聞不理呢？很少來探視關注呢？當初被告也是仰賴原告之配偶是醫生，便於從事醫療方面的協助工作，且隔離二０號護理之家也可招收一些需從事護理照顧之客人（價格較高），然查原告竟完全沒有按契約之約定履行該責任，則對被告因此所致之一切損失，自應予以核算。
（４）、因此原告主張依契約被告應依該合夥契約特別約定第三條之規定，被告無條
件以原始股價即三百六十萬元買回原告之股權。然查，被告必須將整個財務結算，就原告因違約及所致之損失等，共同估算協調全部扣減後，剩餘之部分，才是應退還原告之金額。綜合因原告違約所致之損失，共含下列數項：①申請立案之手續及費用，含設備及人員等支出，②因未辦理立案所致共同合夥事業原可盈收，卻遭受虧損，合夥期間之現階段及未來均應列入計算。③原告因未履行醫療顧問工作所致本中心業務之損失。另外就實際營運上之盈虧，亦應由雙方來分擔。就一年來的財務，雙方亦應于精算後定之。因此，未經精算前，被告也無法與原告結算。因此，原告聲明退夥，請求返還股金時，被告即以存證信函向原告主張應俟清算及就原告違約應負損害賠償之責任結清後計算之。因此，就原告主張被告應無條件以原始股價且現金壹次支付買回股權，被告自礙難接受。更何況由於原告未履行契約之規定，並對被告之經營予以刁難，致使營運虧損，然後搖身抽走要求被告以原價買回，這依情、依理、依法根本就是無理取鬧，被告自難苟同。
（五）、原告若主張堅持退股，則因未遵守合夥契約所致被告之損失，應負賠償之責
任，原告因違約未就台南市○○街○○○巷○○弄○○號申請立案，無法營運，使合夥損失三百七十七萬零四十三元，有決算書乙份可稽。上開決算書第一項第二款關於「因未辦理立案所致共同事業預期收入之減少」計算為每人一，九四四，０００元，實際上依「國立台南護專」衛生署台南醫院建教合作（護理之家收費一覽表）收費標準，可知一般基本費每人每日為八百五十元，月費為二萬五千五百元，以此計算被告個人損失為四，一三一，０００元（二五五００元×一八人×一九月（算至九十一年十月止）÷二＝四，一三一，０００元），並非一，九四四，０００元。故被告實際損失為0000000元（000000元＋0000000元＋一二九六四三元＋九六四００元＝0000000元）。被告並以此債務不履行之損害賠償債權主張抵銷。
（六）、依該「決算書」⒈所載「申請立案之費用」，包括①申請費用八十萬元②設
備費用七十萬元③其他費用十萬元，共計一百六十萬元，其詳說明如下：①上開費用係被告申請立案之費用，原告違約怠於就門牌二十號為立案並裝置設備，直使被告已花費之費用形同虛設，虛擲無回。②上開費用是原告違約造成被告投資的損失。
（七）、另就原告所提如附表所示之設備器材乙批，估計價值約十萬元，經原告整理
置放於被告處者，應請被告交還原告。就原告該項主張被告礙難苟同，蓋因：該項設備器材，係原告為根據合夥契約之約定共同經營養護中心在二十號擬立案之內部設備之小部分，應屬雙方共有之財產，前並委由被告派人去搬過來者，並不是暫時借放在二十號之設備器材，因此，雖然原告未履行二十號立案之程序及處理二十號營業之事宜，但對其已提供之設備，係屬合夥契約中應由原告提供之設備，因此，在雙方未決算清理前，自不得任由原告取回。
（八）、按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第一百四十八條第
二項著有明文，經營事業必有盈虧，被告勞心勞力，原告坐享其成，竟要求被告以原始股價支付買回股權，顯違誠信原則。
（九）、依兩造經鈞院九十年三月二十三日認證書（九十年度認字第四０二一號）認
證之「合夥契約書」第一項約定：「本療養院定名為長恩養護中心，地址於台南市○○街○○○巷○○弄○○號及二十號之一、二樓，雙方同意先以十八號及二十號之一、二樓兩棟共同經營（十八號內部立案設備含全部人員等由甲方即被告提供、二十號內部立案設備及人員由乙方即原告提供。」，乃原告違約未將二十號內部立案設備及人員予以提供完成合夥工作，致使合夥蒙受損失，即遽言退出合夥，顯然違背履行債權債務之誠信原則，應彌補虧損。又上開合夥契約另約定：「雙方合夥暫以台南市○○街○○○巷○○弄○○號及二十號營運；十八之一號及二十之一號，待第二階段始得開始營運。」，被告係因十八號已滿床，始以後棟為經營，並非有欺騙行為，併此敘明等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）、被告於九十年三月十八日，邀原告出資三百六十萬元合夥投資以被告為代表
人之台南市私立長恩老人養護中心，雙方簽定有經本院公證處認證之合夥契約書。該合夥契約書第一條、第二條、第四條、第六條分別約定：本療養院定名為長恩養護中心，地址設於台南市○○街○○○巷○○弄○○號及二０號之一、二樓，雙方同意先以十八號及二十號一、二樓兩棟共同經營（十八號內部立案設備含全部人員等由甲方即被告負責提供，二十號內部立案設備及人員由乙方即原告提供）。職務分配：甲方擔任行政事務之工作，並綜理中心食衣住行及管理一切事務，乙方負責養護中心之醫療顧問。本合夥契約第一階段資本額共計七百二十萬元正分炳十股，甲乙雙方持股各二分之一。乙方若欲退出合夥，甲方須無條件以原始股價且現金壹次支付買回股權。
（二）、原告於九十一年三月六日發函給被告聲明退夥。
（三）、台南市○○街○○○巷○○弄○○號並未申請設立養護中心。
（四）、兩造同意雙方於台南市○○街○○○巷○○弄○○號合夥經營之養護中心，
其損益計算至九十一年三月份，並同意合夥經營十八號養護中心期間以虧損十萬元計算。
（五）、原告有提供如附件所示之設備供合夥使用。
（六）、被告原於台南市○○街○○○巷○○弄○○號經營台南市私立長恩老人養護中心，登記之床位為十二床。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於原告得否隨時聲明退夥，並依合夥契約之約定，請求被告以原始股價三百六十萬元買回原告之出資額？依合夥契約，原告是否應負責台南市○○街○○○巷○○弄○○號之設立登記（立案）？如原告須負責設立登記，卻未設立登記，被告是否受有損害？原告提供給合夥使用之如附件所示之設備，係原告依合夥契約所為之出資，或係原告借給合夥使用？經查，
（一）、兩造簽訂之合夥契約書第六條既約定原告若欲退出合夥，被告須無條件以原
始股價且現金壹次支付買回股權，原告又已於九十一年三月六日發函向被告聲明退夥，則原告依合夥契約之約定，自得請求被告返還其出資額三百六十萬元。又審之兩造合夥之長恩養護中心原係被告獨自經營，兩造合夥後，仍由被告負責擔任行政事務之工作，並綜理中心食衣住行及管理一切事務，原告（原告之夫）僅負責養護中心之醫療顧問，實際上仍由被告執行合夥業務，是為保障未參與執行合夥業務之原告之權益，本院認兩造簽訂之合夥契約書第六條之約定，尚難認有顯失公平之處而無效。故原告依兩造簽訂之合夥契約書第六條之約定，請求被告返還原告之出資額三百六十萬元，自屬有據。
（二）、上開合夥契約書第一條約定：本療養院定名為長恩養護中心，地址設於台南
市○○街○○○巷○○弄○○號及二０號之一、二樓，雙方同意先以十八號及二十號一、二樓兩棟共同經營（十八號內部立案設備含全部人員等由甲方即被告負責提供，二十號內部立案設備及人員由乙方即原告提供），從該條文之文義觀之，二十號須由原告申請立案。況被告原於台南市○○街○○○巷○○弄○○號經營台南市私立長恩老人養護中心，登記床位僅有十二床，若兩造合夥後，二十號不申請立案，則兩造共出資七百二十萬元，合法之床位卻僅有十二床，合夥如何能有盈餘？是原告辯稱二十號之立案應由被告負責，尚不足採。
（三）、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延
或給付不能之規定行使其權利。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項分別定有明文。如上所述，依據合夥契約，原告除須出資三百六十萬元外，尚須負責台南市○○街○○○巷○○弄○○號之立案，惟原告遲至九十一年三月六日發函給被告聲明退夥，仍未辦理立案，則原告對其違反合夥契約之約定，遲未辦理台南市○○街○○○巷○○弄○○號立案所生之損害，自應負損害賠償責任。
（四）、被告雖抗辯其因原告違反合夥契約所生之損害有：被告申請台南市○○街○
○○巷○○弄○○號立案之申請費用八十萬元、設備費用七十萬元、其他費用十萬元，因原告未辦理台南市○○街○○○巷○○弄○○號立案致共同預期收入計減少四百十三萬一千元，兩造於台南市○○街○○○巷○○弄○○號合夥經營之養護中心，算至九十一年三月份止，共虧損十萬元云云，惟查，
（１）、台南市○○街○○○巷○○弄○○號原即由被告經營台南市私立長恩老人養
護之家，被告因申請設立私立長恩老人養護之家所支出之費用，係在兩造合夥之前即已支出，且縱原告聲明退夥，被告仍可繼續經營該老人養護之家。原告就台南市○○街○○○巷○○弄○○號未申請立案，僅是原告（或合夥）減少支出申請費用、設備費用而已，不因原告就台南市○○街○○○巷○○弄○○號未申請立案，使得被告就十八號申請立案所支出之費用形同浪費，而造成被告之損失，是被告抗辯其因原告違約受有申請十八號立案之申請費用八十萬元、設備費用七十萬元、其他費用十萬元之損失，自不足採。
（２）、從被告提出之結算表觀之，自九十年四月份起至九十一年三月份止，兩造合
夥經營之養護之家每月最多僅收容十六名病患，最少收容九名病患，故被告自應先舉證證明如果原告就台南市○○街○○○巷○○弄○○號申請立案，兩造合夥之養護之家可在原來招收之病患外，多招收十八名病患，然被告就此並未舉證以實其說，是被告辯稱，因原告未辦理台南市○○街○○○巷○○弄○○號立案，致其受有共同預期收入減少之損失四百十三萬一千元，亦不足採。
（３）、兩造對雙方於台南市○○街○○○巷○○弄○○號合夥經營之養護之家，算
至九十一年三月份止，共虧損十萬元，並不爭執。因原告就台南市○○街○○○巷○○弄○○號未申請立案，致合夥無法就十八、二十號整體規劃使用，本院認原告違反合夥契約未就台南市○○街○○○巷○○弄○○號申請立案，係造成兩造於台南市○○街○○○巷○○弄○○號合夥經營之養護之家，算至九十一年三月份止，共虧損十萬元之原因。本院審酌因原告就台南市○○街○○○巷○○弄○○號未申請立案，致合夥虧損十萬元，及兩造就合夥各持股二分之一，認因原告違反合夥契約未就台南市○○街○○○巷○○弄○○號申請立案，致被告所受之損害為五萬元。
（五）、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與
他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條定有明文。如上所述，原告得請求被告返還出資額三百六十萬元，原告因違約須賠償被告五萬元，故兩造間互負債務，而其給付之種類同為金錢，並均屆清償期，被告自得以其單方之意思表示，就其與原告間之相互債務，行使抵銷權，抵銷後，被告尚應給付原告三百五十五萬元。
（六）、原告雖主張如附表所示之設備係其借給合夥使用，然為被告所否認，辯稱：
如附表所示之設備係原告依合夥契約所為之出資。經查，合夥契約書第一條約定：本療養院定名為長恩養護中心，地址設於台南市○○街○○○巷○○弄○○號及二０號之一、二樓，雙方同意先以十八號及二十號一、二樓兩棟共同經營（十八號內部立案設備含全部人員等由甲方即被告負責提供，二十號內部立案設備及人員由乙方即原告提供），依上開條文觀之，原告亦須提供設備給合夥。兩造既在合夥契約約定原告亦須提供設備，且未特別說明該設備僅係借給合夥使用，應認該設備係原告之出資，較符合當事人之真意。況原告於起訴狀二（一）自承除現金出資外，並由原告提供如附表所示之設備出資，於九十二年八月八日辯論意旨狀二（六）２（１）自承原告出資並提供設備投資合夥事業，顯見如附表所示之設備係原告依合夥契約所為之出資，並非原告借給合夥使用。
五、綜上所述，原告依據兩造簽訂之合夥契約書第六條之約定，請求被告給付三百五十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，即屬有據，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。另如附表所示之設備既係原告依合夥契約所為之出資，並非原告借給合夥使用，則原告依借用物返還請求權及所有物返還請求權之法律關係，請求被告返還如附表所示之設備，亦無理由，應併予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許，併予駁回之。
七、兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開判斷，自無再一一審論之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法 官 蘇正賢右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日~B法院書記官 曾盈靜