臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二三九號
原 告 東山育樂事業股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 吳 健 安 律師被 告 劦安育樂事業股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 侯 傑 中 律師右當事人間請求確認債權關係不存在事件，本院（言詞辯論終結日期：民國九十二年九月九日）判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠請求確認被告於民國（下同）八十八年三月三十一日受讓訴外人中央租賃股份有限公司對原告之借款債權，在新台幣（下同）二千三百五十萬元範圍內之債權不存在。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠原告於九十一年五月十九日召集股東臨時會，係依公司法第一百七十二條第二項
規定於股東臨時會十日前通知各股東，當日未參加會議之股東黃福生、曾美雲，亦於上開法定期日之前，收到該股東臨時會之開會通知，事後原告亦將會議紀錄通知各股東。被告雖抗辯甲○○已轉讓股份超過二分之一，當然解任董事長職務，無權召集董事會亦無權召集股東會選任清算人云云，惟查甲○○並未在八十七年七月二日移轉東山育樂事業股份有限公司三十萬股股份予黃福生，乙○○並未在八十六年一月三十一日、八十七年七月二日分別受讓黃福生、莊瀛和、甲○○各十萬股份及鄭焜耀並未受讓莊瀛和與張淑玉共三十萬股股份，有黃福生、鄭焜耀、乙○○提起之鈞院八十九年度重訴字第五０六號請求確認股權事件判決書附呈可稽，從而原告召集之臨時股東會並無違法，其決議應為有效。況查，股東會之召集程序或其決議，違反法令或章程時，依公司法第一百八十九條規定，股東固得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議，惟該項決議在未撤銷前，仍非無效；又所謂決議方法之違反，包括出席股東不足法定之額數，或出席股東之股份額不足法定或章程所定代表已發行股份額數之情形（最高法院九十一年度台上字第二一八三號判決參照）。就本件而言，董事長甲○○所邀集召開之股東臨時會，截至今日並未見有被依法撤銷之情形，其為合法有效之會議及決議，顯毋容置疑，被告片面強指其非合法，應非有理由。
㈡查被告劦安育樂事業股份有限公司（以簡稱被告公司）之成立，係源自八十四年
九月六日，原告公司、訴外人「劦盛建設股份有限公司（簡稱劦盛公司），法定代理人：黃福生」、「玉松國際開發股份有限公司（簡稱玉松公司）、法定代理人：洪志明」、「協青螺絲有限公司（簡稱協青公司）法定代理人：莊瀛和」等公司，為共同發展原告公司所屬之「永安高爾夫鄉村俱樂部」會員銷售業務合作計畫事宜，所共同簽立之第四項所約定另行成立之新公司（新成立之「被告公司」，當時之法定代理人為黃福生）。依該第四項約定：「甲方（即東山育樂公司）、乙方（即劦盛公司）及丙方（即玉松國際開發公司與協清公司），三方同意以新台幣一十億元為總資本，乙、丙二方均同意新公司（即指新成立之被告公司）承接原向銀行之貸款新台幣二億二千萬元本金及利息支出，會員保證金新台幣四億一千三百五十一萬元整，將優先將收入分期償還甲方（按即東山育樂公司）向民間之借貸新台幣三億五千七百萬元整。」，換言之，被告公司分別有依合約書之約定，銷售甲方（即原告公司）之球證，一年期銷售目標為五千萬元，以及有承接上開乙、丙方代甲方即原告公司將收入優先分期償還民間借貸債務之義務及責任，無異於負有承擔處理原告公司債務任務約定行為性質及義務。
㈢但查就銷售甲方球證方面而言，並未達上開銷售目標，其帳面上之金額，事實上
係包括球賽平日營運之收入在內，並非全部為出售甲方球證之收入，至於被告公司應代甲方即原告公司以收入優先代為償還民間借貸部分（當然包含原告公司向第三人即中央租賃公司借貸之債權部分在內），根本尚未代為清償完畢，而有關其前曾代原告公司償付中央租賃公司二千三百五十萬元，僅是其應代為償付原告公司向民間借貸債款之一部分而已，其仍有繼續依上開合約書代償之義務，而被告公司既已與中央租賃公司協議受讓其對原告公司之貸款債權，顯然被告公司已經同意承擔原告對於中央租賃公司之債務，而債務之承擔，經第三人為承擔之意思表示後，原債務人即脫離債務關係，由承擔人對債權人負清償債務之責，原債務人既不復再負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求。本件依前開合約書第四項所示，新公司（指後來成立之被告公司）除需承接原告公司向銀行之貸款二千萬元之本金及利息外，另更虛以會員保證金收入優先償還甲方（即原告公司）之民間借貸款項三億五千七百萬元，由上足證被告公司非僅承擔原告公司之銀行借款債務而已，包括原告公司之民間借貸債款亦全部予以概括承擔，均有待為償還之義務及責任。
㈣被告稱訴外人黃福生曾將五千萬元給付原告公司外，其與被告法定代理人乙○○
自八十四年間起，又陸續投入資金至被告公司乙節，亦不無商榷餘地，按黃福生之五千萬元，當初諒係變賣原告公司資產或出售球證之所得，因其出資之所得金額，約估即有一億多元，但至今仍不詳其真正之流向、去處？詎如今被告公司卻反指該五千萬元均係黃福生及乙○○之個人出資，與事實恐有相當之出入，不可遽採。
㈤被告公司於上開合約書簽署後，在接手經營高爾夫會員銷售業務期間，雖曾依約
分期代原告公司向第三人即中央租賃股份有限公司（簡稱中央租賃公司）償還部份借款，但迨中央租賃公司受償部份債款後，被告公司卻突然與中央租賃公司串謀，於八十八年三月三十一日，私下另向中央租賃公司受讓原告公司積欠之租賃貨款，款額在二千三百五十萬元範圍內之債權，惟遲至八十九年八月五日才委由侯傑中律師寄發存證信函一封，略以：「中央租賃公司之上開債權，已於八十八年三月三十一日讓與『被告公司』，並請『東山育樂公司』儘速清償債款．．．」等語。嗣被告除先向本院聲請對原告公司登記所有之建物，即坐落台南縣東山鄉班東原村芝花坑三十九號之四層樓房一棟，以及該公司所有之高爾夫球車等二十種動產均予聲請實施強制執行外（鈞院八十九年度執助字第二０八號），又對原告公司法定代理人甲○○個人名下所有坐落於台北市○○區○○段○○○○號之土地及其妻顏琇昭（連帶保證人）登記所有之建物，即坐落門牌號碼為台北市○○○路一段一一０巷三十七號三樓之四層樓房之第二層，另向台灣台北地方法院聲請強制執行（八十九年度民執地字第一六一七三號）。尤有甚者，被告更另對原告公司法定代理人甲○○夫妻所另經營之永安旅行社股份有限公司（簡稱永安旅行社），依「旅行業管理規則」第十一條第一項之規定向主管之「交通部觀光局」所繳交供為經營旅遊業存立擔保之保證金，向台灣台北地方法院聲請強制執行，並由民事執行處核發九十年三月九日北院文八十九年民執地字第一六一七三號之民事執行命令一份，禁止債務人收取及責命第三人亦不得對債務人清償等，嚴重損及原告公司及其法定代理人甲○○夫妻權益，被告所為實有背當初前開三方公司簽訂共同經營事業之誠信義務及自我承諾。
㈥按民法第二百九十四條第一項及第三百條之規定，依前開三方公司所簽立之合約
書內容，新成立之「被告公司」於法顯已承擔代原告公司優先將收入分期償還原告前向民間借貸三億一千三百五十一萬元債款之義務，其既經承擔該筆債務，自應善盡以收入優先分期代原告償還債務之本職責任，豈能罔顧商場信義，自毀立場，反其道而行，卻另又向訴外人－即「中央租賃公司」受讓該公司對「東山育樂公司」之上開在二千三百五十萬元範圍內之借款債權？且嗣又另以債權人之立場自居，而對其已依法承擔代為償還債之原告公司求償所謂債款，並進而向法院聲請實施對原告等不利之強制執行作為。況查參酌被告之委任律師侯傑中於八十九年八月五日所寄發之基隆東信路郵局第二三四號存證信函內容所載「中央租賃公司」將其對原告公司之債務金額，在二千三百五十萬元之範圍內讓與「劦安育樂公司」，係在八十八年三月三十一日。而「債權人讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力．．．」民法第三百九十七條第一項定有明文。本件中央租賃公司將上開其對原告公司之債權讓與「被告公司」之事而言，其所稱之債權讓與之日，既係在八十八年三月三十一日，身為「中央租賃公司」債務人之原告公司，在收到侯傑中律師於八十九年八月五日所寄發之上開存證信函前，根本未曾被債權人或受讓人告所知有所稱之債權讓與情事，且中間歷時竟已長達一年五月之久，是以本件被告之受讓「中央租賃公司」對原告公司之上開債權，其債權之讓與對債務人之原告應不生效力。而「法律行為」不依法定方式者無效。」民法第七十三條亦有明文。是以本件被告「被告公司」據以行使上開系爭受讓「債權」之法律關係顯非有效存在。
㈦本件被告公司於接手原告公司之永安高爾夫鄉村俱樂部會員銷售業務經營後，有
關營運收入大部分均為其中飽或挪用，此事實對原告公司而言，無異於一隻牛連續剝二層皮，權益嚴重受創程度，實無法想像，顯有違民法第一百四十八條之規定。
㈧因被告已分別向台灣台北地方法院及向本院聲請對原告及其連帶保證人之財產等
實施強制執行，對原告而言，顯然即有現時不安之危險存在，換言之，如經拍賣程序終結，則原告及其連帶保證人之財產權益均將同受相當嚴重之損害，從而原告乃認有起訴，請求確認被告於八十八年三月三十一日受讓訴外人中央租賃公司對原告之借款債權在二千三百五十萬元範圍內之債權不存在之必要，俾能藉以依法除去現時存在不安之危險及損害，此乃本件原告提起確認之訴，所期待受判決之法律上利益。
㈨本件依上開合約書第四項記載所示，被告業已依法承擔原告之債務，而債務經承
擔人承擔後，原債務人即脫離原債務關係，由承擔人對債權人負清償之責，原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求。而依民法第三百零三條第一項規定，債務人因其法律關係所得對抗債權人之事由，承擔人亦得以對抗債權人，茲就本件而言，被告被告公司，依上開第四項所示，已屬原告之債務承擔人（即相當於是原告之債務人），且係依上開合約書之約定要承擔原告應分期償還民間借貸三億五千七百萬元之債務。惟其後來卻又另於八十八年三月三十一日受讓訴外人－中央租賃公司對原告公司，在二千三百五十萬元範圍內之借款債權（按被告又因此變身而成為原告之債權人）。惟「債權」與「債務」同歸於一人之事實，即屬民法第三百四十四條之「混同」。又「混同」之事實發生後，債之關係原則上因混同而消滅。
㈩查被告劦安公司，當年係依據訂約三方為期能順利進行合作計劃，串而於八十四
年九月六日所簽立系爭之合約書後，再依據該合約書第四項所另成立之新公司，此參酌該合約書第四項所載「乙、丙二方均同意新公司承接原向銀行之貸款貳仟萬元之本金及利息支出。」等文字，當足以確認其事實。而所謂承接原向銀行之貸款云云，則當然係指承接東山育樂公司經營永安高爾夫球場俱樂部時，向銀行貸款所背負之債務，且就該承接之債務，有代為償還之義務。故有關被告公司所辯，被告公司縱係間接因系爭合約書所成立經營，但也並非完全依據系爭合約書所約定之方式而成立，並進而經營球場云云，顯對該系爭合約書之內容，有所曲解。蓋以被告公司若非係依據系爭合約書所得成立之新公司，則永安高爾夫球場經營權之爭訟，如今也不會發生。
三、證據：提出合約書、基隆東信郵局第二三四號存證信函及回執、九十年一月十四日南院鵬執助正字第二０八號函、台北地方法院八十九年度執字第一六一七三號囑託查封登記書及執行命令、原告公司九十一年臨時股東大會會議事錄、股東名冊、開會通知書、掛號函件回執、會議紀錄、原告公司董事、監察人名冊、本院八十九年度重訴字第五０六號判決影本各一份，委託書三紙、現場照片四幀，並聲請傳訊中央租賃公司之承辦人員。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠按以公司為原告起訴者，須載明法定代理人，而公司之法定代理人平時為董事長
，如公司已解散，依公司法第二十四條之規定，當然進入清算程序，此時則由清算人對內執行清算事務，對外代表法人。而依同法第三百二十二條第一項之規定，公司之清算，原則上以全體董事為清算人。關於清算事務之執行，依本法第三百三十四條準用第八十五條第一項之規定，取決於過半數之同意。因而如以清算中之公司為原告者，應列明全體董事為法定代理人，並須提出過半數董事同意之會議記錄，否則即有起訴不合於程式而應予駁回。原告公司早於八十五年九月四日因經營未登記之業務，為經濟部依公司法第十條第二項命令解散，因而原董事長甲○○之法定代理人之權限早已消滅，惟其起訴猶未以全體清算人為法定代理人，自有起訴不合程式之違法而應予駁回。
㈡按事務之執行，可分為二個階段，一為意思決定，二為所決定意思之具體執行，
在現行公司法之下，清算中公司事務執行之意思決定，應取決過半數清算人之同意，事務執行之具體執行則由任一清算人代表公司為之。此從公司法第八十五條立法理由謂「清算人不止一人時，由清算人過半數同意決定公司對外，每一清算人各有代表公司之權」可知。故而雖每一清算人對於第三人均得代表公司，惟如清算人未經全體清算人過半數同意，而代表公司為法律行為，其效力如何，公司法雖無明文，惟仍應適用無權代理之規定（司法院七十九年廳民㈠字第九一四號座談會參照）。本件原告起訴既未經全體清算人過半數之同意，自係法定代理權有欠缺，而應定期間命原告補正，如不能補正，應以裁定駁回原告之訴。
㈢雖原告於被告提出抗辯後，始於九十年五月十九日召開臨開股東大會選任甲○○
為清算人。惟查，甲○○雖發記有六十萬股之股份，惟其股份業已於八十七年七月二日轉讓予第三人黃福生三十萬股、乙○○十萬股，其復於八十九年六月二日，再將四十萬股贈與第三人黃秋榮，嗣後又在九十年間讓與四十萬股予第三人蘇木山。因此無論甲○○係將股份讓與何人，其均已喪失董事長或股東身份（此部份目前上訴於台灣高等法院台南分院），因此甲○○並無清算人資格甚明。雖臨股東會復選任甲○○為清算人，惟是日之股東會決議因係由無召集權人之甲○○冒用董事會名義所召集，原告公司之股東黃福生亦已起訴確認該次股東會決議不存在及撤銷股東會決議之訴訟。
㈣緣原告法定理人甲○○有無法定代理權部份，雖九十一年度訴字第一六九七號判
決認定原告公司於九十年五月十九日選任甲○○為清算人之股東臨時會有效，惟其判決理由係認原告公司在經命令解散後，其清算人之職務係由「董事會」任之。惟查，公司之清算，固以董事為清算人，惟董事與董事會為不同之法律概念，董事會所得為之法律行為，非董事可行之，而董事得為之行為，亦非即謂可由董事會為之。
㈤原告公司主張被告公司乃依系爭合約書所成立之公司，惟系爭合約書之契約當事
人原告公司、劦盛公司、玉松公司及協青公司，依據契約相對性之原則，該協議書僅能拘束該相關當事人，對於非契約當事人之被告公司自不受拘束。再者，被告公司係一股份有限公司，股東共有九人，在依公司法成立後即為一獨立之法人，所為法律行為須以公司名義為之，始對公司發生效力。因而縱使被告公司係因原告與訴外人劦盛公司等依系爭合約書再邀集其他股東而設立（非自認），若非經被告公司同意，亦不可能因公司之少部份股東在公司成立前與他人訂有任何契約，即認公司成立後即應受該契約之拘束。更何況系爭合約書之當事人均為公司，且無一公司係被告公司之股東。是以除非被告另於設立登記後與中央租賃公司或原告公司訂立債務承擔契約，否則原告僅依據其與訴外人所簽訂之協議書，即認為被告公司應受該協議書之拘束，並無理由。
㈥依系爭合約書之規定係分三期 方式合作，除非達成第一、二期之目標，否則被
告仍無義務依該協議書承擔該債務（若被告公司基於其他之考量而以債權讓與方式取得中央租賃公司之債權，仍非謂係債務承擔）。惟原告及訴外人等是否有達成第一、二期目標，原告並非舉證，亦難僅以該協議書有約定即認已達到第三期合作之階段。
㈦依第三人中央租賃公司所提出之協議書第六條之約定，被告與中央租賃公司亦明
文約定由被告公司取得中央租賃公司對原告公司之債權，顯見被告公司並非以承擔債務之意思為清償，故該系爭債權仍然存在，並由中央租賃公司讓與被告公司。雖前開協議書並無原告公司之簽名董事，而無法證明原告公司同意以此方式處理債權債務問題，惟債權讓與本無須經債務人同意始得為之，更何況被告公司嗣後與原告公司之另一債權人台南區中小企業銀行股份有限公司（簡稱台南企銀）亦以相同模式處理原告公司之債務，由被告公司代償後取得台南企銀對於由原告公司之債權，並經原告公司簽名蓋章，因而原告公司對於被告公司代償並取得債權作為處理原告負債之方式知悉甚詳，其現又主張係債務承擔，顯然前後矛盾，不足為採。況一般之代償依據民法三百十一條之規定，可能係一般第三人或利害關係人所為（如保證人），亦有可能係第三人因特殊理由以債權讓之方式為之，並非一有代償行為，即可認為第三人必有債務承擔之意思。且如被告公司係以承擔債務之意思清償原告公司債務，豈會沒有對價，惟原告公司並未就被告公司代為承擔債務之對價為何負起舉證責任，自難僅以被告公司受讓債權之事實，而認為被告有承擔原告債務之意思。
㈧再依據系爭合約書之內容，新公司所應承接者為「銀行貸款」，而會員保證金四
億餘元則分期償還「民間之借貸」。惟原告於本案所指稱之債權乃為租金債權，根本與借貸債權無關，原告豈能以此為依據。
㈨縱認被告公司當初係以債務承擔之意思清償債務，而使系爭債權因混同消滅（非
自認），惟兩造於九十年五月十九日又達成協議，原告應於九十年六月四日依當日決議給付二千萬元等之條件與被告和解，否則原告即同意被告強制執行，而事後原告並未依約給付二千萬元與被告公司，被告自得依九十年五月十九日之協議行使系爭債權。雖原告抗辯系爭和解書根本案無關，然查該和解書係因被告於八十九年八月間，就系爭債權聲請強制執行後，原告公司乃透過黑道勢力居間協調，迫使被告先於九十年四月十日撤回強制執行之聲請以展現欲與原告公司和解之誠意，再於五月十九日所簽定。而該和解書雖無系爭債權之記載，惟有記載強制執行之撤回與另為強制執行等語，且該部份台南地檢署九十一年度偵字第四三八六號起訴書亦就原告法定代埋人甲○○引進黑道勢力一節提起公訴，故而原告抗辯該和解書與系爭債權無關，並無理由。
㈩被告公司縱係間接因系爭合約書所成立經營，但也並非完全依據系爭合約書所約
定之方式而成立，並進而經營球場。蓋被告公司並無甲○○、莊瀛和、洪志明個人之出資，亦無原告公司、玉松公司或協青公司之出資，而純粹是黃福生個人與乙○○之出資，此已明顯與合約書第四條之約定不符。且原告公司亦未依照合約書第六條之約定，移轉百分之六十之股權予黃福生及莊瀛和，雖黃福生證稱要辦理其百分之二十股權時，因原告公司遭經濟部撤銷，無法辦理，但公司撤銷與股權移轉並無關聯，黃福生恐係遭甲○○所矇騙。因此被告公司並非完全依據合約書之方式而成立甚明。
證人黃福生等三人均證述，劦安並無與原告公司協議要以債務承擔之方式承擔債
務，而合約書第四條之意思是指以劦安盈餘代償東山債務。惟被告公司自成立後，黃福生除將五千萬元給付原告公司以外，黃福生乙○○自八十四年間陸續投入資金至被告公司，至八十八年三月底，共計投入之資金高達八千零十七萬八千零七十九元，而其中被告公司與中央租賃公司成立『代償協議』後，自八十六年九月十一日至八十八年三月三十一日按月支付票款期間，黃福生或乙○○所投入之資金為二千二百六十一萬七千五百二十四元。此全係因為劦安司經營球場尚處於虧損狀態，並無盈餘可供清償欠款，而且在經營過程中中央租賃公司又前來查封球場內之動產，黃福生及乙○○為求能使被告公司順利經營球場，不得以先用人之資金，以被告公司之名義和中央租賃公司成立代償協議。故而被告公司並非依據該合約書或與原告公司有債務承擔之協議始代償中央租賃公司之負債，此甲○○知甚詳。也因此兩造在九十年所成立之協調會議記錄，原告公司亦同意被告公司為強制執行。
三、證據：提出經濟部（八六）商字第八六二一六０五八號函雙福興法律事務所八十九年六月三日福俊字第八九七九號函、八十六年十一月二十四日台南中小企銀與被告公司債權讓與契約書、原告公司九十一年臨時股東大會開會通知、本院九十一年訴字第一六九七號判決、原告法定代理人甲○○與訴外人蘇木山間附負擔義務之贈與契約、被告公司與中央租賃公司間之協議書、臺灣臺北地方法院民事收狀收據、撤回臺灣臺北地方法院八十九年度執字第一六一七三號強制執行事件聲請狀、九十年五月十九日永安球場和解協調會會議記錄、台南地檢九十一年度偵字第四三八六號起訴書節本各一份、公司股東股份轉讓通報表二張、財政部南區國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書五件、匯款單及存款單影本共七十八紙。
丙、本院依職權向中央租賃公司調閱將其對於原告公司之租賃債權移轉予被告公司之相關資料；向經濟部中部辦公室調取兩造之設立及歷次變更登記事項資料；又向臺北市政府函查玉松公司、中央租賃公司及協清公司歷次變更登記資料，並依職權訊問證人黃福生、莊瀛和及洪志明。
理 由
壹、程序方面：
一、按原告之訴，若因原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款定有明文；又公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內，此觀公司法第二十五條規定自明。又解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以全體董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第二十四條、第三百二十二條第一項及第八條第二項復定有明文。
㈠查本件原告於八十五年九月四日因經營未登記之業務，經經濟部依公司法第十條
第二項命令解散後，於九十年五月十九日召開臨時股東大會選任甲○○為清算人，故以清算人甲○○列為原告公司之法定代理人，而提起本件訴訟。惟被告抗辯：甲○○雖登記有六十萬股之股份，然其股份業已於八十七年七月二日轉讓予第三人黃福生三十萬股、乙○○十萬股，其復於八十九年六月二日，再將四十萬股贈與第三人黃秋榮，嗣後又在九十年間讓與四十萬股予第三人蘇木山，故甲○○因將股份移轉他人，均已喪失董事長或股東身份，因此，甲○○並無清算人資格甚明，且前開臨時股東會乃由無召集權人之甲○○冒用董事會名義所召集，故選任甲○○為清算人之決議並無效力，原告將法定代理權有欠缺之甲○○列為原告法定代理人，乃起訴不合程式云云，並提出經濟部函、雙福興法律事務所福俊字第八九七九號函各一份、股東股票（份）轉讓通報表、證券交易稅代徵稅額繳款書各數件（本院卷㈠第三六、七０、一五二至一五八頁）為證。惟查，原告對於經濟部業於八十五年九月四日以（八五）商00000000號函知命令解散之處分，依法應進行清算程序乙情，固不否認，然原告已遵公司法第三百二十二條第一項之規定，於九十一年五月十九日召開臨時股東大會會議選任董事甲○○為原告之清算人，有其提出之會議紀錄、股東名冊、開會通知、通知書掛號回執、簽到簿、委託書、現場照片、會議紀錄各一份為證（本院卷㈠第六三至六五、一七九至一九四頁）；且查訴外人黃福生（即被告之前任法定代理人）、乙○○（即被告現任法定代理人）、鄭焜耀曾對原告及其現任法定代理人甲○○提起確認股權存在事件，並聲明「⒈確認原告黃福生對被告東山育樂公司之股權，除股東名簿上記載之三十五萬股外，尚有二十萬股股權存在。⒉確認原告鄭焜耀對被告東山育樂公司有三十萬股股權存在。⒊確認原告乙○○對被告東山育樂公司有三十萬股股權存在。⒋確認被告甲○○對被告東山育樂公司之股權超過二十萬股部分不存在。」等語，經本院以八十九年度重訴字第五０六號受理在案，並於九十一年二月十五日認原告之法定代理人甲○○並未於八十七年七月二將其所有之原告公司三十萬股及十萬股股份分別轉讓予訴外人黃福生、乙○○，而被告提出之前揭股東股份轉讓通報表並非真正，而判決駁回前揭訴訟，此業經本院依職權調閱八十九年度重訴字第五０六號案卷查核屬實，並有該案之判決一份在卷可稽（本院卷第一九五至二０八頁），雖訴外人黃福生等人對於前揭本院八十九年度重訴字第五０六號判決不服而提起上訴，然原告之法定代理人甲○○於七十七年原告設立登記迄至前開九十一年度臨時股東會召開時，均任原告之董事長，此有本院依職權調閱原告公司設立及歷次變更登記事項及原告提出之股東名簿各一份在卷足憑（本院卷㈠第一０四至一四一頁），於前揭判決確定前，尚無證據足資證明其於任期中轉讓選任當時持有股份達二分之一以上，而認喪失其法定代理人或股東身分，因此，甲○○仍為原告之董事，應屬無疑。
㈢被告又抗辯：原告法定代理人於先後於八十九年及九十年間各轉讓超過二分之一
股權之四十萬股股份予訴外人黃秋榮、蘇木山，已喪失原告董事及股東身分，並無權召開前開九十一年度臨時股東會云云，並提出附負擔贈與契約書一份在卷可憑（本院卷㈠二一二至二一四頁），然查：訴外人黃福生曾對原告提起確認前開九十一年五月十九日之臨時股東會決議不存在及撤銷前開臨時股東會決議之訴訟，經本院以九十一年度訴字第一六九七號受理在案，嗣於九十二年一月二十九日判決駁回前揭訴訟，其判決理由為：「甲○○雖於八十九年六月二日將四十萬股股份贈予訴外人黃秋榮，惟受贈人黃秋榮並未依與甲○○間之附負擔贈與契約之約定，完成改善永安高爾夫球場之義務，甲○○因而撤銷該贈與，因前贈與黃秋榮時，並未辦理股東變更登記，則甲○○撤銷贈與後，黃秋榮受贈支四十萬股自然回復甲○○所有，另被告就甲○○復於九十年間贈與四十萬股予蘇木山部分，並未舉證以實其說，而前揭臨時股東會乃以原告董事會名義召集，並非無召集權人所召集者，且決議之內容亦未違反法令，縱有召集程序或決議方法違反法令或章程規定者，迄至訴外人黃福生於000年0月00日提起撤銷前開臨時股東會決議之日止，已逾修正後公司法第一百八十九條規定之三十日不變期間」等語，此業經本院依職權調閱前開案卷查核明確，並有判決一份在卷可佐（本院卷㈠第二四六至二六三頁），足徵被告此部分抗辯，亦不足採。
㈢綜上各節以觀，原告之法定代理人甲○○並未轉讓超過選任時二分之一之股份予
他人，依法仍屬原告公司之董事，而其於前開九十一年度臨時股東會中業已經選任為原告公司之清算人，因此，縱原告於九十一年四月十八日提起本件訴訟時，甲○○並非原告公司之清算人，然原告已於九十一年五月十九日臨時股東會中選任甲○○為清算人，業已補正原告之法定代理人之代理權，揆諸前揭法條規定及判決要旨，原告法定代理人之代理權已無欠缺，應堪認定。
貳、實體部分
一、本件原告起訴主張：被告公司之成立乃源自原告公司、訴外人劦盛公司、玉松公司、協青公司等公司，為共同發展原告公司所屬之「永安高爾夫鄉村俱樂部」會員銷售業務合作計畫事宜，於八十四年九月六日共同簽立合約書，其中第四項約定另行成立之新公司即被告公司，被告公司依約有承接上開劦盛公司、玉松公司、協清公司代原告公司將收入優先分期償還民間借貸債務之義務及責任，無異於負有承擔處理原告公司債務之約定及義務，而被告公司既已與中央租賃公司協議受讓其對原告公司之貸款債權，顯然被告公司已經同意承擔原告對於中央租賃公司之債務，而債務之承擔，經第三人為承擔之意思表示後，原債務人即脫離債務關係，由承擔人對債權人負清償債務之責，原債務人既不復再負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求。詎被告公司代償原告公司對於中央租賃公司之部份借款後，卻於八十八年三月三十一日向中央租賃公司受讓原告公司積欠之租賃貨款在二千三百五十萬元範圍內之債權，並於八十九年八月五日以存證信函通知原告公司清償上開債款。嗣被告公司即先後聲請對原告公司、法定代理人甲○○及其妻顏琇昭名下所有之財產聲請強制執行，嚴重損及原告公司及其法定代理人甲○○夫妻之權益，亦有違當初前開三方公司簽訂共同經營事業之誠信義務及自我承諾及民法第一百四十八條之規定。況中央租賃公司於八十八年三月三十一日將上開債權讓與被告公司之時，並未依法通知原告公司，遲至八十九年八月五日方收受上開存證信函，是以依民法第二百九十四條第一項及第三百條之規定，前開債權讓與對原告公司應不生效力。另依上開合約書之約定，被告公司要承擔原告應分期償還民間借貸三億五千七百萬元之債務，其又於八十八年三月三十一日受讓訴外人中央租賃公司對原告公司在二千三百五十萬元範圍內之借款債權，債權與債務同歸於一人之事實，即屬民法第三百四十四條之「混同」，債之關則因混同而消滅，為此，請求判決：㈠確認被告於八十八年三月三十一日受讓訴外人中央租賃股份有限公司對原告之借款債權，在二千三百五十萬元範圍內之債權不存在。㈡訴訟費用由被告負擔等語。
二、被告則以：㈠被告公司並非依據系爭協議所成立之公司，因系爭合約書之契約當事人乃原告公司、劦盛公司、玉松公司及協青公司，依據契約相對性之原則，該協議書僅能拘束該相關當事人，而縱使被告公司依據該協議書成立，亦應由成立後之被告公司與再與原告公司訂債務承擔契約。㈡被告公司代償原告公司債務，亦僅能依該法律關係界定雙方權利義務，而不得遽認被告公司與原告公司必有債務承擔之協議，況依被告與中央租賃公司間之協議書第六條約定由被告公司取得中央租賃公司對原告公司之債權，顯見被告公司並非以承擔債務之意思為清償。㈢且依據系爭合約書第四條之約定，新公司所應承接者為銀行貸款及民間借貸，與本案所稱之租金債權不同。㈣前開協議書雖無原告公司之簽名董事，惟債權讓與本無須經債務人同意始得為之。㈤縱認被告公司係以債務承擔之意思清償債務，惟兩造於九十年五月十九日達成協議，原告應於九十年六月四日依當日決議給付二千萬等之條件與被告和解，否則原告即同意被告強制執行，而事後原告並未依約給付二千萬元與被告公司，被告自得依九十年五月十九日之協議行使系爭債權。㈥被告公司縱係間接因系爭合約書所成立經營，但也並非完全依據系爭合約書所約定之方式而成立。蓋被告公司並無甲○○、莊瀛和、洪志明個人之出資，亦無原告公司、玉松公司或協青公司之出資，而純粹是黃福生個人與乙○○之出資，此已明顯與合約書第四條之約定不符。且原告公司亦未依照合約書第六條之約定，移轉百分之六十之股權予黃福生及莊瀛和，是被告公司並非完全依據合約書之方式而成立甚明。㈦又依系爭合約書第四條之意思是指以被告公司盈餘代償原告公司債務。惟被告公司尚處於虧損狀態，並無盈餘可供清償欠款，然因中央租賃公司查封球場內之動產，黃福生及乙○○為求能使被告公司順利經營球場，乃動用個人之資金，以被告公司之名義和中央租賃公司成立代償協議，故與合約書之約定不同等語，以資抗辯。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。經查，本件被告以原告積欠訴外人中央租賃公司之租賃債務，於二千三百五十萬元之範圍內業經被告受讓，原告之法定代理人甲○○與訴外人顏琇昭乃擔任前揭租賃債務之保證人，並由原告及訴外人永安旅行社為本票共同發票人，而因訴外人中央租賃公司曾以對原告及訴外人永安旅行社簽發之本票向台灣台北地方法院聲請本票裁定，另向本院聲請支付命令，被告即以前揭確定之本票裁定及支付命令為執行名義聲請對原告及其連帶保證人之財產等實施強制執行，此業經原告提出臺灣臺北地方法院八十九年度民執地字第一六一七三號囑託查封登記書、執行命令、本院八十九年度執助字第二０八號函、查封物品清單各一件為憑（本院卷㈠第十八至二三頁），並經訴外人中央租賃公司提出臺灣臺北地方法院本票裁定、民事裁定確定證明書、債權憑證、本院支付命令、支付命令確定證明書各一份在卷可稽（本院卷㈠第八七至九二頁），復為被告所不爭執，然原告乃以被告係依八十四年九月六日簽訂之系爭合約書，對原告負有承擔處理原告債務之義務，並已同意承擔原告對中央租賃公司之債務，而爭執被告系爭受讓債權之存在，是系爭受讓債權是否存在已有爭執，且前揭強制執行程序對原告而言，顯然現時不安之危險存在，換言之，如經強制執行程序終結，則原告及其連帶保證人之財產權益均將同受相當嚴重之損害，則原告請求確認被告於八十八年三月三十一日受讓訴外人中央租賃公司對原告之借款債權在二千三百五十萬元範圍內之債權不存在之訴，俾能藉以除去現時存在不安之危險及損害，揆諸前揭說明，原告提起本件訴訟即有受判決之法律上利益，合先敘明。
四、原告主張之前揭事實，業據其提出系爭合約書、存證信函、掛號郵件收件回執各一紙以資為佐（本院卷㈠第十三至十七頁），被告對於代原告清償積欠訴外人中央租賃公司之租金債務以及於八十九年八月五日方通知原告公司受讓前揭租金債權乙節固不爭執，惟否認被告公司乃依系爭合約書所成立者及同意承擔原告公司債務等情，並以前揭情詞置辯，從而，本院應審究者厥為㈠系爭合約書之當事究係何人？被告是否需受系爭合約書之拘束？㈡被告公司究否係依系爭合約書所成立者？㈢依系爭合約書第四條之約定，被告公司有無承擔原告公司之債務？㈣被告公司代原告公司清償對訴外人中央租賃公司之債務，是否乃同意承擔債務之意思表示，被告公司於系爭合約書簽訂時，是否有承擔原告公司債務之能力？㈤中央租賃公司將對原告公司之租金債權讓與被告公司之契約是否有效成立，效力並及於原告公司？㈥被告公司受讓之租金債權，是否因債權、債務同歸於一人而消滅，不得向原告公司請求？
五、系爭合約書並非原告公司與訴外人劦盛、玉松、協青公司共同簽立者。㈠按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過
去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院三十九年台上字第一０五三號判例參照。觀之原告提出之系爭合約書第一條約定「東山育樂事業股份有限公司（即原告公司）代表人甲○○（以下簡稱甲方），劦盛建設股份有限公司代表人黃福生（以下簡稱乙方），協青螺絲有限公司負責人莊瀛和、玉松國際開發股份有限公司代表洪志明（以下簡稱丙方），為共同發展甲方所有之永安高爾夫鄉村俱樂部，會員銷售業務，特別訂立此合作計劃」等語，最後立約人欄亦載明：「東山育樂事業股份有限公司代表人甲○○、劦盛建設股份有限公司代表人黃福生、玉松國際開發股份有限公司代表人洪志明、協青螺絲有限公司代表人莊瀛和，並分別由黃福生、洪志明、莊瀛和、甲○○簽署個人姓名，其上並無前揭四間公司之印文。又據本院依職權調閱玉松公司之股份有限公司變更登記事項卡所示，自八十三年六月六日起至八十七年六月十四日止，玉松公司之董事長即負責人乃洪玉松，洪志明僅擔任玉松公司之董事，此有臺北市政府九十二年四月十四日以府建商字第０九二０七三二五０號函檢送之登記資料在卷可考（本院卷㈡第一０五至一０八頁），則依公司法第二百零八條第三項「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司」之規定，洪志明並無權代理玉松公司對外為法律行為，足證系爭合約書難認係原告公司之法定代理人甲○○與黃福生、莊瀛和、洪志明等人各以其公司名義而簽訂者。
㈡另質之證人洪志明於本院審理時亦證稱：「簽約以個人名義，只是大家都有公司
，所以把公司寫上去」等語（本院卷㈡第一六０頁），考之證人洪志明於系爭合約書中，僅擔任介紹人，此觀諸系爭合約書第六條約定股權重新分配比例，證人洪志明僅分得百分之五，而證人黃福生、莊瀛和則可分別取得百分之三十、百分之二十五之股權，比例相當懸殊，此外，證人黃福生及莊瀛和亦分別證述：「．．．洪志明是甲○○的朋友，也是介紹我與甲○○認識的中間人，我們就簽約，證人洪志明只是介紹人，沒有加入．．．」、「．．．由證人洪志明介紹黃福生跟甲○○認識，因為甲○○經濟狀況不好，所以有談到由甲○○提供一百二十五之球證給我與黃福生賣，．．．」等語無訛可明，再徵之證人洪志明僅獲分配百分之五之股權，且與兩造間並無任何訴訟糾葛，亦無任何利害關係，因此，其所為之證述較可採信。
㈢反觀，證人即系爭合約書之當事人及被告公司之前任法定代理人黃福生於本院審
理時證述：「（提示合約書並告以要旨，其上簽名是否你簽的？）是民國八十四年九月六日在劦盛公司所簽，在場有洪志明、莊瀛和、甲○○，當初我是劦盛的董事長，我們都是以公司代表人的名義，並非個人名義．．．」、「（問：劦安公司成立時，股東為何？）以自然人為股東，出資也是以個人資金，與當初協議不符，因為當初沒有考慮到這些問題」等語（本院卷㈡一五一至一五二頁），，惟其於前揭本院八十九年度重訴字第五０六號訴請確認對於原告公司股權存在之訴訟中，其於起訴狀即載明「原告黃福生、被告甲○○於八十四年九月六日簽訂之合約書，其簽約當事人是以個人身分，而非代表公司訂立系爭合約書等情，而原告公司於前揭訴訟進行中，對於證人黃福生前揭指訴並不爭執，此觀之本院八十九年度重訴字第五０六號判決第十九頁即明（本院卷㈠第二０四頁），足見證人黃福生於本院審理時所為之證述顯於前揭八十九年度重訴字第五０六號訴訟所為之指訴前後相異，此外，證人黃福生與原告公司間除了前揭八十九年度重訴字第五０六號確認股權存在事件之訴訟外，尚有前揭九十一年度訴字第一六九七號確認（撤銷）股東會決議不存在之訴訟繫屬於法院，與原告公司間有多項糾紛，其所為之證述內容牽涉其於其他訴訟之法律關係，利害關係極大，衡情較難期許其為客觀公正之證言，故其所為之前揭證述內容顯難信採。
㈣又查，倘系爭合約書乃係原告公司與劦盛公司、協青公司、玉松公司等以公司名
義所簽訂者，則依系爭合約書第六條之約定，於辦理股權重新分配時，應由原告公司分得原告公司百分之四十股權、劦盛公司分得百分之三十、協青公司及玉松公司則分別獲得百分之二十五及百分之五，然參以證人莊瀛和證稱：「（東山的股份是以何人名義登記？）我、黃福生均以個人名義取的」等語（本院卷㈡第一五六頁），此外，原告於民事準備書狀（三）亦載明股權分配比例分別為原告之代表人甲○○百分之四十、協青公司之代表人莊瀛和百分之三十、劦盛公司之代表人黃福生百分之三十（本院卷㈡第一二一至一二二頁），益徵系爭合約書乃甲○○、黃福生、莊瀛和及洪志明以個人名義簽訂，而非代表公司，以公司名義簽約，至為明顯。
㈤綜上各情以觀，系爭合約書乃由原告公司之法定代理人甲○○與證人黃福生、莊
瀛和、洪志明等以自然人之身分簽立者，應堪認定，是原告主張系爭合約書係原告公司與訴外人劦盛公司、協青公司、玉松公司以公司名義簽訂之契約乙節，顯與實情有違，尚無足採。
六、被告公司並非依系爭契約第四條成立之公司。㈠觀諸系爭合約書第四條固約定：「三方（即甲○○、黃福生、莊瀛和、洪志明）
同意以新台幣壹拾億元為總資本額，乙（即黃福生）丙（即莊瀛和、洪志明）二方均同意『新公司』承接原向銀行之貸款新台幣貳億貳仟萬元本金及利息支出，會員保證金新台幣肆億壹仟叁佰伍拾壹萬元整，將優先將收入分期償還甲方（即甲○○）向民間之借貸新台幣叁億伍仟柒佰萬元整」等語，惟依系爭合約書第二、三條之約定「第一期由甲方（即甲○○）提供永安高爾夫鄉村俱樂部個人球證二十五支，向乙方質借新台幣壹仟萬元整，不計利息，但乙方得將此二十五之會員證，以無保證金方式，每支不低於新台幣陸拾萬元整之入會價格出售，每支佣金為新台幣壹拾萬元整，惟其一年，期滿未能售出，甲方無條件按實際銷售額結清，將餘款歸還於乙方」、「第二期由乙方及丙方共同銷售甲方之球證，條件同上，目標為伍仟萬元（含上項之壹仟萬元在內），為期一年，如乙、丙方能順利如期完成銷售，甲方同意進行第三期合作，否則如上期結清」，準此可見，系爭合約書之當事人需依約履行第二、三條之約定，方得進入第四條成立新公司約定之履行即所謂第三期之合作，而依上開約定進入第三期合作應係於二年後完成第
二、三條約定之時，亦即八十四年九月六日簽訂系爭合約書往後推算二年，至八十六年九月六日新公司方可能成立，然被告公司係於八十四年十月十四日設立，此有經濟部中部辦公室於九十二年四月十四日，以經（九二）中辦三字第０九二三０八八０七七０號函檢送之股份有限公司設立及歷次變更登記事項卡在卷可按（本院卷㈡第五二至五三頁），是被告公司成立之時間（八十四年十月十四日），與系爭合約書約定成立新公司之時點（八十六年九月六日）非但不一致，且早在系爭合約書簽訂（八十四年九月六日）一個月即行成立，是被告公司是否為系爭合約書第四條所約定之新公司，已有疑義。
㈡又查，系爭合約書僅約定甲○○、黃福生、莊瀛和及洪志明同意成立，而新公司
之總資本額為十億元等情，其餘關於新公司之名稱、股東成員、組織型態、出資比例等公司成立之重要事項並未詳加約定，而據前揭被告公司設立登記事項卡之記載，被告公司成立時之資本總額僅九千九百萬元，原始股東分別為黃福生、曾美雲、莊瀛和、張淑玉、何元智、顏琇昭及甲○○等人，亦與系爭合約書之簽約人不盡相符。另據證人黃福生於本院審理時證稱：「（提示合約第六條，股權分配所指為何？）成立劦安時，我與證人莊瀛和在劦安有百分之六十的股權，甲○○有百分之四十的股權，交叉查股我們也持有東山（即原告公司）百分之六十的股權，我、證人莊瀛和各百分之三十」等語本院卷㈡第一五三頁）；證人莊瀛和亦證述「（問：合約書，是否你所簽名？）是，．．．第一期、第二期都有如期完成，完成後進入第三期，成立劦安公司承擔東山的銀行債務，劦安是由我們同意成立，劦安的資本我並不清楚，劦安部分我沒有出資，我只是出資東山買球證」、「問：劦安是否已此合約成立的公司？）不是，劦安我沒有出資，但有登記我有百分之三十的股權，劦安籌辦的情形我並不清楚，我只知道因為東山無法經營球場，所以另成立一家劦安公司機營球場」等語（本院卷㈡第一五五至一五六頁），倘證人黃福生、莊瀛和所證屬實，則其等對於被告公司之出資比例應各為百分之三十，然依前揭被告公司設立登記資料所示，證人黃福生、莊瀛和所持有之股份分別二萬張及一萬五千張，各佔資本總額比例之百分之二十點二及十五點一，亦與系爭合約書之約定有違，足見證人黃福生、莊瀛和之證詞與事實不符，尚難遽採為有利於原告之認定。
㈢承上，原告主張被告公司乃原告公司與劦盛公司、協青公司、玉松公司合意簽訂
之系爭合約書所成立公司云云，然系爭合約書並非前揭四間公司以公司名義合意簽立者，已如前述，再者，前揭四間公司亦非被告公司成立時之股東，且被告公司之成立時間、出資方式等均與系爭合約書之約定互有出入，此外，原告復未提出其他積極證據供本院查核，從而，依系爭合約書之約定與被告公司成立之情形迥異，尚難以證人黃福生、莊瀛和、洪志明之證詞遽認被告公司即為依系爭契約第四項成立之公司。
七、被告公司並未承擔原告公司積欠訴外人中租公司之租金債務。㈠系爭合約書乃原告之法定代理人甲○○、黃福生、莊瀛和、洪志明所簽訂者，且
被告公司並非依系爭合約書第四條之約定成立之新公司，已見前述，則系爭合約書之約定自不拘束被告公司，至為灼然。
㈡又按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生
效力民法第三百零一條定有明文；又債務人之承任（即承擔），乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效（最高法院二十年上字第二０一七號判例參照）。次按公司未經核准登記，即不能認為有獨立之人格；又查我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有明文。公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項為之主體。此公司法第十九條規定之所由設。因之在未經設立登記，而以公司名稱與第三人所為之法律行為，除雙方預期於公司設立登記後，由公司承受，而公司於設立登記後已表示(無論明示或默示)承受，或公司另有與該為法律行為之雙方當事人成立「契約承擔」之契約外，公司原不當然承受，且由於公司非該法律行為之主體，亦不因其後股東之承認，而變為該法律行為之當事人（最高法院十九年上字第一四０三號判例、七十一年度台上字第四三一五號判決參照）。經查，被告公司乃於八十四年十月十四日設立登記者，此有前揭公司設立登記事項卡在卷可考（本院卷㈡第五二至九八頁），而系爭合約書則係八十四年九月六日簽訂者，申言之，系爭合約書簽立時，被告公司尚未依法設立登記而成立，並未具備法人格，自無權利能力為法律行為之主體，更無法為任何債務承擔之意思表示，或授權他人為任何意思表示，則揆諸前揭說明，被告公司於八十四年九月六日簽訂系爭合約書時既尚未成立而不具權利能力，自難為系爭合約書有關債務承擔契約之法律行為主體即承擔債務之第三人。況被告公司亦非系爭合約書之當事人，揆諸前揭法條規定及判例要旨，被告公司並未與債務人即原告公司達成任何承擔債務之合意，自不因甲○○與黃福生、莊瀛和、洪志明所簽立之系爭合約書即受拘束，而需承擔原告公司對中央租賃公司之租金債務甚明。
㈢雖系爭合約書之立約人黃福生於被告公司成立時，乃擔任被告公司之董事長，此
觀諸前揭設立登記事項卡可明（本院卷㈡第五二至五三頁），惟查，黃福生並非以被告公司法定代理人之地位，以被告公司之名義簽立系爭合約書，因此，被告公司自不受系爭合約書之拘束，縱原告公司主張被告公司於系爭合約書簽立時，已在籌備中，然證人黃福生並非以被告公司創立會或籌備處之代表人名義簽立系爭合約書，是以，系爭合約書之效力並不及於被告。此外，被告公司於成立後，就系爭合約書約定之內容，亦無表示承受之意思，自難徒憑其當時之法定代理人黃福生個人所為之契約，拘束非屬系爭合約書當事人之被告公司。
㈣第按公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務
者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司債務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司以債務承擔方式代他人清償債務，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊。保證既為法所禁，依舉輕以明重之法理，責任較重之債務承擔，仍應在上開規定禁止之列（最高法院九十二年度台上字第九一四號判決參照），系爭合約書當事人約定成立之「新公司」，係專為承擔原告公司之債務，參照上開判決意旨，系爭合約書所約定之標的是否適法，亦不無疑義。
㈤綜上各情以察，被告公司於系爭合約書訂立時，尚未取得法人人格，無權利能力
擔任法律行為之主體，無法對外為意思表示之法律行為，亦非系爭合約書之當事人，況系爭合約書約定之新公司乃專為承擔原告公司之債務，該契約標的顯非適法，是以，系爭合約書之效力自不及於被告公司，堪以認定。
八、被告公司代原告公司清償對訴外人中央租賃公司之租金債務，並非承認系爭合約書關於系爭合約書中債務承擔之約定㈠按債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三人與債權人互相表示意
思一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，故債務人縱對本件債務承擔契約不同意，亦不影響該契約之成立；債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行（最高法院五十二年台上字第九二五號、二十三年上字第三００八號判例參照）。經查，被告公司固不否認曾代原告公司清償積欠訴外人中央租賃公司之租金債務二千三百五十萬元，另經中央租賃公司於九十一年八月六日函覆屬實，並檢送與原告間之租約、標的物明細表各二份，以及與被告公司間之協議書、聲明書各一紙為憑（本院卷㈠第八二至九五頁），堪信為真實。
㈡惟查中央租賃公司提出與被告公司間之協議書，其中第一條固約定「就東山育樂
事業股份有限公司（以下簡稱東山公司）與甲方（即中央租賃公司）間因八十三年五月二日及八十三年十一月二日所簽立之契約二紙所生之一切債務（依甲方所提計算金額為準）新台幣貳仟零壹拾柒萬肆仟陸佰叁拾叁元（計算到八十六年九月二十九日止），乙方願依附件三所列之各期日期及金額代替東山公司向甲方清償」等語，然觀諸第六條另約定「第一條所定之代償債務全部給付完畢後，甲方始有義務將對東山公司之債權及不動產擔保物權等權利，於乙方代償金額內轉嚷予乙方，租賃物因非在甲方占有中，嗣後如乙方取得租約權應逕向東山公司請求，甲方不負瑕疵及完全給付之責」等語，此有前揭協議書在卷可稽，則從系爭協議書之文義以及契約目的整體觀之，乃係被告公司與債權人即中央租賃公司間就原告公司之債務如何清償所為之約定，難認被告公司已有債務承擔之意，況被告公司倘有承受原告公司積欠中央租賃公司租金債務之意思表示，何須於協議書第六條為債權讓與之約定，況訂立系爭協議書時黃福生、莊瀛和乃擔任連帶保證人，其等均為系爭合約書之當事人，倘如其前揭所證，被告公司依系爭合約書第四條之約定應承受原告公司之債務一節屬實，何以於訂立系爭協議書時，未明確表明被告公司乃基於債務承擔之意思表示代償原告公司之租金債務，卻另為債權讓與之約定，因此，尚難以被告公司代償原告公司積欠中央租賃公司之租金債務，即遽認被告公司事後同意承擔債務之意思表示甚明。
㈢再查，依系爭合約書第四條之約定，倘被告公司乃專為承擔原告公司債務而成立
者，則原告公司自無允許被告公司於代償債務後受讓債權，方合乎系爭合約書之目的，然據被告提出而為原告所不爭之臺南中小企銀與被告公司間之協議書（本院卷㈠一五九頁），其中第一條亦約定「就東山育樂事業股份有限公司（以下簡稱東山公司）與甲方（即臺南中小企銀）間因民國八十二年六月間共三筆借貸契約到期所生之債務，乙方（即被告公司）願代為清償．．．」等語，然於第三、四條另約定「第一條各項所有債務由乙方代償完畢後，甲方同意將債權及不動產擔保物權等權利移轉予乙方，．．．」、「原主債務人（即原告公司）對於本協議之所有內容均已明瞭，並同意約定事項，且應由甲○○先生負責協調原保證人出具同意書」等語，並經臺南中小企銀、被告公司及原告公司之法定代理人以公司名義簽名蓋章，足證被告公司亦非基於債務承擔之意思代償原告公司積欠訴外人臺南中小企銀之借款債務，與系爭合約書第四條之約定有違，況簽立前揭協議書斯時，被告公司及原告公司之法定代理人乃黃福生及甲○○，其等亦為系爭合約書之立約當事人，仍為與系爭合約書相異內容之約定，益證不得以被告公司代償原告公司之債務，即遽認其乃同意承擔原告公司債務。
㈣是以，原告公司以被告公司代償原告公司積欠訴外人中央租賃公司之租金債務，
而主張被告公司應有同意系爭合約書第四條關於被告公司承擔原告公司債務之約定云云，顯不足採。
九、原告再主張被告公司八十八年三月三十一日受讓訴外人中央租賃公司對原告之租金債權乃不得讓與之標的，且被告公司遲至八十九年八月五日方以存證信函將債權讓與之事實通知原告公司，因此，對原告公司不生效力云云，經查：
㈠觀之訴外人中央租賃公司提出而為原告公司所不爭之租約（本院卷㈠第八三至八
六頁），其中契約當事人並未為租金債權不得讓與他人之特約，按租賃關係之成立，係以人格信賴為其基礎，除已發生之租金債權為獨立之債權，而得為讓與，及法律另有規定或契約另有訂定外，租賃債權性質上不得讓與，依民法第二百九十四條第一項第一款規定，出租人不得將租賃債權讓與第三人（最高法院八十五年度台上字第一七五０號判決要旨參照），系爭協議書中中央租賃公司讓與被告公司之標的乃其對於原告公司之租金債權，性質上並非不得讓與之債權，揆諸前揭判決要旨，系爭協議書所約定之債權自屬可讓與之標的。
㈡第按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法
律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力；又債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力（最高法院四十二年度台上字第六二六號判決要旨參照）。查被告公司固於八十八年三月三十一日業已受讓訴外人中央租賃公司對於原告公司之債權，雖至八十九年八月五日方以基隆東信路郵局第二三四號存證信函通知原告，此有被告提出之存證信函、掛號郵件收件回執各一份在卷可稽（本院卷㈠第十四至十七頁），惟因債權讓與之通知並不限定任何方式或任何時間，亦不需債務人之承諾為必要，只要通知到達債務人即原告公司，債權讓與契約即對原告公司生效，而原告公司係於九十一年四月十八日提起本件訴訟，斯時被告公司早已於八十九年八月五日通知原告公司，從而，原告公司自不得以被告公司延遲通知而認債權讓與對其不生效力，是原告公司此部分主張實無足採。
十、原告復主張因被告公司承擔原告公司之債務，另受讓原告公司債權人之債權讓與，因此，債權、債務同歸於一人，債之關係因此消滅云云，惟按債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅，民法第三百四十四條前段固定有明文，然被告公司並不因系爭合約書即負有承擔原告債務之義務，亦未與原告公司就債務承擔達成合意，已見前述，嗣被告公司代原告公司清償積欠訴外人中央租賃公司之債務，並自中央租賃公司受讓對原告公司之債權，自無債權、債務同歸於被告公司之情事，自不生混同之法律效果，是以，原告此部分主張，亦無足採。
十一、綜上所述，系爭合約書乃原告公司之法定代理人甲○○與訴外人黃福生、莊瀛和、洪志明以自然人之身分所簽訂者，而被告公司亦非基於系爭合約書第四條所成立之公司，且被告公司於系爭合約書訂立時，尚未取得法人格，無權利能力對外為法律行為主體，亦非系爭合約書之當事人，此外，被告公司成立後，縱有代原告公司清償積欠訴外人中央租賃公司之租金債務二千三百五十萬元，然其並非同意系爭合約書關於承擔原告公司債務之意思而為清償，是被告公司與原告公司並未成立債務承擔契約，而被告公司因與債權人即中央租賃公司就系爭租金債權成立債權讓與契約，並依法通知原告公司，是以，債權讓與契約之效力自及於原告公司，則被告公司對原告公司自受讓有系爭二千三百五十萬元之租金債權存在，應堪認定。是原告主張被告公司乃其與訴外人劦盛公司協青公司、玉松公司所簽立之系爭合約書第四條而成立，且依系爭合約書第四條之約定被告公司乃承擔原告所負之債務各節，殊無足取。從而，原告公司請求確認被告公司於八十八年三月三十一日受讓訴外人中央租賃公司對原告公司借款債權，在二千三百五十萬元範圍內之債權不存在等語，與法無據，應予駁回。
十二、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 李銘洲~B 法 官 黃欣怡右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日~B法 院書 記 官 陳美虹