臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一一八號
原 告 第一商業銀行股份有限公司大灣分行法定代理人 丙○○被 告 甲○○○兼訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○右當事人間請求撤銷抵押權行為等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○、丁○○間就坐落台南縣永康市○○段○○○○○號、地目田、面積七二七平方公尺；同段六五七○地號、地目田、面積四四七平方公尺；同段六五七一地號、地目田、面積一五八平方公尺、同段六五七二地號、地目田、面積二一四平方公尺之土地、應有部分均六分之一，於民國九十年八月一日所為權利價值本金最高限額新台幣壹仟伍佰萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
被告甲○○○、丁○○間就坐落台南縣永康市○○段○○○○○號、地目田、面積七二七平方公尺；同段六五七○地號、地目田、面積四四七平方公尺；同段六五七一地號、地目田、面積一五八平方公尺、同段六五七二地號、地目田、面積二一四平方公尺之土地、應有部分均六分之一，於民國九十年八月一日所為權利價值本金最高限額新台幣壹仟伍佰萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
被告丁○○應將右開土地於民國九十年七月三十一日經台南縣永康地政事務所以永一字第一四三一三０號收件，民國九十年八月一日所為權利價值本金最高限額新台幣壹仟伍佰萬元，存續期間民國九十年七月三十一日至一百年七月三十一日止之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○就其坐落台南縣永康市○○段六五六九、六五七○、六五七一、六五七二地號等四筆土地之應有部分六分之一，於民國九十年八月一日以被告丁○○為權利人，設定權利價值本金最高限額新台幣一千五百萬元抵押權之設定行為，應予撤銷。
（二）被告甲○○○就其坐落台南縣永康市○○段六五六九、六五七○、六五七一及六五七二地號等四筆土地之應有部分六分之一，於民國九十年八月一日以被告丁○○為權利人，設定權利價值本金最高限額新台幣一千五百萬元抵押權之設定行為，應予撤銷。
（三）被告丁○○應將上開抵押權辦理塗銷抵押權登記。
（四）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）緣被告乙○○與甲○○○是夫妻。被告丁○○之夫即訴外人李南翰係被告乙○○、甲○○○之子，則被告丁○○係被告乙○○、甲○○○之媳婦。被告等均係一家人。原告係第一商業銀行股份有限公司之分支機構之一（即分行之一）。查，至九十年八月一日止，被告乙○○向原告借款之餘額新台幣（下同）四千六百六十六萬元，被告甲○○○及被告丁○○之丈夫訴外人李南翰，以及訴外人李南宏，是該借款之連帶保證人，曾經於九十年間立保證書予第一商業銀行股份有限公司，約定於本金四千二百萬元之限額內，就被告乙○○對第一商業銀行（包括總行及所屬各分支機構）所負債務願負連帶償還之責。另被告乙○○、甲○○○夫妻就坐落永康市○○段六五六九、六五七○、六五七一及六五七二地號等四筆土地各有應有部分六分之一，民國九十年八月一日，被告乙○○、甲○○○各就其應有部分設定本金最高限額新台幣一千五百萬元之抵押權予被告丁○○。
（二）按民法第二四四條第一項及第二項規定：債務人所為之無償行為有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷。債務人所為有償行為，於行為時明知有損害債權人之權利，受益人於受益時亦知其情事者，債權人亦得聲請法院撤銷。同條第三項又規定：債權人依民法第二四四條第一項或第二項聲請法院撤銷債務人之詐害行為時，得一併請求法院判決令受益人回復原狀。又按債務人之財產係其所有債務之總擔保（最高法院四十八年台上字第一七五○號判例），被告乙○○及甲○○○連帶對原告負有四千六百六十六萬元之債務，竟於上開四筆土地之應有部分設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權予其媳婦即被告丁○○，致使原告將來聲請法院查封拍賣該四筆土地時之拍賣價金，必須先由被告丁○○優先分得後，原告始得就殘款求償，則被告等設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權予被告丁○○之行為，顯然妨害原告之債權。查：
１、抵押權係從屬於債權之從權利，主權利為債權，主權利不存在時，從權利之抵押權不生效（最高法院六十九年台上字第二○一五號判例參照）。被告乙○○、甲○○○夫妻設定予被告丁○○之抵押權又係本金最高限額之抵押權，依本金最高限額抵押權之性質，被告丁○○與被告乙○○、甲○○○間是否有該抵押權所擔保之主債權存在，尚屬未知，被告丁○○主張有借貸債權存在，即應由伊負舉證責任。按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致，負舉證責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貨關係存在」（最高法院八十一年台上字第二三七二號判決）。固然被告乙○○提出之存摺上有被告丁○○匯款予被告乙○○，然此匯款是否為基於借貸意思表示一致後所為金錢之交付？原告否認之，則被告丁○○應就借貸意思表示一致及基於該借貸意思為金錢交付等事實負舉證責任，因被告等不能證明被告丁○○確實有基於金錢借貸之意思而交付一千五百萬元之借款金額予被告乙○○、甲○○○夫妻，則被告設定抵押權之行為係無償行為，原告得依民法第二四四條第一項規定，撤銷該抵押權設定行為。
２、又被告乙○○、甲○○○與被告丁○○有翁媳、婆媳之密切親屬關係，丁○○之丈夫李南翰也是上開四千六百六十六萬元借款債務之連帶保證人之一，保證債務也是債務之一種，被告丁○○不可能不知被告乙○○、甲○○○及其丈夫李南翰對原告負有上開新台幣四千多萬元巨額之連帶債務。查乙○○及其所經營大灣營造股份有限公司之運轉資金等財務，均由其媳婦即被告丁○○掌管運作，本件乙○○之二十一筆借款及延展償還之手續，均由馬淑分出面辦理，因之，借据上及借款展期約定書上手寫之借款人及連帶保証人之姓名住所，均係被告丁○○之筆跡，被告丁○○又係被告乙○○、甲○○○之媳婦，其不可能不知被告乙○○欠原告債務之情形。又查被告於系爭四筆土地（大灣段六五六九號等）設定本金最高限額一仟五佰萬元之抵押權予被告丁○○之日為民國九十年八月一日，而借款人乙○○自九十年七月二十七日起就停止付息，則被告乙○○停止付息後，立即設定本案系爭抵押權予媳婦丁○○，極為明顯之脫產。被告等設定抵押權之行為必妨害原告之債權。假設被告乙○○、甲○○○夫妻設定抵押權予被告丁○○之行為係有償行為，原告亦得依據民法第二四四條第二項，撤銷其設定抵押權之行為。又得依民法第二四四條第四項請求被告馬淑芬（受益人）回復原狀，塗銷抵押權設定之登記。
３、被告乙○○於九十一年四月十日言詞辯論期日時自承：「（原告訴訟代理人問：被告乙○○從八十七年即向丁○○借款，何以至九十年八月才設定抵押權？）我跟丁○○本來約定希望他不要設定抵押，我儘快將土地出售還款，但後來土地遲未賣出，所以才設定抵押」。則假設被告乙○○與被告丁○○之間有金錢借貸關係，然而其借貸之初未約定要設定抵押權，於嗣後才設定抵押權也屬於無償行為，因被告等間之設定抵押權行為，有害及原告之債權，原告自得依民法第二四四條第一項之規定，聲請法院撤銷（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例）。雖被告訴訟代理人辯稱設定抵押後又向丁○○借款一千六百多萬元云云，然依被告乙○○所陳述，設定抵押係為擔保設定抵押以前所借之借款，因此，縱使被告丁○○於抵押權設定後又有借款予被告乙○○，此借款與抵押設定無關，不能執此借款主張抵押設定為有償行為。
４、被告甲○○○與被告丁○○並無任何金錢往來，則被告甲○○○將其土地應有部分設定予被告丁○○之行為，純為無償行為。
（三）原告因被告之抵押權設定行為受有損害：
１、被告乙○○、甲○○○夫婦，除了設定系爭最高限額一千五百萬元抵押權予被告丁○○之四筆土地（永康市○○段六五六九、六五七０、六五七一、六五七二號）應有部分六分之一外，乙○○另有坐落台南縣○○鄉○○○段一小段三、四、五、六、八、九、一○、一一、一二地號等及歸仁沙崙段七二、七二之一地號等及永康市○○段二八五、二八五之一、三二二七之四、永康市○○段二二○、二二一之一地號等土地之所有權，或應有部分；被告甲○○○另有坐落台南縣永康市○○段三一○三、三一○三之一、三一○三之二、三一○三之三、三一○三之四、三一○三之五、三一○三之六、三一○三之七、三一○三之八地號等土地，惟查，上開土地，絕大部分有設定超過其土地價值之抵押權。原告準備書狀二之附表甲所示第一筆到第八筆及第十五筆土地是本件債務（本金四、六六六萬元）之抵押物，第九筆土地是訴外人李南翰借款債務之抵押物，李南翰本人對原告負有借款七佰萬元及利息之債務，李南翰所作保之大灣營造股份有限公司也對原告負有借款二三○○萬元及利息債務。
２、又被告乙○○、甲○○○現存土地大部分為農地，二、三年來，土地價值一直滑落，法院以公告現值底價所拍賣農地，通常無人願意投標，一再減價，甚至減到公告現值之三分之一，仍無人問津者也有，實際交易市價已低於公告現值甚多，被告乙○○為本件借款所提○○○鄉○○○段農地，皆荒蕪廢耕，甚至已被充作傾倒垃圾之用；而永康市○○段二二一之一地號土地又是田間道路，無價值；永康市○○段
二八五、二八五之一地號土地雖未設定抵押，惟上面有第三人李坤敬之建物，而且被告乙○○就該二筆土地並非單獨所有人，僅有持分一百分之七，建地出賣時或拍賣時，出賣人又須繳納土地增值稅，土地價值甚低。被告乙○○為本件借款，設定抵押權予第一商業銀行之九筆土地（網寮段二二○號、媽祖廟段三、五、六、八、九、十、十一、十二號土地）均在台南縣，台南縣內之土地價值，於去年及本年間，因水果與農產品大量進口及農夫老年化，仍繼續滑落，台南縣政府調整本年度土地現值時，經地價評定機關鑑定，已將公告現值降低。
３、而依原告於八十年十二月十九日估算之放款值則為四三、三二四、三五四元；八十九年七月廿一日重估之放款值為二七、九五九、一八二元，原告於九十一年三月四日委託翰唐工程顧問有限公司鑑估此九筆土地之總價，總價值不超過三五、五四五、二○○元，若扣除拍賣應納之土地增值稅後，價值將更低落。查被告乙○○對原告之負債算到抵押設定日即九十年八月一日止，有借款債務四千六百六十六萬元及保證債務七百萬元，加上利息，算到九十一年七月十七日止，合計為五千五百八十萬六千八百三十一元，被告甲○○○就被告乙○○之借款債務，擔保連帶保證人，應負連帶給付之責任，則該二人對原告所負之債務數額均遠大於擔保物價值，因此，被告乙○○及甲○○○將永康市○○段六五六九、六五七○、六五七一、六五七二地號設定抵押予被告丁○○之行為，將使原告難於對上開四筆土地求償，則顯有損害到原告之債權。
（四）綜上所述，被告乙○○、甲○○○設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權予被告丁○○之行為，為侵害原告債權之行為無償行為，縱可認係有償行為，也因被告等人均明知有損害於原告之權利，原告均得聲請 鈞院予以撤銷，並請求回復原狀，為此，請求判決如訴之聲明。
三、證據：提出借據影本三十六紙、土地登記謄本二十五份、放款帳戶授信查詢明細單影本四件、保證書影本二件、支付命令及確定證明書影本各一件、展期約定書影本八件、九十一年二月六日鑑估報告書一件、中華日報前報影本一件、擔保登記簿影本四件、本院民事執行處拍賣公告影本一件。
乙、被告方面：
壹、被告丁○○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。添
二、陳述：
（一）被告乙○○及被告甲○○○以系爭土地設定抵押權登記予被告丁○○係有相當之對價關係存在為有償行為：
㈠被告乙○○及甲○○○共同向被告丁○○借款共計三千三百萬元以上添 ，被告乙○○與被告甲○○○為夫妻關係，被告乙○○向原告借款均
由被告甲○○○擔任連帶保證人，故而被告乙○○及甲○○○二人均為原告之債務人。被告乙○○自七十九年起即因投資房地產，陸續向原告借款，有借有還，本金及利息繼續支付至九十年十二月止，因所投資購買之土地價格慘跌，虧損連連，無法繼續支稱龐大之利息支出 才於九十一年一月起不再支付利息於原告，前開借款付息期間長達十
一年，被告乙○○支付予原告之本息超過一億五千萬元，被告乙○○及甲○○○自八十七年二月起因經濟收入短缺，無法籌措每月應給付予原告之利息，乃陸續向被告丁○○借款，由丁○○將貸與被告李有德及甲○○○之款項存入被告乙○○設於原告第00000000000號活期儲蓄存款帳戶內，再由原告按月自被告乙○○前開活期存款帳戶扣抵借款應付之利息，迄今被告丁○○共存入三千三百四十六萬六千六百八十九元以上至前開存款帳戶貸與被告二人，此有活期存款存摺及匯款單影本可稽，另尚有丁○○當面交付現金於乙○○及甲○○○者， 其借款金額亦達數百萬元，然並未書立憑證。綜上事證，即可認定被
告乙○○及甲○○○向被告丁○○借款，其用途為支付向原告借款之本金及利息，斷無疑義。
㈡被告甲○○○與乙○○係為清償積欠原告之本金及利息債務才共同向
被告丁○○借款，雖被告丁○○貸予被告乙○○及甲○○○之借款係存入被告乙○○之前開帳戶，然此乃被告甲○○○及乙○○共同向被告丁○○借款契約生效後之借款給付方式，並不因而影響被告李王桂枝為被告丁○○之債務人之地位，原告主張被告甲○○○與被告丁○○間無債權債務關係，應有誤解。
㈢退步言之，縱認被告甲○○○並非被告丁○○之借款債務人，然因被
告丁○○貸與被告乙○○之款項係作為支付積欠原告之借款本息，對於被告甲○○○而言，同時受有清償連帶保證債務之效果存在，被告甲○○○因而獲得對等之利益，當然係有對價關係而設定抵押權。再查，所謂設定抵押權之對價關係並非只能存在於基礎原因債權債務關係之債權人及債務人間，法律亦容許非債權債務關係當事人以外之不相關之第三人擔任抵押人提供不動產為債權人設定抵押權。本案係由被告乙○○及被告甲○○○提供渠等各自持分之土地共同為被告馬淑芬設定最高限額一千五百萬元之抵押權，而被告乙○○積欠被告馬淑芬之借款債務超過三千三百萬元以上，系爭抵押權之設定在被告李有德積欠丁○○之借款債務範圍內，就被告甲○○○而言，當然屬於有對價關係之抵押權設定，為有償行為，至屬當然，原告此部分之主張並無理由。
（二）系爭抵押權之設定，被告丁○○對於被告乙○○、甲○○○與原告間之債權債務關係而言為善意第三人。按當事人有利於己之事實就其事實有舉證之責，此民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被告丁○○否認知悉被告乙○○及甲○○○對於原告負有債務，且否認有償行為於行為時明知有損害債權人之權利等情事，故而依法原告必須就此負舉證責任，否則絕不能單憑丁○○是乙○○及甲○○○之媳婦及被告丁○○之配偶
李南翰是乙○○與原告間債務之連帶保證人，即認定被告丁○○知悉前開二要件，否則即失之主觀，亦與法制悖違。
（三）系爭抵押權設定行為並未損害原告對於被告乙○○及甲○○○之債權：㈠被告乙○○向原告借款，被告甲○○○擔任連帶保證人，係屬有物保
及人保之擔保借款，物保部分係由被乙○○提供伊所有坐落台南縣○○鄉○○○○○段○號、五號、六號、八號、九號、一０號、一一號一二號土地○○○鄉○○段○○號、七二之一號土地、永康市○○段○○○○號、二二一之一地號土地為原告設定抵押權，原告係經審核查估各該擔保物土地之價值，認為價值足額才放款予被告乙○○。添㈡經 鈞院民事執行處依原告強制執行拍賣抵押物之聲請所進行之強制
執行程序，依 鈞院九十一年度執字第一四九六四號速股強制執行程序委託高立建築經理股份有限公司就被告乙○○積欠原告之借款債務所提供設定抵押權之十二筆土地鑑定其價值，總計新台幣六千二百五十九萬元，此有不動產價值鑑定報告書及拍賣公告可稽，該鑑定報告係由 鈞院所委託，絕對具有公信力及客觀性，反觀，原告於準備書二狀所提出之鑑估報告書，係原告私下委託翰唐工程顧問有限公司鑑定前開抵押物，並無公信力，且鑑定之土地標的並未包括編號１永康市○○段○○○○○○號、編號○○○鄉○○段○○○號、編號○○○鄉○○段○○○○○號等三筆土地，依前開 鈞院民事執行處之鑑定報告書所載：永康市○○段２２１之１地號土地價值257000元○○○鄉○○段○○○號土地價值0000000元○○○鄉○○段72--1地號土地價值為0000000元添合計共00000000元之差額是原告未予鑑估，故而原告所提出之鑑估報告書鑑定鑑定價值為00000000元，應非正確。綜上事證，被告乙○○提供為原告設定抵押權之土地，即足夠清償系爭借款債務，系爭抵押權之設定當然並未損害原告對於被告乙○○及甲○○○之債權。
㈢被告乙○○及李王桂之除擁有前開設定抵押權予原告之十二筆土地外
另有多筆土地之所有權，不包含系爭四筆土地，原告除對前開設定抵押權之土地實施強制執行取償外，亦可對乙○○及甲○○○之其他土地實施強制執行拍賣取償，原告之債權絕對可以獲得滿足。
㈣依原告提出之約定書及借據記載，乙○○對於原告之債務，均有甲○
○○、李南宏、李南翰等人擔任連帶保證人，原告亦得對連帶保證人之財產實施拍賣取償。
㈤綜前開㈠至㈣項事實，有證據證明原告可自乙○○及甲○○○及其他
連帶保證人李南宏、李南翰之財產獲償，反之，並無證據證明原告對於被告乙○○及甲○○○之債權將因系爭抵押權之設定而受有損害，添 原告捨本逐末，冀圖大小通吃，並以系爭訴訟逼迫被告乙○○及李王
桂枝清償債務，實在有失厚道，被告丁○○與原告同是被告乙○○及甲○○○之債權人，何以原告之擔保十足，而被告丁○○就債權三千三百多萬元僅取得一千五百萬元之抵押擔保，甚至遭原告起訴請求塗銷僅存之抵押權設定，究竟誰受有損害，事證明確，如此亦有違反債權平等原則，非法之所許。
（四）另查被告乙○○亦提供台南縣○○鄉○○○段二小段744地號土地為原告設定抵押權，本件訴訟全部卷證均未就該筆土地之價值實施鑑估，該筆土地用以清償其抵押債權後，仍有剩餘價值可供清償被告乙○○及甲○○○積欠原告之債務，關於認定原告之債權是否受有損害時，亦應予以參酌考量。
（五）原告於準備書二狀主張大灣營造股份有限公司積欠原告借款債務二千三 百萬元云云，然查該筆債務之債務人大灣營造公司仍然正常給付約定之
利息於原告，原告尚無權請求返還借款，況且該筆債務係由被告乙○○提○○○鄉○○○段二小段七四四地號土地作為擔保設定最高限額二千四百萬元抵押權於原告，被告於本件訴訟提出此不相關之債權作為爭議事項，應無理由。
三、證據：提出不動產價值鑑定報告書影本一件、本院民事執行處拍賣公告影本一件、存款存根聯影本四十三紙、匯款回條聯影本二件、活期存款存摺明細影本二件。
貳、被告乙○○、甲○○○部分：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：伊與原告之系爭借款均有提供多筆土地擔保，且未抵押之土地亦均遭原告假扣押，系爭借款原為五千多萬元，後來償還一千多萬元，尚欠四千多萬元，伊在銀行有存款，一直由原告按月扣利息。伊等因向被告丁○○借款，才設定抵押予丁○○。
丙、本院依職權向台南縣永康地政事務所調取系爭土地之抵押權設定登記申請書影本資料乙宗；向財政部財稅資料中心調取被告乙○○、甲○○○、丁○○之歸戶財產查詢清單；分別向原告及台南縣永康市農會函查被告乙○○、甲○○○查對其等之抵押擔保借款資料及目前借款餘額；並囑託翰唐工程顧問有限公司鑑定被告乙○○、甲○○○所有之土地於九十年八月一日及目前之價值。
理 由
一、原告起訴主張：被告乙○○與甲○○○是夫妻，至九十年八月一日止，被告乙○○向原告借款之餘額四千六百六十六萬元（詳如附表二所示），被告甲○○○及被告丁○○之丈夫訴外人李南翰，以及訴外人李南宏，是該借款之連帶保證人，曾經於九十年間立保證書予第一商業銀行股份有限公司，約定於本金四千二百萬元之限額內，就被告乙○○對原告所負債務願負連帶償還之責，而被告乙○○並擔保訴外人李南翰及大灣營造股份有限公司之連帶保證人，分別對原告負有保證債務七百萬元及二千三百萬元及利息（詳如附表三所示）。被告乙○○、甲○○○、與被告丁○○明知其間並無借款關係，竟將其等所有坐落台南縣永康市○○段○○○○○號、地目田、面積七二七平方公尺；同段六五七○地號、地目田、面積四四七平方公尺；同段六五七一地號、地目田、面積一五八平方公尺、同段六五七二地號、地目田、面積二一四平方公尺，應有部分均各六分之一之土地（詳如附表一所示，下稱系爭土地），於九十年八月一日無償設定抵押權予被告丁○○，上開抵押權設定行為，乃極為明顯之脫產，必妨害原告之債權，爰依民法第二百四十四條第一項之規定請求撤銷上開抵押權設定行為。假設被告乙○○、甲○○○夫妻設定抵押權予被告丁○○之行為係有償行為，被告乙○○、甲○○○二人對原告所負之債務數額均遠大於其等所有之擔保物價值，被告乙○○、甲○○○、丁○○等人均明知有損害於原告之權利，所為之抵押權設定行為，將使原告難於對上開四筆土地求償，則顯有損害到原告之債權，原告亦得依據民法第二百四十四條第二項，撤銷其設定抵押權之行為，並依民法第二百四十四條第四項請求被告丁○○（受益人）回復原狀，塗銷抵押權設定之登記等情。
二、被告則以：被告乙○○及被告甲○○○以系爭土地設定抵押權登記予丁○○係有相當之對價關係存在為有償行為，被告乙○○及甲○○○共同向被告丁○○借款共計三千三百萬元以上，被告乙○○與被告甲○○○為夫妻關係，被告乙○○向原告借款均由被告甲○○○擔任連帶保證人，故而被告乙○○及甲○○○二人均為原告之債務人。系爭抵押權之設定，被告丁○○對於被告乙○○、甲○○○與原告間之債權債務關係而言為善意第三人，被告丁○○否認知悉被告乙○○及甲○○○對於原告負有債務，且否認有償行為於行為時明知有損害債權人之權利等情事，故而依法原告必須就此負舉證責任。又系爭抵押權設定行為並未損害原告對於被告乙○○及甲○○○之債權，被告乙○○向原告借款，被告甲○○○擔任連帶保證人，係屬有物保及人保之擔保借款，物保部分係由被告乙○○提供其所有如附表四編號一至九所示之土地予原告設定抵押權，原告係經審核查估各該擔保物土地之價值，認為價值足額才放款予被告乙○○，上開土地，即足夠清償系爭借款債務，系爭抵押權之設定當然並未損害原告對於被告乙○○及甲○○○之債權。又被告乙○○及甲○○○除擁有前開設定抵押權予原告之十二筆土地外，另有多筆土地之所有權，不包含系爭四筆土地，原告除對前開設定抵押權之土地實施強制執行取償外，亦可對乙○○及甲○○○之其他土地實施強制執行拍賣取償，原告之債權絕對可以獲得滿足。且依原告提出之約定書及借據記載，乙○○對於原告之債務，均有甲○○○、李南宏、李南翰等人擔任連帶保證人，原告亦得對連帶保證人之財產實施拍賣取償。綜上事實，有證據證明原告可自乙○○及甲○○○及其他連帶保證人李南宏、李南翰之財產獲償，反之，並無證據證明原告對於被告乙○○及甲○○○之債權將因系爭抵押權之設定而受有損害。另查被告乙○○亦提供台南縣○○鄉○○○段二小段七四四地號土地為原告設定抵押權，本件訴訟全部卷證均未就該筆土地之價值實施鑑估，該筆土地用以清償其抵押債權後，仍有剩餘價值可供清償被告乙○○及甲○○○積欠原告之債務，關於認定原告之債權是否受有損害時，亦應予以參酌考量。再原告於準備書二狀主張大灣營造股份有限公司積欠原告借款債務二千三百萬元云云，然查該筆債務之債務人大灣營造公司仍然正常給付約定之利息於原告，原告尚無權請求返還借款，況且該筆債務係由被告乙○○提○○○鄉○○○段二小段七四四地號土地作為擔保設定最高限額二千四百萬元抵押權於原告，被告於本件訴訟提出此不相關之債權作為爭議事項，應無理由等語，資為抗辯。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。查原告起訴時，本主張被告乙○○、甲○○○對原告現有之債務有四千六百六十六萬元（詳如附表二），嗣於本院審理中又提出被告乙○○並擔保訴外人李南翰及大灣營造股份有限公司之連帶保證人，分別對原告負有保證債務七百萬元及二千三百萬元及利息（詳如附表三所示），惟其仍本於民法第二百四十四條撤銷請求權之法律關係，為同一聲明及主張，並不變更其訴訟標的，經核僅係就原告被侵害債權額之擴充，應屬補充事實上之陳述，非為訴之變更或追加，故被告雖為反對之抗辯，本院就上開擴充之債權額自仍得一併審究之，合先敘明。
四、原告主張被告乙○○、甲○○○對原告現有之債務有四千六百六十六萬元（詳如附表二），被告乙○○並擔保訴外人李南翰及大灣營造股份有限公司之連帶保證人，分別對原告負有保證債務七百萬元及二千三百萬元及利息（詳如附表三所示），嗣被告乙○○、甲○○○於九十年八月一日將附表一所示之系爭土地，設定抵押權登記予丁○○等情，業據其提出借據影本三十六紙、土地登記謄本二十五份、放款帳戶授信查詢明細單影本四件、保證書影本二件、支付命令及確定證明書影本各一件、展期約定書影本八件為證，並經本院依職權向台南縣永康地政事務所調取系爭土地之抵押權設定登記申請書資料核閱無訛，被告對於上開借款及渠等間有上開抵押權設定登記之行為雖不爭執，惟以前詞置辯，是本件首應審究者，乃被告間就系爭土地之抵押權設定行為究係有償行為抑或無償行為乙節？經查：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第四百七十四條定有明文。又按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第一百五十三條亦定有明文，而消費借貸契約為諾成契約，當事人對於消費借貸要件之借款金額及給付方式意思一致時行成立。查被告抗辯：被告乙○○及甲○○○共同陸續向被告丁○○借款共計三千三百萬元以上，以支付被告乙○○（被告甲○○○為連帶保證人）對原告借款之龐大利息支出等情，業據其提出存款存根聯影本四十三紙、匯款回條聯影本二件、活期存款存摺明細影本二件為證，經核上開存款存根聯，此係由被告丁○○存入原告銀行以支付被告乙○○、甲○○○之上開借款，且上開金錢亦係由被告丁○○自其存款中提領乙節，亦有活期存款存摺明細可稽，足見被告乙○○、甲○○○對原告之借款及利息債務因被告丁○○之給付而獲清償，則被告乙○○、甲○○○因被告丁○○之代償債務，自對被告丁○○負有償還代償金之給付義務，準此，被告間以上開債務成立消費借貸契約，並進而為抵押權設定登記，於法並無不合，尚難謂其消費借貸契約尚未合法成立。
（二）原告雖又主張：縱被告乙○○與被告丁○○之間有金錢借貸關係，然而其借貸之初未約定要設定抵押權，於嗣後才設定抵押權也屬於無償行為，至被告又稱設定抵押後又向丁○○借款一千六百多萬元，然依被告乙○○所陳述，設定抵押係為擔保設定抵押以前所借之借款，因此，縱使被告馬淑芬於抵押權設定後又有借款予被告乙○○，此借款與抵押設定無關，不能執此借款主張抵押設定為有償行為云云。惟按不動產抵押權之設定，固應以書面之，當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為，若雙方就其設定行為已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務，又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為，最高法院七十年台上字第四五三號判例參照）。又按所謂最高限額之抵押契約，指所有人提供抵押物，債權人訂立一定金額之限度內，擔保過去、現在已發生及將來可能之債權之抵押權設定契約，易言之，抵押權之設定，固以有抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必須與抵押權設定登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保以前已發生之債權，亦無不可。是以，被告丁○○以其與被告乙○○、甲○○○以前已發生而現仍存在之借款債權，於九十年八月一日始成立抵押權設定契約，於法亦無不合。又被告間之抵押債權契既為有償行為，已如前述，自不因其後方辦理抵押權設定登記而成為無償行為，是原告前揭主張，顯屬無據，不足採信。
（三）至原告復主張：被告甲○○○與被告丁○○並無任何金錢往來，則被告李王桂枝將其土地應有部分設定予被告丁○○之行為，純為無償行為云云。然查因被告丁○○之代償而消滅者係被告乙○○、甲○○○對原告之連帶債務，是被告乙○○、甲○○○對被告丁○○亦均負有給付代償金之義務，則上開消費借貸契約之債務人一造自包括被告甲○○○至明。
（四）綜上各情，被告抗辯其等間就系爭房地所為之抵押權設定行為，應屬有償行為等語，應堪信為真實可採。
五、次按債務人所為有償行為，於行為時明知有損害債權人之權利，受益人於受益時亦知其情事者，債權人亦得聲請法院撤銷，債權人依第一、二項聲請法院撤銷債務人之詐害行為時，得一併請求法院判決令受益人回復原狀，民法第二百四十四條第二、四項定有明文。而債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之無償行為，祇須具備下列之條件，為債務人所為之法律行為其法律行為有害於債權人，其法律行為係以財產權為目的。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院四十二年台上字第三二三號判例意旨參照）。又按債務人之財產係其所有債務之總擔保（最高法院四十八年台上字第一七五○號判例參照），是以，本件次應審酌者，在於被告乙○○、甲○○○之前開抵押權設定行為，是否致其等之財產減少，並使原告之債權因而受有損害？第查：
（一）經本院依職權向財政部財稅資料中心調取被告乙○○、甲○○○、丁○○之歸戶財產查詢清單，被告乙○○有如附表四所示之十六筆土地；被告李王桂枝則有如附表五所示之九筆土地，兩造對於上開土地之價值若干各有其主張，另本院並囑託翰唐工程顧問有限公司鑑定上開土地於九十年八月一日及目前之價值（詳如附表四、五所列載之兩造主張價值）。經核被告執本院民事執行處九十一年度執字第一四九六四號速股強制執行程序委託高立建築經理股份有限公司就被告乙○○積欠原告之借款債務所提供設定抵押權之十二筆土地鑑定其價值，總計新台幣六千二百五十九萬元而主張，依其鑑價結果，上開土地之價值乃高於公告現值約百分之二十或三十，然查上開土地大部分為農地，二、三年來，土地價值一直滑落，此觀上開土地其中附表四編號十五、十六土地之每平方公尺之公告現值由九十年度一萬七千六百元，九十一年度則調降為一萬七千元，編號十三土地則由三千七百元調降為三千四百元，編號九則由三千六百元調降為三千五百元，附表五之土地亦由一萬六千元調降為一萬五千三百元可明。且參以法院以公告現值底價所拍賣農地，通常無人願意投標，一再減價，甚至減到公告現值之三分之一，仍無人問津者也有，實際交易市價亦低於公告現值甚多。再參以附表四編號一至八號之土地，現皆荒蕪廢耕，甚至已被充作傾倒垃圾之用；而編號十二之永康市○○段二二一之一地號土地又是田間道路，無價值；編號十、十六永康市○○段二八五、二八五之一地號土地雖未設定抵押，惟上面有第三人李坤敬之建物，而且被告乙○○就該二筆土地並非單獨所有人，僅有應有部分百分之七，建地出賣時或拍賣時，出賣人又須繳納土地增值稅，土地價值甚低。被告乙○○為本件借款，設定抵押權予原告之九筆土地（詳如附表四編號一至九）均在台南縣，台南縣內之土地價值，於去年及本年間，因水果與農產品大量進口及農夫老年化，仍繼續滑落，台南縣政府調整本年度土地現值時，經地價評定機關鑑定，已將公告現值降低。復參以，被告所據之前揭鑑估報告書其鑑估時間為九十一年下半年，參酌上情，其鑑估價值高於公告現值百分之二十或三十，顯與土地市場之現實行情相去甚遠，且上開土地經本院民事執行處以前揭鑑價結果酌定最低拍賣底價於九十一年十月二日拍價，無人應買，並再降低百分之二十之底價於九十一年十一月六日第二次拍賣仍無結果，益徵被告主張之上開土地價值，顯然過高，並非可採。又查，原告主張之土地價值乃以九十年度之公告現值為據而計算所得，而本院囑託翰唐工程顧問有限公司鑑定上開土地於九十年八月一日之價值，則係以九十年度公告現值並參酌上開土地之大眾運輸條件、市埸學校接近性、本區居住環境、地方未來開發潛力、土地形狀地勢及其因素，而鑑估上開土地之價值應為九十年公告現值約百分之八十六，其鑑估之方式及結果應較客觀且週延，堪以採信，惟原告既捨該鑑定結果而主張依九十年公告現值所計算之鑑定價格，此乃有利於被告之部分，是以本院自爰引原告之主張而認定上開土地之價值，準此計算：被告乙○○所有之附表四之土地價值總額為五千七百二十萬一千六百三十二元；被告甲○○○所有之附表五之土地價值總額為二千三百四十八萬八千元，堪以認定。
（二）又查，被告乙○○之上開土地，其中附表四編號一至九之土地是本件債務之抵押物，設定權利價值最高限額四千零八十萬元及一千零五十六萬元之抵押權，其於九十年八月一日之債權餘額為四千六百六十六萬元；另附表編號十及十一之土地，則提供予訴外人即債務人李南翰向原告擔保借款之抵押品，設定權利價值最高限額八百四十萬元之抵押權，其於九十年八月一日之債權餘額為七百萬元，此經本院向原告銀行函查被告乙○○之抵押擔保借款資料及目前借款餘額可參，附表四編號十四及十五之土地則提供予債權人台南縣永康市農會擔保借款之抵押品，設定權利價值最高限額四百二十萬元之抵押權，其於九十年八月一日之債權餘額為三百五十萬元，此經本院向台南縣永康市農會函查被告乙○○之抵押擔保借款資料及目前借款餘額可參，而被告甲○○○所有之附表五之土地，則亦提供予債權人台南縣永康市農會擔保借款之抵押品，設定權利價值最高限額二千四百萬元之抵押權，其於九十年八月一日之債權餘額為二千萬元，此經本院向台南縣永康市農會函查被告甲○○○之抵押擔保借款資料及目前借款餘額可參。依上計算，被告乙○○所有附表四之土地，其上設定抵押權之權利價值最高限額為六千三百九十六萬元、九十年八月一日尚欠之債權餘額為五千七百十六萬元，相較前揭被告乙○○所有之附表四之土地價值總額為五千七百二十萬一千六百三十二元，雖高於被告乙○○於九十年八月一日尚欠之債權餘額五千七百十六萬元，僅多四萬一千六百三十二元；而被告甲○○○所有附表五之土地，其上設定抵押權之權利價值最高限額為二千四百萬元、九十年八月一日尚欠之債權餘額為二千萬元，相較前揭被告甲○○○所有之附表五之土地價值總額為二千三百四十八萬八千元，雖高於被告甲○○○於九十年八月一日尚欠之債權餘額二千萬元，有三百四十八萬八千元，然上開土地均為取得所有權已二十餘年之土地，且大部分為農地，其變現不易，價格亦低落，一旦出售後，所須繳納之增值稅亦可觀，是以，是否足供清償系爭借款，已有可疑。又按所謂最高限額之抵押契約，指所有人提供抵押物，債權人訂立一定金額之限度內，擔保過去、現在已發生及將來可能之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。查被告乙○○之上開土地，其中附表四編號一至九之土地是本件債務之抵押物，設定權利價值最高限額四千零八十萬元及一千零五十六萬元之抵押權計為五千一百三十六萬元，其抵押權存續期間至一百十年十二月二十六日；編號十及十一之土地提供予訴外人即債務人李南翰向原告擔保借款之抵押品，設定權利價值最高限額八百四十萬元之抵押權，其抵押權存續期間至一百十二年十月八日；編號十四及十五之土地則提供予債權人台南縣永康市農會擔保借款之抵押品，設定權利價值最高限額四百二十萬元之抵押權，其抵押權存續期間至一０六年十月十六日，上開土地其上之設定抵押權之權利價值最高限額總計為六千三百九十六萬元，遠超過上開土地之總價值五千七百二十萬一千六百三十二元，而被告甲○○○所有附表五之土地則提供予債權人台南縣永康市農會擔保借款之抵押品，設定權利價值最高限額二千四百萬元之抵押權，其抵押權存續期間至一０五年十二月三十一日，亦超過上開土地之總價值二千三百四十八萬八千元。綜上可見，被告乙○○、甲○○○其擔保物所設定之權利價值債權額已大過該擔保物之價值，顯難期有剩餘足供清償系爭借款。是以，原告本可就被告乙○○、甲○○○所有附表一所示之系爭土地求償，以確保債權之實現，惟被告乙○○、甲○○○竟於九十年八月一日，將系爭土地設定最高限額一千五百萬元之抵押權予被告丁○○，並為抵押權設定登記，被告間所為之抵押權設定行為，顯有礙原告就系爭土地之求償，足以影響原告債權之實現，揆諸前揭說明，原告主張因被告間之抵押權設定行為，有害及其對於被告乙○○、甲○○○之債權等語，即屬有據。
（二）雖被告又辯稱：系爭借款係屬有物保及人保之擔保借款，物保部分係由被告乙○○提供其所有如附表四編號一至九所示之土地予原告設定抵押權，上開土地，即足夠清償系爭借款債務，且依原告提出之約定書及借據記載，乙○○對於原告之債務，均有甲○○○、李南宏、李南翰等人擔任連帶保證人，原告亦得對連帶保證人李南宏、李南翰之財產之財產實施拍賣取償云云。惟按民法第二百四十四條所規定之撤銷權，目的在保全債務之擔保力，避免債務人為減少其財產之行為，而害及債權，乃賦予債權人於符合本條規定之要件時，得撤銷其行為，以維持債務人共同擔保之資力。是債務人在其可得預知之債權發生時期，所為之行為有害及債權者，應許債權人得行使撤銷權，以符合該制度之本旨。又按擔保物權之設定，係發生擔保債權之效力，故債權經設定之擔保，債權人自可就該擔保物受償或逕向債務人請求清償，債務人不得藉口有擔保物存在，拒絕債權人清償之請求（最高法院十九年上字第三八○號判例參照）；即謂主債務除保證外，尚有物上擔保時，債權人究竟先就第三人提供之擔保物實行其擔保權，抑先向保證人請求清償，有其選擇之自由，亦即物上保證人之地位與保證人之地位，並無差別，此從民法第七百四十九條規定保證人有代位權，及民法第八百七十九條規定物上保證人亦有代位權，兩相對照，即可知之。再依民法第二百七十二條第一項及第二百七十三條第一項規定，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人、或數人、或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。又債權人行使撤銷權，以其債權因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形為要件（最高法院四十五年台上字第一三一六號判例參照）。又查系爭借款固有被告乙○○提供附表四編號一至九之土地擔保抵押，然上開土地於九十年八月一日之價值為三千九百八十四萬五千二百元，而其上抵押債權餘額則為四千六百六十六萬元，顯已不足供擔保。且查被告乙○○、甲○○○既分別係系爭借款之債務人及連帶保證人，依法應與其他連帶保證人李南宏、李南翰等人負同一清償責任，則被告李有德、甲○○○既分別對原告有就給付之全部負履行責任，並各以其自己之責任財產為債權之共同擔保，是其他債務人之資力是否足以清償債務，於原告撤銷權之行使，應不生影響。況原告本得向被告乙○○、甲○○○或訴外人李南宏、李南翰其中一人、數人或全部，同時或先後請求全部或一部之清償，同時是否先就擔保物權求償，亦有選擇行使之權，是被告辯以原告尚可就抵押物拍賣求償或其他連帶保證人求償云云，亦不足採。
（三）被告另辯稱：被告乙○○亦提供台南縣○○鄉○○○段二小段七四四地號土地為原告設定抵押權，關於認定原告之債權是否受有損害時，亦應予以參酌考量云云。然查，前揭坐落台南縣○○鄉○○○段二小段七四四地號土地雖原為被告乙○○所有並提供予原告抵押借款屬實，惟該筆土地業於九十年六月一日即本件設定系爭抵押行為九十年八月一日前，即由被告李有德移轉所有權登記與訴外人李南毅所有，有土地登記謄本影一件附卷可稽。則該筆土地於斯時既非屬被告乙○○所有，被告猶抗辯應將該筆土地列入被告乙○○之財產總擔保云云，顯有誤會，自非可取。
（四）被告復辯稱：系爭抵押權之設定，被告丁○○對於被告乙○○、甲○○○與原告間之債權債務關係而言為善意第三人，被告丁○○否認知悉被告李有德及甲○○○對於原告負有債務，且否認有償行為於行為時明知有損害債權人之權利云云。經觀諸被告丁○○所提出之存款存根聯，乃係由被告丁○○將出借款項存入原告銀行以支付被告乙○○、甲○○○積欠原告之之系爭借款及利息，此有存款存根聯四十三紙附卷可稽，即被告乙○○、甲○○○亦自自認：向被告丁○○借款，係為支付原告借款之龐大利息等語在卷，足見被告丁○○應知悉被告乙○○、甲○○○對原告負有系爭借款債務甚明。又參以被告乙○○、甲○○○與被告丁○○有翁媳、婆媳之密切親屬關係，丁○○之丈夫李南翰也是上開四千六百六十六萬元借款債務之連帶保證人之一，保證債務也是債務之一種，被告丁○○不可能不知被告乙○○、甲○○○及其丈夫李南翰對原告負有上開新台幣四千多萬元巨額之連帶債務。再參以被告乙○○及其所經營大灣營造股份有限公司之運轉資金等財務，均由其媳婦即被告丁○○掌管運作，本件被告乙○○之二十一筆借款及延展償還之手續，均由馬淑分出面辦理，因之，借據上及借款展期約定書上手寫之借款人及連帶保証人之姓名住所，均係被告馬淑芬之筆跡，被告丁○○又係被告乙○○、甲○○○之媳婦，其不可能不知被告乙○○欠原告債務之情形。是原告主張被告乙○○、甲○○○、馬淑芬等人於九十年八月一日為系爭抵押權設定時，應明知有損害於原告之債權等情，信而有徵，洵堪可採。
六、綜上所述，被告乙○○、甲○○○、丁○○明知有損害於原告之借款債權，所為之本金最高限額一千五百萬元之抵押權設定行為，致原告顯難由被告乙○○、甲○○○之財產獲償，應堪認定。從而，原告依民法第二百四十四條第二項規定，請求撤銷被告間就附表一所示之系爭土地所為之權利價值本金最高限額一千五百萬元之抵押權設定行為，並依同條第四項請求被告丁○○塗銷就上開土地於九十年七月三十一日經台南縣永康地政事務所以永一字第一四三一三０號收件，九十年八月一日所為權利價值本金最高限額一千五百萬元之抵押權設定登記，要無不合，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 蔡 美 美右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日~B法院書記官 杜 孟 珍