臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年重國字第五號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳昆和律師
李慧千律師複 代理人 陳琪苗律師被 告 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 林瑞成律師複 代理人 林祈福律師右當事人間，請求國家陪償事件，本院判決（言詞辯論終結期日：九十二年十二月三十日）如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、原告起訴主張：
1.查被告以坐落台南市○○區○○段○○○○號、面積八六八０平方公尺土地，前於七十七年二月十二日南市工都字第三七四八九號公告招標「獎勵私人或團體投資興辦台南市安平新市區細部計畫案內兒公六」，七十七年三月十六日由原告甲○○得標，被告於七十八年八月十一日與原告簽訂「台南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細部計畫案內『兒公六』兒童遊戲場兼公園用地契約書」原告依該約佔有使用該土地。
2.嗣，原告於八十六年五月七日檢送芝麻街幼稚園立案資料向被告申請設立「私立芝麻街幼稚園」，並經被告八十六年七月十九日南市教國字第二三九八五號函准立案，同意原告八十六學年度起開始招收幼兒一百五十名在案，核屬業已報請主管教育行政機關核准立案之私立幼稚園。嗣，原告未與被告所屬財政局簽訂上述「兒公六」投資興辦之用地租賃契約，被告爰以原告違反幼稚教育法施行細則規定幼稚園設立條件，以八十七年十一月二日南市教國字第三五六四二號函，撤銷原告芝麻街幼稚園立案，並於八十七年十一月十一日南市工都字第三六九六七號函片面終止前開「兒公六」獎投契約，損及原告權益，原告雖於法定期間內提出訴願、再訴願，惟被告在未明責任歸屬前即在報紙上大肆報導原告創立之芝麻街幼稚園係不合法，被告將對之採取斷水、斷電，請家長勿送小孩去芝麻街幼稚園等損及原告所創辦之幼稚園聲譽，使原告標購該經管權權益嚴重受損，學童人數大幅滑落，終致無法經營，造成原告空有經營使用權，而無法達到實際使用之實，使原告前投資興建所耗費之資本血本無歸，被告之處分嗣後雖經教育部⒊⒎台（八九）訴字第八九００七四四三號再訴願決定書所撤銷，惟原告之損害已難估算。
3.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項定有明文，被告未依法行政，任意而為，除使原告當初參予投標可得之利益喪失外，更使原告已投資之金額全部付之流水，自應對原告之損害負賠償責任，茲將損失明細列於下：
㈠建物投資金額：一千一百八十萬三千七百四十七元。
㈡營業利潤損失：依國稅局訪查表營業額九十年平均計算書每月營業額七十四萬九
千零六十六元，原告與被告依獎投契約約定使用日期八十五年十月十五日起至九十五年四月十四日止，但被告片面來函要求原告停止幼稚園營業，並在報紙刊登不實言論，被告於九十年十月十五日因小朋友上課人數流失百分之九十，不得不停止營業，所以營業損失計四年六個月（計五十四個月）乘於每月七十四萬九千零六十六元等於四千零四十四萬九千五百六十四元扣除營業成本四千零四十四萬八千八百一十四元，營業利潤損失計七百五十萬元。合計損失新台幣一千九百三十萬三千七百四十七元。
4.原告依兩造所訂獎投契約，以被告名義為起訴人興建兒公六包括建物於民國八十五年十月十五日取得使用執照後，原告即積極的找被告協商土地租賃相關事宜，有被告課員楊育國交付原告之台南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細部計畫案內「兒公六」「身童遊戲場兼公園」用地公有基地租賃契約書影本乙份附狀。
5.因前開契約書有諸多不盡合理之處，是原告多次前往被告主辦單位，尋求合理訂約內容，惟兩造協調多次均無法達成共識，原告仍一再陳情，希望被告仍予協調空間，詎於八十七年十一月二日，被告旋以片面決議，撤銷原告芝麻街幼稚園之立案。
6.經被告片面的故意撤回原告芝麻街幼稚園立案，並於報紙上發布不利原告之消息，使原告之幼稚園人數，自八十六年、八十七年的一百四十八人，驟減至八十八年的六十三人，幅度幾乎達百分之五十（附表一），使幼稚園無法經營下去，被告顯應負賠償之責。惟一經許可，依行政法上信賴保護原則，原許可機關不得任意廢止原處分。原行政機關須有公益上之事實依據，始可廢止合法之授益處分，非空憑公益上理由，即可廢止原授益處分。此為依法行政原則
7.原告主張被告侵害原告權利之主要事實，係被告之受雇人員明知原告於八十六年五月七日檢送芝麻街幼稚園立案資料向被告申請設立「私立芝麻街幼稚園」，並經被告八十六年七月十九日南市教國字第二三九八五號函准立案，同意原告八十六學年度起開始招收幼兒一百五十名在案，核屬業已報請主管教育行政機關核准立案之私立幼稚園，嗣，原告未與被告所屬財政局簽訂上述「兒公六」投資興辦案之用地租賃契約，被告爰以原告違反幼稚教育法施行細則規定幼稚園設立條件，以八十七年十一月二日南市教國字第三五六四號函撤銷原告芝麻街幼稚園立案，並於八十七年十一月十一日南市都工字第三六九六七號函片面終止前開「兒公六」獎投契約，損及原告權益，原告雖於法定期間內提出訴願、再訴願，惟被告在未明責任歸屬前即在報紙上大肆報導原告創立芝麻街幼稚園係不合法，被告將對之採取斷水、斷電，請家長勿送小孩去芝麻街幼稚園等損及原告所創辦之幼稚園聲譽之新聞，被告故意侵害原告權利之行為已使原告標購該經管權權益嚴重受損，學童人數大幅滑落，終致無法經營，造成原告空有經營使用權，而無法達到實際使用之實，使原告前投資興建所耗費之資本血本無歸。
8.提出：南市教國字第二三九八五號函影本乙份。南市教國字第三五六四二號函影本乙份。南市工都字第三六九六七號函影本乙份。報紙乙份。教育部⒊⒎台（八九）訴字第八九００七四四三號再訴願決定書乙份等件為證。
9.聲明求為判決：1.被告應給付原告新台幣一千九百三十萬三千七百四十七元正及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.前項聲明願供擔保請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告負擔。
乙、被告抗辯稱：原告主張被告於報紙上大肆報導芝麻街幼稚園係不合法，損及該幼稚園聲譽，終
致無法經營云云，惟按被告係於八十七年十一月二日撤銷芝麻街幼稚園之立案後，為顧及在該幼稚園就讀幼兒及家長權益，乃於八十八年一月十二日張貼公告「．．．並請妥善安置學童於八十八年二月一日前搬離現址。」有台南市政府答覆鈞院之九十二年三月十日南市教特字第０九二一二五一００三０號函可憑，查被告於撤銷芝麻街幼稚園之立案後，公告後續工作之處理程序，屬於依法行政之行為，並無故意過失可言，至於報紙之報導，或係依據被告之公告所為，只要原告違反幼稚園「設立」條件之事實存在（詳如被告九十一年九月二十四日答辯狀），該報紙之報導即無損於該幼稚園之聲譽，因此原告請求損害賠償，顯無理由。原告置前揭被告要求搬離現址於不顧，仍繼續經營幼稚園，並於最近更名為「理
想森林幼兒學園」，有廣告之海報附呈可稽，原告謂其因被告予以撤銷立案無法經營，顯非事實，從而其請求損害賠償，應屬無據請求駁回原告之訴。
丙、按國家賠償法第二條第二項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備㈠行為人須為公務員、㈡須為執行職務行使公權力之行為、㈢須係不法之行為、㈣須行為人有故意過失、㈤須侵害人民之自由或權利、㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。（最高法院九十年度台上字第三七一號判決意旨參照）又按，國家賠償法第二條第二項規定因公務員執行職務行使公權力時，不法侵害人民自由或權利而生之國家賠償責任，係採國家代位責任，應以公務員依法應負損害賠償責任為前提。倘公務員所為之行政處分依法不負賠償責任，則國家即無代位賠償可言。人民之自由或權利須因公務員之不法行為致受損害，始得依國家賠償法請求損害賠償。如因公務員之適法行為而遭受損害，則屬於損失補償問題。（（最高法院八十七年度台上字第九七七號判決意旨參照）
丁、經查兩造就：「被告以坐落台南市○○區○○段○○○○號、面積八六八０平方公尺土地，於七十七年二月十二日南市工都字第三七四八九號公告招標「獎勵私人或團體投資興辦台南市安平新市區細部計畫案內兒公六」，七十七年三月十六日由原告甲○○得標，被告於七十八年八月十一日與原告簽訂「台南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細部計畫案內『兒公六』兒童遊戲場兼公園用地契約書」，原告於八十六年五月七日檢送芝麻街幼稚園立案資料向被告申請設立「私立芝麻街幼稚園」，並經被告八十六年七月十九日南市教國字第二三九八五號函准立案，同意原告八十六學年度起開始招收幼兒一百五十名在案等情」均無爭執。
戊、原告主張因未與被告所屬財政局簽訂上述「兒公六」投資興辦之用地租賃契約，被告逕以原告違反幼稚教育法施行細則規定幼稚園設立條件，以八十七年十一月二日南市教國字第三五六四二號函，撤銷原告芝麻街幼稚園立案，並於八十七年十一月十一日南市工都字第三六九六七號函片面終止前開「兒公六」獎投契約，損及原告權益，原告雖於法定期間內提出訴願、再訴願，惟被告在未明責任歸屬前即在報紙上大肆報導原告創立之芝麻街幼稚園係不合法，被告將對之採取斷水、斷電，請家長勿送小孩去芝麻街幼稚園等損及原告所創辦之幼稚園聲譽，使原告標購該經管權權益嚴重受損，學童人數大幅滑落，終致無法經營，造成原告空有經營使用權，而無法達到實際使用之實，使原告前投資興建所耗費之資本血本無歸，被告之處分嗣後雖經教育部⒊⒎台（八九）訴字第八九００七四四三號再訴願決定書所撤銷，惟原告之損害已難估算。被告則抗辯稱：「原告主張被告於報紙上大肆報導芝麻街幼稚園係不合法，損及該幼稚園聲譽，終致無法經營云云，惟按被告係於八十七年十一月二日撤銷芝麻街幼稚園之立案後，為顧及在該幼稚園就讀幼兒及家長權益，乃於八十八年一月十二日張貼公告「．．．並請妥善安置學童於八十八年二月一日前搬離現址。」有台南市政府答覆鈞院之九十二年三月十日南市教特字第０九二一二五一００三０號函可憑，查被告於撤銷芝麻街幼稚園之立案後，公告後續工作之處理程序，屬於依法行政之行為，並無故意過失可言，至於報紙之報導，或係依據被告之公告所為，只要原告違反幼稚園「設立」條件之事實存在，該報紙之報導即無損於該幼稚園之聲譽，因此原告請求損害賠償，顯無理由」。就此點所應審究者，在於被告是否有違法於「八十七年十一月二日撤銷芝麻街幼稚園之立案」而已，原告就該告係於八十七年十一月二日撤銷芝麻街幼稚園之立案一節亦無爭執，則被告之承辦人員於八十八年一月十二日張貼公告「．．．並請妥善安置學童於八十八年二月一日前搬離現址。」即屬與事實相符，應無不法可言。
己、原告雖復主張：原告於八十六年五月七日檢送芝麻街幼稚園立案資料向被告申請設立「私立芝麻街幼稚園」，並經被告八十六年七月十九日南市教國字第二三九八五號函准立案，同意原告八十六學年度起開始招收幼兒一百五十名在案，核屬業已報請主管教育行政機關核准立案之私立幼稚園。嗣，原告未與被告所屬財政局簽訂上述「兒公六」投資興辦之用地租賃契約，被告逕以原告違反幼稚教育法施行細則規定幼稚園設立條件，以八十七年十一月二日南市教國字第三五六四二號函，撤銷原告芝麻街幼稚園立案，並於八十七年十一月十一日南市工都字第三六九六七號函片面終止前開「兒公六」獎投契約，損及原告權益，原告雖於法定期間內提出訴願、再訴願，惟被告在未明責任歸屬前即在報紙上大肆報導原告創立之芝麻街幼稚園係不合法，被告將對之採取斷水、斷電，請家長勿送小孩去芝麻街幼稚園等損及原告所創辦之幼稚園聲譽，使原告標購該經管權權益嚴重受損，學童人數大幅滑落，終致無法經營，造成原告空有經營使用權，而無法達到實際使用之實，使原告前投資興建所耗費之資本血本無歸。就此，被告抗辯；係原告藉故未依被告於招標時在投標須知第十一條規定：「投標人必須另行與台南市政府簽訂台南市公有基地租賃契約，租期起算日自以領得使用執照之日起算」與被告訂立租賃契約，致芝麻街幼稚園不符合設立要件而遭撤消立案，原告咎由自取，自不得請求賠償云云。原告對兩造所訂獎投契約，以被告名義為起訴人興建兒公六包括建物於民國八十五年十月十五日取得使用執照一節，已於訴狀中自承，對未依期限與被告訂立台南市公有基地租賃契約一節也並不爭執，只是主張「因為被告要訂約之條件不合理，原告無法接受，而被告又不同意按原告實際使用面積計算租金，所以未簽約。」惟按；依「新南段二十五地號、面積八六八０平方公尺土地，於七十七年二月十二日南市工都字第三七四八九號公告招標「獎勵私人或團體投資興辦台南市安平新市區細部計畫案內兒公六」之公告規定，就何時訂約、容許使用事項、使用期間有明文規定，並於該公告附件之用地契約書第三條明訂；「乙方應於訂約起三個月內取得建築執照開工，並於建築執照申報開工起三百六十個工作天竣工，未依約開工、竣工時，甲方得撤銷投資核准終止契約... 」原告既於系爭「兒公六」獎勵投資案參與投標，對該案所規定之權利義務自應深自明瞭，並應遵守，始合乎契約規定及誠信原則，乃原告於得標後，卻持所謂「因前開契約書有諸多不盡合理之處」，拒與被告所屬財政局簽訂上述「兒公六」投資興辦之用地租賃契約，被告逕以原告違反幼稚教育法施行細則規定幼稚園設立條件，以八十七年十一月二日南市教國字第三五六四二號函，撤銷原告芝麻街幼稚園立案，並於八十七年十一月十一日南市工都字第三六九六七號函終止前開「兒公六」獎投契約，亦應屬合法行為，無任何不法情事，本件原告之訴應為無理由，
庚、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
辛、結論；本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日
臺灣臺南地法院民事第一庭~B法 官 何清池右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日~B法院書記官 陳信良