臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第九三號
原 告 乙○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○改名右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告台灣糖業股份有限公司（以下簡稱台糖公司），應給付被告丙○○新台幣（以下同）六十一萬七千八百六十元，及自本訴狀副本送達日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
（二）訴訟費用由被告台糖公司負擔。
二、陳述：
（一）被告丙○○於八十四年一月間，向被告台糖公司購買坐落台南市○區○○○段土地興建之「崇德大樓」中，建號二０七七四號，門牌台南市○○路○○○巷○○號五樓房地一棟（下簡稱系爭房地），兼二十九號機械停車位（下簡稱系爭停車位），並辦妥移轉登記及交付手續，有上開建物所有權狀，及停車位使用證明書影本附呈可稽。
（二）上開大樓中庭廣場之花台、噴水池等設施為違章建築，且依法不得補辦建照手續，應執行拆除等由，經法院三審判決確定，認為：「致使所有大樓之房屋價值下跌每坪一萬零三十四元（即每平方公尺三千零三十五元），依民法第二百二十七條不完全給付之規定，應負賠償責任」等語，此請調閱鈞院八十八年度重訴字第二五八號（繼股）請求侵權行為損害賠償事件全卷中，二審判決書（台南高分院八十九年重上字第三八號）自明。
（三）又被告台糖公司所出售之機械停車位，其實際容車淨寬度為二一０公分，然台糖公司所裝設之機械停車位容車寬度均有所不足，且已無法改善；而停車位高度原為一．六公尺，台糖公司將鋼柱鋸斷，再加高０．二公尺後焊接成為合法之一．八公尺。經法院判決確定，認為：「停車位寬度不足，致停車困難，造成使用上之不便；停車位焊接加高，影響其使用年限，被告台糖公司亦應負責不完全給付賠償責任」等語，此請調閱鈞院八十七年度訴字第四九八號請求債務不履行損害賠償事件之判決書自明。
（四）是被告台糖公司依上開中庭廣場違章建築，及機械停車位瑕疵問題之兩項判決，應賠償原承購人即被告丙○○，廣場部分四十七萬七千八百六十元，停車位部分十四萬元，共六十一萬七千八百六十元。惟因以與原告無涉為由，被告台糖公司固拒絕將賠償金額，交由原告代位受領；原承購人即被告丙○○則亦以已將所購之系爭房地及停車位，轉售給原告為由，一直怠於行使對被告台糖公司之求償權。原告不得已曾委請律師函催被告丙○○於三日內對被告台糖公司提起請求債務不履行損害賠償之訴，惟被告丙○○仍怠於提起訴訟，因此原告自承購日起，一直承受中庭違建，及機械停車位有瑕疵之不便及損害，爰依民法第二百四十二條規定，代位被告丙○○提起本訴，請求由原告代位領受賠償金。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、原告與被告丙○○間，就系爭房地與停車位之買賣契約中，其他約定事項第三項，固約定「房屋以現況點交」及「中庭補償費由賣方承受」等字樣，惟原告並未提及：⑴所謂停車位瑕疵問題。⑵房屋現況，業已違反建築法規，且無法補照，應執行拆除。故被告丙○○於買賣契約成立，而以「房屋現況」交付時，原告並不知悉「現況房屋」有上開物之瑕疵，且上開物之瑕疵自買賣契約成立時，交付時及至今為止，仍一直存在。是被告丙○○所交付原告者，顯為具有價值上瑕疵之標的物，自屬不合債之本旨，應認同時構成不完全給付及物之瑕疵擔保責任。是被告等辯稱中庭廣場及停車位之「瑕疵」，僅於兩造契約成立時存在，被告等僅須負物之瑕疵擔保責任，並不構成不完全給付之債務不履行云者，即無可採（請參照後附台南高分院八十九年度重上字第三八號判決書節本第十九、二十頁）。是契約所載「由賣方承受」等語，係指「由賣方之丙○○負責承受補償之給付」而言。蓋有如上開所述：「物之瑕疵自交付至今為止，仍一直存在」，亦即其所造成之不便，自交付時起一直由原告承受，原告自得請求丙○○依民法第二百二十七條不完全給付之規定，給付原告賠償金，即所謂之補償費。
２、至於系爭停車位瑕疵問題，在所謂其他約定事項第一項，並無隻字提及，是被告丙○○憑空亦主張停車位之賠償金，應屬其所有云者，自屬無稽。
３、被告台糖公司對被告丙○○應負不完全給付之賠償責任，此為被告丙○○所是認，且為鈞院八十八年度重訴字第二五八號請求損害賠償事件二審判決書（台南高分院八十九年重上字第三八號）理由說明至詳，被告台糖公司仍執意抗辯，殊屬無稽。
４、原告就系爭機械停車位請求賠償，係針對其車位之「寬度」及「高度」均有所不足而言，並非被告丙○○所謂之「迴轉道」，是兩者顯然不同，因查「停車位」何來「迴車」問題？按原告起訴書第二項載明：「．．．寬度為二一０公分．．．有所不足，且已無法改善；．．．高度原為一．六公尺，被告台糖公司雖將鋼柱鋸斷，再加高０．二公尺後焊接成為合法之一．八公尺。經上開法院確定判決認為：「停車位寬度不足，致停車困難（並非所謂迴車道至明），造成使用上之不便；停車位焊接加高，影響其使用年限（亦非所謂迴車道），被告台糖公司應負不完全給付賠償責任。」等文字，而被告丙○○卻以其餘契約書上之「其他約定事項」欄，片面添上之所謂「台糖迴車道」抗辯稱停車位之補償金歸伊所有，殊乏依據，應無可採。
５、被告丙○○主張兩造就系爭房地之買賣，固以「現況點交」，惟並未對原告告知「中庭違建」，應執行拆除，致房屋價值每坪下跌一萬零三十四元之瑕疵，及「停車位寬度、高度不足」所致停車困難而造成使用上之不便，與焊接加高影響使用年限等問題。是原告於購買時全被蒙在鼓裡，自非被告丙○○片面所謂「當時中庭違建及地下室停車位之瑕疵，均已客觀呈現於原告眼前，原告無法諉為不知」等語，所能卸責。
６、被告丙○○為投機賺取差價，買進系爭房地後，根本未曾進住，就轉手賣給原告，惟因不景氣關係所賺差價不多，僅十萬元耳（據悉同一大廈之其他投機者，甚至有賠鉅款始脫手者）。是原告如明確知悉上開瑕疵與不便，自無不力爭減價，反而高價買進之理，就因被告丙○○未曾進住系爭房屋，根本未曾承受任何瑕疵所帶來之不便，其自被告台糖公司受償不完全給付之賠償金額（即其所謂之補償金），自屬未受損害而受賠償；相反原告自買進系爭房屋後，一直承受上開瑕疵所帶來之不便，將來亦復如此，是賠償金應由原告受償，始合公允。
７、被告丙○○將具有價值上瑕疵之系爭房地，賣給不知悉之原告，自屬不合債之本旨，應構成不完全給付之債務不履行賠償責任（請參照卷附台南高分院八十九年度重上字第三八號卷書第十九、二十頁）。原告依民法第二百二十七條不完全給付之規定，代位請求被告台糖公司給付，自無不當。至於被告丙○○於其契約書上，由代書擅蓋原告印章所添加之所謂「台糖迴車道補償金額歸賣方所得，乙方不得異議」等文字，原告特予否認；且既未提及機械停車位之高、寬度不足之不便問題，亦未提及中庭將拆除問題；加上未曾承受上開瑕疵所帶來之任何不便，有如上述，是其抗辯殊無可採。
三、證據：提出建物所有權狀、停車位使用證明書、林聯輝律師綜合事務所函、台灣高等法院台南分院院八十九年度重上字第三八號民事判決、不動產買賣合約書各一件為證。
乙、被告方面：
壹、被告台糖公司部分：
一、聲明：原告對被告台糖公司之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告丙○○對台糖公司並無債權存在：
１、按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」民法第三百五十六條定有明文。又依民國八十八年修正前之民法第三百六十五條規定，買受人因物之瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅。此六個月期間係除斥期間，若未行使，其權利當然消滅。
２、被告台糖公司早於八十四、八十五年間將系爭房屋、停車位交付予被告丙○○，迄今已逾六個月，惟被告丙○○從未向被告台糖公司主張房屋中庭瑕疵或機械式停車位瑕疵，則揆諸民法第三百五十六條，修正前第三百六十五條之規定，被告丙○○依法視為承認其所受領之房屋及停車位，已不得再向被告台糖公司主張物之瑕疵擔保責任。準此，被告丙○○對台糖公司並無債權存在，即甚顯然。從而，原告主張代位被告丙○○之權利，對被告台糖公司提起本件訴訟，應無理由。
（二）又原告乙○○對被告丙○○亦無債權請求權存在：原告向被告丙○○購買系爭房屋及停車位時間在民國八十六年七月間，並已交付在案，揆諸民法第三百五十六條、第三百六十五條之規定，原告從未向被告丙○○提出請求，則亦不得再向伊基於買賣標的物之瑕疵關係而為主張，況且系爭房屋係以成屋現況買賣交易，更不得事後主張瑕疵擔保責任，從而，原告主張代位被告丙○○向被告台糖公司提起本件訴訟，應無理由。
（三）再民法第二百四十二條代位權之要件，除必須具備債務人對第三人有債權存在及債權人對債務人有債權存在之要件外，尚須具備「有保全債權之必要」之要件。所謂「保全債權之必要」，係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞，在此情形下，方有保全債權之必要。代位權之行使，是否以債務人無資力為要件？通說認為：
１、債之標的若與債務人之資力有關（如一般債權或特定物債權不履行而轉換為損害賠償），其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，因此，如果債務人陷於無資力，債權之經濟上價值即行減損，則代位權之行使應以債務人陷於無資力為要件。
２、債之標的若與債務人之資力無關（例如特定物之債權，請求交付特定物或移轉特定物之所有權），即使債務人尚有資力，因債務人怠於行使權利，其所負債務之履行，已發生障礙，債權人為保全其債權，乃有行使代位權之必要。經查，原告並非主張被告丙○○應給付特定物之債，而係主張債務不履行損害賠償之一般金錢債務，則若被告丙○○之責任財產，尚足以擔保其所有全部負債，原告之債權實現仍無可虞，則原告即無以行代位權而保全債權之必要，又原告並未舉證證明被告丙○○所負債務，已超過其財產而陷於無資力支付之事實，揆諸前揭說明，本件原告縱認對被告丙○○有債權存在，惟並無行使代位權以保全債權之必要，另債權人代位債務人起訴，求為財產之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人所有，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，從而原告主張代位被告丙○○而提起本件訴訟且訴求由其代位受領，於法無據，應無理由。
（四）關於原告請求金額之計算：姑不論被告丙○○對被告台糖公司是否有債權請求存在？原告對被告丙○○是否有債權請求權存在？及原告是否有代位保全債權之必要，以下純就原告計算之金額，分述之：
１、關於中庭瑕疵部份：依台灣高等法院台南分院八十九年重上字第三十八號案件之計算標準，即每建坪賠償一萬零三十四元，本件原告計算之房屋面積及金額，尚屬正確。
２、關於機械式停車位部份：經查，原告乙○○所購買編號二十九號機械式停車位，其容車寬度經現場實際測量為一九五公分。原告誤計為一九一公分，尚屬錯誤，併此敘明。
（五）綜上所述，本件原告對被告台糖公司之訴訟，應無理由，為此，狀請 鈞院鑒核，賜判如答辯之聲明，以維權益，實感德便。
貳、被告丙○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告係以共同被告台糖公司出售坐落台南市○區○○段土地上「崇德大樓」中門牌號碼台南市○○路○○○巷○○號五樓房地暨編號二十九號機械停車位一個予被告，嗣被告再將上開房地及車位出售予伊，因上開房地及停車位經法院判決認定，其中中庭廣場及機械停車位有違建及迴車困難等瑕疵，因而認被告對共同被告台糖公司有不完全給付損害賠償請求權，並以被告怠於對共同被告台糖公司行使權利為由，代位被告向台糖公司提出請求並主張代位受領云云。被告丙○○向共同被告台糖公司購買之系爭房地及停車位，固有上述中庭違建及停車位迴車空間不足等瑕疵，被告得以此對共同被告台糖公司請求不完全給付之損害賠償，但原告就此，對於被告並無不完全給付之損害賠償請求權，因此，原告自無權代位被告向共同被告台糖公司請求系爭損害賠償，因：
１、按「代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言」最高法院四十九年台上字第一二七四號著有判例可稽。
２、被告丙○○所以得對共同被告台糖公司主張上述不完全給付之損害賠償請求權，乃因被告丙○○向台糖公司購買系爭房屋及停車位時，系爭房屋及停車位均尚未興建完成，即一般所謂預售屋買賣，而台糖公司於銷售廣告海報中宣稱，本大樓中庭將來將建有花台、噴水池等等公共設施，但嗣房屋興建完成交屋後，始查知該中庭設施均為違章建築，而且地下室停車位之迴車空間不足，導致停車困難，因該廣告上之內容構成買賣合約內容之一部，故台糖公司交付之房屋及停車位，即因有上開瑕疵而構成給付不完全，並因而對被告負不完全給付之賠償責任，雖嗣後被告再將上開系爭房地及停車位出售予原告，惟被告與原告簽訂買賣契約之時，系爭房屋及停車位均已興建完成，即一般所謂成屋買賣，原告係經親眼審視買賣標的物，且認滿意之後，方與被告協商買賣條件並簽約，當時中庭違建及地下室停車位之瑕疵，均已客觀呈現於原告眼前，原告無法諉為不知，而且被告於簽約時亦已將該中庭違建及停車位迴車問題告知原告，且於買賣合約中之其他約定事項第一及第三條，約定本件買賣標的物以「現況點交」，而且有關上開瑕疵日後之補（賠）償應屬被告所有，此有兩造所訂不動產買賣合約書可稽，準此，原告於買受時，既已知悉上開中庭及停車位瑕疵，自無於買受之後再向被告主張之餘地，更何況買賣合約中亦已約定此部份之瑕疵補（賠）償應屬被告丙○○所有，因此，原告對被告就該中庭及停車位之瑕疵，即無任何請求之權利，從而，揆諸前揭最高法院判例意旨，原告即無行使本件代位權之可言。
（二）有關中庭違建瑕疵部份，兩造於買賣合約中業已約明將來對台糖公司之補償金額，應歸賣方即被告丙○○所有，原告不得有意見，有該不動產買賣合約書在卷可稽，並為原告所不爭執，且原告於 鈞院九十一年二月二十日庭訊時，亦自承訂約購買時，被告及仲介人員已告知此部份對台糖公司之訴訟補償金額應歸被告所有，因此，依上開約定，原告自無權再就該中庭部份，向被告丙○○請求不完全給付之損害賠償，至原告辯稱因物之瑕疵造成之不便，自交付時起一直由原告承受，原告自得請求被告給付不完全給付賠償金云云，按：所謂不完全給付者，乃指債務人之給付，未依債務本旨而發生瑕疵，而且，其瑕疵之發生，係在契約成立之後，並因可歸責於出賣人之事由所致者而言，此有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議足稽，換言之，瑕疵於契約成立時即已存在，茍以現狀交付之，則仍屬依債務本旨而為交付，要不構成不完全給付，本件系爭房屋及停車位，被告丙○○係於八十四年一月五日，向共同被告台糖公司購買，台糖公司於八十五年三月間建築完成交屋於被告，被告居住使用一年多之後，再於八十六年六月二十九日出售予原告，亦即原告購買系爭房屋時，系爭房屋即已建築完成，上述中庭瑕疵業已存在，此並有原告九十一年二月二十日於 鈞院庭訊時之陳述：「簽約購買當時，房子已購買蓋好」「買前看過一、二次房子」足證，從而，被告依雙方買賣契約其他約定事項第三項之約定，以現況交屋，依上所述，乃完全依債務本旨而為交付，並無不完全給付可言，從而，原告主張被告對其應負不完全給付賠償責任，並依此主張向共同被告台糖公司代位請求給付賠償金，即無理由。更何況，兩造於買賣合約中，更已有合意特約，約定上開對台糖公司之賠償金，應歸被告丙○○取得，已如前述，原告自應受此合意約定之拘束，不得再以上開藉口悔約，由是言之，原告之請求，益無理由。
（三）原告另稱系爭中庭瑕疵同時構成不完全給付及物之瑕疵擔保責任，並舉台南高分院八十九年重上字第三八號判決為憑云云，顯係混淆「被告丙○○對共同被告台糖公司之權利」及「原告對被告丙○○之權利」，詳言之，上開台南高分院民事判決，乃指原向台糖公司購屋之原始承購戶即被告丙○○，對台糖公司有不完全給付及物之瑕疵擔保請求權而言（但物之瑕疵擔保請求權已逾六個月除斥期間），蓋因被告丙○○與台糖公司成立買賣契約時，系爭建物尚未建築完成，中庭瑕疵尚未存在，乃嗣台糖公司建築完成交屋時，竟存在該中庭瑕疵，台糖公司就該瑕疵自屬有未依債務本旨之不完全給付，反之，被告丙○○與原告之買賣，因買賣契約成立當時，上開中庭瑕疵即已存在，依上所述，原告對被告丙○○即無不完全給付賠償請求權可言，乃原告竟以上開台南高分院民事判決主張伊對被告丙○○亦有不完全給付賠償請求權，顯屬誤解。
（四）有關地下室停車位部份，依前所述，同屬於兩造買賣成立之時，即已存在之瑕疵（如果有瑕疵的話），兩造既已於買賣合約中以合意特約約定，依現況交付，則依前開相同之法律上理由，被告此部份給付，亦無由成立不完全給付，是以，原告以不完全給付為由，主張代位被告向共同被告台糖公司請求賠償，亦無理由。
三、證據：提出不動產買賣合約、最高法院七十七年四月十九日第七次民事庭會議決議、房地預定買賣契約書各一份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度重訴字第二五八號、台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第三八號侵權行為損害賠償事件全卷及本院八十七年度訴字第四九八號、台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第五三號債務不履行損害賠償事件全卷。
理 由
一、原告起訴主張：被告丙○○於八十四年一月間，向被告台糖公司購買坐落台南市○區○○○段土地興建之「崇德大樓」中之系爭房地一棟及二十九號機械停車位，嗣於八十六年六月間將系爭房地與停車位轉售原告，惟被告台糖公司所興建之上開大樓中庭廣場之花台、噴水池等設施為違章建築，且依法不得補辦建照手續，應執行拆除等由，業經法院三審判決確定，認為：「致使所有大樓之房屋價值下跌每坪一萬零三十四元（即每平方公尺三千零三十五元），依民法第二百二十七條不完全給付之規定，應負賠償責任」，又被告台糖公司所出售之機械停車位，其實際容車淨寬度為二一０公分，然台糖公司所裝設之機械停車位容車寬度均有所不足，且已無法改善；而停車位高度原為一．六公尺，台糖公司將鋼柱鋸斷，再加高０．二公尺後焊接成為合法之一．八公尺。亦經法院判決確定，認為：
「停車位寬度不足，致停車困難，造成使用上之不便；停車位焊接加高，影響其使用年限，被告台糖公司亦應負責不完全給付賠償責任」確定在案，是被告台糖公司依上開中庭廣場違章建築，及機械停車位瑕疵問題之兩項判決，應賠償原承購人即被告丙○○，廣場部分四十七萬七千八百六十元，停車位部分十四萬元，共六十一萬七千八百六十元，惟被告台糖公司卻拒絕將賠償金額，交由原告代位受領；而原承購人即被告丙○○則亦以已將所購之系爭房地及停車位，轉售給原告為由，一直怠於行使對被告台糖公司之求償權。原告曾函催被告被告丙○○應對被告提起債務不履行損害賠償之訴，惟被告丙○○仍怠於行使，而被告丙○○出售予原告之系爭房地及停車位既有上開瑕疵，原告對被告丙○○即有不完全給付之債務不履行損害賠償請求權存在，爰依民法第二百四十二條之規定，代位被告丙○○提起本訴請求被告台糖公司應賠償被告丙○○六十一萬七千八百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位領受上開賠償金等語。
二、被告丙○○以：被告丙○○與原告就系爭房地及停車位簽訂買賣契約時，房屋與停車位均已興建完成，原告係經親眼審視買賣標的物，且認滿意之後，方與被告協商買賣條件並簽約，當時中庭違建及地下室停車位之瑕疵，均已客觀呈現於原告眼前，而且被告於簽約時亦已將該中庭違建及停車位迴車問題告知原告，且於買賣合約中之其他約定事項第一及第三條，約定本件買賣標的物以「現況點交」，而且有關上開瑕疵日後之補（賠）償應屬被告所有，是原告對被告丙○○並無任何請求之權利，被告丙○○對原告亦無不完全給付之情，原告對被告丙○○並無不完全給付之損害賠償請求權存在，自無權代位被告丙○○行使權利，原告本件起訴為無理由等語；被告台糖公司則以：被告丙○○對被告台糖公司並無債權，且原告對被告丙○○亦無債權，再原告對被告丙○○縱有債權，被告丙○○亦尚有資力可清償，原告亦無保全債權之必要，是原告提起本訴，顯不符合民法第二百四十二條之要件等語，資為抗辯。
三、查系爭房地及停車位係屬被告台糖公司在坐落台南市○區○○○段○○○○號土地上所興建之「崇德大樓」房屋及大樓內之機械停車位，被告台糖公司於八十四年間與被告丙○○簽定房地預定買賣契約書出售系爭房地及停車位與被告丙○○，辦妥所有權移轉登記後，被告丙○○於八十六年六月二十九日將系爭房地及停車位出賣與原告，已於同年六月間將系爭房地及停車位交付原告，並辦妥所有權移轉登記。又崇德大樓內其他房屋之原始買受人曾因台南市政府於八十六年四月十日發違章建築拆除通知單以崇德大樓一樓中庭之花台、噴水池等設施為違章建築，且依法不得補辦建照執照手續，認被告台糖公司所出售之該大樓房屋有瑕疵，對買受人構成不完全給付及物之瑕疵擔保責任，對被告台糖公司訴請賠償，經法院判決被告台糖公司應賠償買受人房屋價值每建坪下跌一萬零三十四萬元之損失確定（即本院八十八年度重訴字第二五八號、台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第三八號侵權行為損害賠償事件），另機械式停車位部分亦曾經其他買受人以停車位之寬度及高度不足訴請被告台糖公司賠償損害，曾經法院判決認定構成瑕疵及不完給付在案（即本院八十七年度訴字第四九八號、台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第五三號債務不履行損害賠償事件），然被告丙○○並未對被告台糖公司訴請賠償，原告曾函催被告丙○○應對被告台糖公司提起債務不履行損害賠償之訴，被告丙○○迄今未起訴，被告台糖公司亦拒不由原告受理補償金之事實，業據原告提出建物所有權狀、停車位使用證明書、林聯輝律師綜合事務所函、台灣高等法院台南分院院八十九年度重上字第三八號民事判決、不動產買賣合約書各一件為證，並經本院且為被告所不爭執，自堪認原告上開主張之事實為真實。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，固為民法第二百四十二條所明定，惟依條文之規定可知得行使代位權者，應以債權人為限，亦即代行者與被代行者之間必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可言。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。本件原告主張被告丙○○怠於行使對被告台糖公司之權利，欲代位被告丙○○行使權利，被告則均否認原告對被告丙○○有債權存在，則本件自應由原告就其對被代行者即被告丙○○有債權存在之必要要件，先負舉證之責。又原告係主張其對被告丙○○有不完全給付之債務不履行損害賠償請求權而提起本件代位訴訟，是本件所應審究者即為原告對被告丙○○是否有不完全給付損害賠償請求權存在？經查：
（一）依民法第二百二十七條「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，並得請求賠償」之規定可知，不完全給付請求權之要件有三⑴須債務人。⑵須給付不完全。⑶須可歸責於債務人。又所謂給付不完全係指未依債務本旨為給付，而給付是否符合債務本旨自應以契約內容為認定依據，又契約內容若係以給付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時有瑕疵存在，出賣人倘以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，至於該特定物所存瑕疵，則應為物之瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。
（二）本件原告主張系爭房地及停車位之瑕疵既係以被告台糖公司與其買受人間之訴訟為據，則依原告之主張該瑕疵顯係被告台糖公司所造成而存在於被告台糖公司所出售與被告丙○○之系爭房地及停車位中。又被告丙○○係於已受台糖交付上開房地及停車位後之八十六年六月二十九日再與原告簽立契約，約定以總價四百六十萬元之價格，將系爭房地及停車位出售與原告，此亦為原告所不爭，且原告亦自承簽約前亦有到現場看過房子及停車位（見本院九十一年二月二十日言詞辯論筆錄），縱系爭房地與停車位有原告所主張之瑕疵存在，顯於原告與被告丙○○之買賣契約成立時即已存在，並非契約成立後才發生，且原告與被告丙○○之買賣合約書其他約定事項第三點亦明文約定以現況點交，此亦為原告所不爭，並有原告所提出之不動產買賣合約書在卷可稽，況再觀之原告所提出之不動產合約書其他約定事項第一點更已明文載明「買賣土地房屋日後中庭補償費由賣方承受」等語（被告丙○○所提出之合約書雖刪改為「台糖迴車道補償金額歸賣方所有，乙方不得有意見」，惟僅係文字之修改，補償費應由賣方承受則無不同），益足見原告向被告丙○○買受系爭房地時亦知悉系爭房屋大樓中庭有其所主張之瑕疵存在，原告雖另主張該項約定係出於錯誤始為上開記載，然原告對此並未舉證以實其說，況縱原告確係基於錯誤始與被告丙○○為上開約定，原告既未撤銷該意思表示，自應受該約定拘束。則被告丙○○依該合約之約定應僅負有以房屋之現況交付之給付義務，被告丙○○既已依現況將系爭房地交付原告，即屬依債務本旨而為給付，又停車位部分雖未經為其他特別約定，惟就停車位部分，原告與被告丙○○簽約時亦無其他特別約定，又停車位係與房屋一併買賣，價格合併計算，此亦為原告所自認（見本院九十一年二月二十日言詞辯論筆錄），則被告丙○○抗辯停車位部分係與房屋為相同之處理（即以現況交付）之解釋應符合兩造簽約時之真意等語，應符常情，堪可採信，則被告丙○○既已將簽約時原告所買受之系爭停車位交付與原告，即屬依債務本旨而為給付，依前揭說明，被告丙○○對原告自不構成不完全給付。
（三）原告雖又主張參照台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第三八號判決，可知被告丙○○所交付之系爭房屋，顯為具有價值上瑕疵之標的物，自屬不合債之本旨，應認同時構成不完全給付及物之瑕疵擔保責任，另停車位部分亦經台灣高等法院八十七年度訴字第四九八號判決認定因停車位寬度為二一０公分有所不足，高度原為一．六公尺，被告台糖公司雖將鋼柱鋸斷，再加高０．二公尺後焊接成為合法之一．八公尺，自屬有瑕疵，被告丙○○自應負不完全給付之責等語。然上開判決就給付是否符合債之本旨，均係依據被告台糖公司與其買受人間之契約關係所為之認定，自僅能適用於被告台糖公司與其買受人間，基於契約自由原則及債之相對性，給付是否符合債之本旨，自因契約內容、契約主體之不同而有有所差異，自難以被告台糖公司經判決應負不完全給付之責，即認被告丙○○亦應對原告負不完全給付之責，況被告台糖公司係因其所出售者係預售屋，且其於預售屋廣告中，於崇德大樓一樓中庭繪有花園廣場及噴水池，則依被告台糖公司與其買受人所訂立之買賣契約及廣告內容而論，被告台糖公司之買受人係欲向被告台糖公司買受中庭全部為花園廣場之房屋，而被告台糖公司應負有交付中庭應全部為花園廣場之房屋，始符合其債務本旨之給付義務，而因被告台糖公司所交付其買受人者與其設計圖（部分有規劃為私通道路及迴車道）及廣告內容不符，則被告台糖公司所交付與其買受人之房屋自屬有物之價值上之瑕疵，又該瑕疵於被告台糖公司與其買受人簽立契約時並不存，且該瑕疵係可歸責於被告台糖公司，被告台糖公司始經判決認定應對其買受人構成不完全給付及瑕疵擔保之責，此有台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第三八號判決在卷可查，而原告與被告丙○○就系爭房屋之買賣係現屋買賣，而該房屋之中庭花園廣場有部分應設置私設通道及迴車道，中庭之花台、噴水池應執行拆除，亦早經台南市政府於八十六年四月十日即原告與被告丙○○簽約前發函通知過，而原告與被告買賣契約中亦未約定大樓中庭必須全部設置花園廣場，則被告丙○○依簽約時之房屋現況交付房屋予原告使用，以原告與被告丙○○之契約內容而論，該房屋是否有上開判決所認定之價值上瑕疵，實尚有可討論之空間，而縱認有瑕疵，該瑕疵亦非被告丙○○所致，且該瑕疵於契約成立時即已存在，已如前述，顯與被告台糖公司與其買受人間之情形不同，原告援引該判決主張被告丙○○應對原告負不完全給付之責，自不足採。另機械式停車位部分，台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第五三號判決係因被告台糖公司所交付與其買受人之停車位與其與買受人間契約之約定不符，致買受人停車使用困難，又該瑕疵係發生於契約成立後，且可歸責於被告台糖公司為由，始認定被告台糖公司應負不完全給付之債務不履行責任，此業經該判決於判決理由第三點詳細說明，而有關停車位之約定，係因被告台糖公台糖公司之預售接待中心展示之施工圖標示停車位寬度為二一０公分而成為被告台糖公司與其買受人間之契約內容，然原告與被告丙○○就停車位之買賣，並無該部分之約定，又停車位高度係經焊接為一點八公尺部分，縱認有瑕疵，該瑕疵亦係於原告與被告丙○○簽約時即已存在，亦非發生於契約成立之後，況該瑕疵亦非可歸責於被告丙○○所致，亦顯與被告台糖公司與對其買受人間之情形有別，是原告援引該判決主張被告丙○○就停車位部分應對原告負不完全給付之責，亦不足採。
（四）綜上，原告既未能證明其對被告丙○○有不完全給付之債務不履行損害賠償債權存在，自難認已符合代位權之要件，從而，其主張依據其對被告丙○○之債務不履行損害賠償債權行使代位權，請求被告台糖公司給付六十一萬七千八百六十元及加付遲延利息，即不應准許，應予駁回。
五、本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院上開認定，爰不再予以審酌，附此敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 童來好右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日~B法院書記官 林木村