臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第九六一號
原 告 丙○○○被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 戊○○
辛○○己○○庚○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求請求塗銷抵押權等事件，本院判決如左：
主 文被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○應將坐落台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地內，如附圖（即台南縣歸仁地政事務所九十一年七月五日複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積八三平方公尺土地上之四層樓房加強磚造建物拆除後，將該部分土地交還原告。
被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○應給付原告新台幣肆仟貳佰玖拾肆元，及應自民國九十一年八月四日起至交還前項土地之日止，按月給付原告以新台幣伍佰叁拾柒元計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○負擔十分之九，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告甲○○、乙○○應將就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地，於民國（下同）九十年四月二十四日所辦妥設定登記，權利人為甲○○，設定義務人為乙○○，權利價值為新台幣（下同）伍萬元，設定權利範圍為九八分之一之抵押權登記塗銷；（二）被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○應將坐落台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地內，如附圖（即台南縣歸仁地政事務所九十一年七月五日複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積八三平方公尺土地上之四層樓房加強磚造建物拆除後，將該部分土地交還原告；（三）被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○應給付原告新台幣肆仟貳佰玖拾肆元，及應自九十一年八月四日起至交還前項土地之日止，按月給付原告以新台幣伍佰叁拾柒元計算之損害金。
二、陳述：
（一）坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地本係原告、被告乙○○與其他共有人所共有，嗣經土地共有人訴請裁判分割，並經鈞院於九十年九月十八日判決分割確定，由原告分得台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地，詎被告乙○○竟於該案判決前之九十年四月二十四日與被告甲○○通謀虛偽意思表示，明知其與被告甲○○間並無任何債權債務關係存在，卻將該土地中屬其所有之應有部分九八分之一虛偽設定抵押予被告朱孟俊，此觀本件訴訟中，被告甲○○竟然委任被告乙○○到庭辯論即明，其等通謀虛偽意思表示之結果，導致判決分割後，原告所分得之中洲段三八八之八號土地亦存有上述抵押權登記，顯屬侵害原告之所有權，且違反民法第八百二十五條所規定之擔保責任，爰訴請被告甲○○、梁俊榮應將就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地，於九十年四月二十四日所辦妥設定登記，權利人為甲○○，設定義務人為梁俊榮，權利價值為伍萬元，設定權利範圍為九八分之一之抵押權登記塗銷。
（二）坐落台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地（以下簡稱系爭土地）為原告所分得，屬原告所有，已如前述，詎被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○並無法律上之正當權源，竟占用系爭土地內如附圖（即台南縣歸仁地政事務所九十一年七月五日複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積八三平方公尺土地，建有四層樓房加強磚造建物，原告為系爭土地之所有權人，自得依據所有權之作用請求排除，並請求返還土地予原告。
（三）又被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○無權占用原告所有系爭土地，而獲有相當租金之利益，並使原告受有損害，則原告亦得依據不當得利之法律關係，請求被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○給付相當於租金之不當得利。按系爭土地自九十年十二月三日起至九十一年八月三日止之公告現值每平方公尺為玖佰柒拾元，爰請求被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○給付自九十年十二月三日起至九十一年八月三日止共計八個月，依系爭土地每年公告現值百分之八計算相當於租金之損害額，合計為肆仟貳佰玖拾肆元【計算式為：83(平方公尺)×970(元)×8％×8/12＝4294(元，元以下四捨五入)】，並自九十一年八月四日起至交還前開土地之日止，按月給付原告以伍佰叁拾柒元【計算式為：83(平方公尺)×970( 元)×8％×1/12＝537(元，元以下四捨五入)】計算之損害金。
三、證據：提出土地登記簿謄本一份、民事判決三份、地籍圖謄本一份、公告地價查覆表一份等為證，並聲請勘測現場。
乙、被告甲○○、乙○○方面：被告甲○○、乙○○雖均未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等前所到場所為之聲明、陳述如下：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：系爭土地經裁判分割前係屬共有，被告乙○○亦係土地共有人之一，因欠被告甲○○錢未還，遂將裁判分割前之共有土地應有部分設定抵押給甲○○，並非通謀虛偽意思表示。
丙、被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭土地內如附圖（即台南縣歸仁地政事務所九十一年七月五日複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積八三平方公尺土地上之四層樓房加強磚造建物，確實係被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○四人於十餘年前所建造，當時並未辦理建物保存登記。
（二）系爭土地未經裁判分割前，原本係被告戊○○、辛○○、己○○、黃壽昌之父親丁○○所有，嗣因丁○○積欠他人債務，經法院強制執行系爭土地，始由原告拍定買得，被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○本欲向原告價購該編號Ａ部分面積八三平方公尺部分土地，無奈原告出價過高，被告始無力購買。
丁、本院依職權調閱台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地登記謄本、九十年歸地字第五二二七０號抵押權設定登記申請書及其附繳證件，並依職權調閱本院八十九年訴字第八一號分割共有物案件、八十八年度訴字第二二二九號返還土地案件全卷。
理 由
一、本件被告甲○○、乙○○二人業經通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地本係原告、被告乙○○與其他共有人所共有，嗣經土地共有人訴請裁判分割，並經鈞院於九十年九月十八日判決分割確定，由原告分得台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地（以下簡稱系爭土地），詎被告乙○○竟於該案判決前之九十年四月二十四日與被告甲○○通謀虛偽意思表示，明知其與被告甲○○間並無任何債權債務關係存在，卻將該土地中屬其所有之應有部分九八分之一虛偽設定抵押予被告甲○○，此觀本件訴訟中，被告甲○○竟然委任被告乙○○到庭辯論即明，其等通謀虛偽意思表示之結果，導致判決分割後，原告所分得之中洲段三八八之八號土地亦存有上述抵押權登記，顯屬侵害原告之所有權，且違反民法第八百二十五條所規定之擔保責任，爰訴請被告甲○○、乙○○應將就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地，於九十年四月二十四日所辦妥設定登記，權利人為甲○○，設定義務人為乙○○，權利價值為伍萬元，設定權利範圍為九八分之一之抵押權登記塗銷；又系爭台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地為原告所分得，屬原告所有，詎被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○並無法律上之正當權源，竟占用系爭土地內如附圖（即台南縣歸仁地政事務所九十一年七月五日複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積八三平方公尺土地，建有四層樓房加強磚造建物，原告為系爭土地之所有權人，自得依據所有權之作用請求排除，並請求返還土地予原告；另被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○無權占用原告所有系爭土地，而獲有相當租金之利益，並使原告受有損害，則原告亦得依據不當得利之法律關係，請求被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○給付相當於租金之不當得利，按系爭土地自九十年十二月三日起至九十一年八月三日止之公告現值每平方公尺為玖佰柒拾元，爰請求被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○給付自九十年十二月三日起至九十一年八月三日止共計八個月，依系爭土地每年公告現值百分之八計算相當於租金之損害額，合計為肆仟貳佰玖拾肆元【計算式為：83(平方公尺)×970(元)×8％×8/12＝4294(元，元以下四捨五入)】，並自九十一年八月四日起至交還前開土地之日止，按月給付原告以伍佰叁拾柒元【計算式為：83(平方公尺)×970(元)×8％×1/12＝537(元，元以下四捨五入)】計算之損害金等語。
三、被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○固自認系爭土地內如附圖（即台南縣歸仁地政事務所九十一年七月五日複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積八三平方公尺土地上之四層樓房加強磚造建物，確係被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○四人於十餘年前所建，惟另以：系爭土地未經裁判分割前，原本係被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○之父親丁○○所有，嗣因丁○○積欠他人債務，經法院強制執行系爭土地，始由原告拍定買得，被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○本欲向原告價購該編號Ａ部分面積八三平方公尺部分土地，無奈原告出價過高，被告始無力購買云云置辯。被告甲○○、乙○○則辯稱：系爭土地經裁判分割前係屬共有，被告乙○○亦係土地共有人之一，因欠被告甲○○錢未還，遂將裁判分割前之共有土地應有部分設定抵押給甲○○，並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
四、查本件有關原告主張台南縣○○鄉○○段○○○號土地本係原告、被告乙○○與其他共有人所共有，嗣經土地共有人訴請裁判分割，並經鈞院於九十年九月十八日判決分割確定，由原告分得台南縣○○鄉○○段三八八之八號土地，詎被告乙○○竟於該案判決前之九十年四月二十四日與被告甲○○通謀虛偽意思表示，明知其與被告甲○○間並無任何債權債務關係存在，卻將該土地中屬其所有之應有部分九八分之一虛偽設定抵押予被告甲○○等情，固據原告提出土地登記簿謄本一份、本院八十九年度訴字第八一號民事判決一份為證，惟被告甲○○、乙○○既然堅決否認渠等上開抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，並以前揭情詞置辯，則原告自應就此待證事項負舉證之責。惟查，就上開原告應舉證之事項，原告除引用被告甲○○於本件訴訟委任被告乙○○為訴訟代理人之委任狀，據以主張被告甲○○竟委任被告乙○○到庭辯論，可見其等上開抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示云云外，並未提出其他證據供本院斟酌，而單憑上開被告彼此間之訴訟委任行為，亦顯不足以證明被告甲○○與乙○○間上開抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，是原告之舉證顯有不足。從而，此部份原告之訴自屬無據，應予駁回。
五、次查本件有關原告主張系爭土地為原告所有，詎被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○並無法律上之正當權源，竟占用系爭土地內如附圖（即台南縣歸仁地政事務所九十一年七月五日複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積八三平方公尺土地，建有四層樓房加強磚造建物一節，業據原告提出土地登記簿謄本一份為證，復為被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○所不爭，且經本院依職權調閱本院八十九年訴字第八一號分割共有物案件、八十八年度訴字第二二二九號返還土地案件全卷查核無異，並經本院到場勘測屬實，製有勘驗筆錄在卷可查，並囑託轄區台南縣歸仁地政事務所鑑測無訛，繪製現況成果圖如附圖所示，應堪信為真實。雖然被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○另又辯稱：系爭土地未經裁判分割前，原本係渠等父親丁○○所有，嗣因丁○○積欠他人債務，經法院強制執行系爭土地，始由原告拍定買得云云。惟渠等既未就系爭土地設定地上權，又未就系爭土地與地主成立租賃關係，此為兩造所不爭，則仍難認被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○就系爭土地有何占有使用之正當權源。從而，原告本於所有權之作用，訴請被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○將系爭土地內如附圖（即台南縣歸仁地政事務所九十一年七月五日複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積八三平方公尺土地上之四層樓房加強磚造建物拆除，並將該部分土地交還原告，自屬有理由，應予准許。
六、末按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文；而無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念，亦經最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例可參。查被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○既然自九十年十二月三日原告因裁判分割而取得系爭土地所有權之日起，即已繼續占用系爭土地迄今，此有系爭土地登記謄本一份在卷可稽，則其等自屬無權占有系爭土地，且獲有相當於租金之不當得利，致原告受有無法使用、收益該土地之損害。從而，原告訴請其等給付自九十年十二月三日起至交還前開土地之日止，相當於租金之損害金，揆諸前開說明，即屬正當，應予准許。至於原告訴請返還不當得利之數額，本院爰斟酌上開房屋所占用系爭土地之坐落位置、工商繁榮程度及被告占用系爭土地所受利益等事項，且審酌系爭土地係屬鄉村區乙種建築用地，其上之四層樓房加強磚造建物，係由被告戊○○、己○○及其父共同居住使用，土地西側與北側均屬空地，南側臨三米柏油道路與外相接，此業據本院到場履勘屬實，再參酌被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○另無權占用原告所有位於系爭土地隔鄰之同段三八六號土地，前亦經本院及台灣高等法院台南分院判決應返還不當得利之數額，以按系爭土地申報地價年息百分之八計算為適當，此業據本院依職權調閱八十八年度訴字第二二二九號返還土地案件全卷查核無異，乃認本件相當於租金之損害額，亦以按系爭土地申報地價年息百分之八計算為適當。而系爭土地自九十年十二月三日起至九十一年八月三日止之公告現值每平方公尺為玖佰柒拾元，此有原告所提公告地價查覆表一份在卷可稽，從而，原告依據不當得利之法律關係，訴請被告戊○○、辛○○、己○○、庚○○給付自九十年十二月三日起至九十一年八月三日止共計八個月，依系爭土地每年公告現值百分之八計算相當於租金之損害額，合計為肆仟貳佰玖拾肆元【計算式為：83(平方公尺)×970(元)×8％×8/12＝4294(元，元以下四捨五入)】，並自九十一年八月四日起至交還前開土地之日止，按月給付原告以伍佰叁拾柒元【計算式為：83(平方公尺)×970(元)×8％×1/12＝537(元，元以下四捨五入)】計算之損害金，自屬有據，應予照准。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 王獻楠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決正本送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日~B法院書記官 張淑珍