臺灣台南地方法院民事判決 九十一年度重訴字第三七五號
原 告 甲 ○被 告 丙○○
乙○○右當事人間因塗銷抵押權設定登記事件，經台灣高雄地方法院裁定（九十一年度重訴字第三八五號）移送前來，本院（言詞辯論終結期日：九十二年一月二十日）判決如左：
主 文被告乙○○應將如附表編號五所示土地以台南縣新化地政事務所八十六年九月四日新地化字第三九六四號所設定之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告丙○○、乙○○應將台南縣新化地政事務所於民國八十六年九月四日就台南縣○○鄉○○○段第七二八之一、七五○之一、七五○之二地號土地，所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：㈠被告丙○○與乙○○係姊弟關係，被告丙○○於民國（下同）八十五年間簽發
發票日：八十五年九月二十日、面額新台幣（下同）二百萬元之支票一紙予原告，詎其為避免該支票屆期未兌現時，原告會拍賣其名下不動產，竟於八十五年九月間，與被告乙○○通謀而為虛偽意思表示，明知渠等間並無債權債務關係，竟於八十五年九月十一日，就被告丙○○所有如附表編號一所示土地向台南縣新化地政事務所虛偽辦理債權額四百八十萬元之抵押權設立登記。嗣原告屆期提示上揭支票未獲兌現，向本院訴請被告丙○○給付票款，獲勝訴判決確定（確定日期：八十六年二月二十日），被告為免原告循強制執行程序就被告丙○○所有之財產取償，復就被告丙○○所有如附表編號二所示土地，虛偽訂立土地他項權利變更契約書，於八十六年四月十五日向台南縣新化地政事務所辦理抵押權擔保物增加登記。又為配合被告丙○○得以上開土地向訴外人康和實業股份有限公司（以下簡稱康和公司）借款，被告乙○○乃出具虛偽之債權部分拋棄證明書，於八十七年二月十九日塗銷如附表編號四所示之抵押權設定登記，使被告丙○○得以於八十七年二月二十日就附表編號四所示土地辦理抵押權設定登記予康財公司，俾向康和公司借款五百二十萬元。上述各情，經原告向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴，業經台灣高雄地方法院八十九年度易字第八二五號、台灣高等法院高雄分院九十年度上易字第一一二九號判處被告丙○○、乙○○各有期徒刑四月確定。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利
，民法第二百四十二條定有明文。被告就系爭六筆土地虛偽設定抵押權登記，因觸犯使公務員登載不實之偽造文書罪，業經判決確定，是故被告所為虛偽設定抵押權登記之法律行為，依民法第八十七年第一項「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」之規定，當屬無效，應予塗銷，原告為保全債權，爰依民法第二百四十二條規定代位被告丙○○請求被告乙○○協同被告丙○○辦理塗銷如附表編號五所示三筆土地之抵押權設定登記。
㈢對被告答辯之陳述
⑴被告所述設定抵押權登記予原告之台中縣大里市土地，業經台中縣政府徵收
，土地補償費計二千六百九十萬三千二百四十元，根本不足清償其他前順位抵押權人之債權，遑論確保原告債權，上述情事，有台南縣政府函件為證，故被告辯稱以台中縣大里市土地設定抵押債權二百萬元予原告，原告債權已然確保，無須行使債權人代位權等語，委無可採。
⑵被告間就系爭六筆土地虛偽設定抵押權登記，涉使公務員登載不實之偽造文
書罪，業經台灣高雄地方法院八十九年度易字第八二五號判處各有期徒刑四月，並經台灣高等法院高雄分院九十年度上易字第一一二九號判決駁回上訴確定，故被告就系爭土地所為虛偽設定抵押權登記之法律行為，依民法第八十七年第一項之規定，當屬無效，應予塗銷。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條定有明文。準此，系爭土地固經被告向康和公司借款五百二十萬元，並辦理抵押權設定登記在案，然原告就其債權仍有保全必要，且被告間虛偽設定抵押權登記之塗銷，對於原告究否具有實益，亦非以系爭土地上是否有抵押權存在為判斷依據，仍應審酌系爭土地之價值及抵押權擔保債權額，以憑論斷。又民法第二百四十二條債權人代位權規定，並不以債權人行使該項權利，是否對債權人債權之清償具有實益為要件，只須債權人基於保全債權之目的，客觀上具有保全債權之必要與可能性，債務人怠於行使該項權利，有使債權人之債權不獲清償之虞時，即應准許債權人代位行使債務人權利，故被告所辯被告間抵押權設定登記是否塗銷，對原告並無實益，原告之訴顯然無理由等語，均不足採。
三、證據：提出債權憑證一件、台灣高雄地方法院、台灣高等法院高雄分院刑事判決各一份、台中縣政府函一件、土地登記簿謄本七份等為證。
乙、被告方面被告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀聲明、陳述如左：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠被告丙○○於八十五年五月十七日以台中縣大里市土地抵押權移轉二百萬元予
原告甲○，原告之債權業已確保，原告已無須行使民法第二百四十二條之債權人代位權，原告竟行使代位權，顯然屬於權利之濫用，於法不合。
㈡如原告訴之聲明所示土地，業已向康和公司借款五百二十萬元，並辦理抵押權
設定登記，被告間抵押權設定登記是否塗銷，對原告並無實益，原告之訴顯然無理由。
㈢綜上所陳，原告之訴不僅與法不合，亦毫無理由。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度新簡字第五號、台灣高雄地方法院八十六年度執字第五六五三號、八十六年度執字第五八四五號及台灣高等法院高雄分院九十年度上易字第一一二九號歷審案卷，並函查台南縣新化地政事務所。
理 由
一、被告經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告應將八十五年九月十一日就坐落台南縣○○鄉○○○段第七六三之二地號土地及八十六年九月四日就同段第七二八之一、一九八二之一、一九八四之一、七五○之一、七五○之二地號土地所設定之抵押權登記予以塗銷，嗣於訴訟中減縮為請求被告應將如附表編號五所示土地於八十六年九月四日所設定之抵押權登記塗銷，合於上開民事訴訟法之規定，應予准許。
三、原告起訴主張：被告丙○○於八十五年間簽發發票日八十五年九月二十日，面額二百萬元之支票一紙，向原告借款二百萬元，為避免支票屆期提示不獲兌現時，原告會拍賣其所有財產，竟與其弟即被告乙○○通謀而為虛偽意思表示，於八十五年九月十一日，將被告丙○○所有如附表編號一所示土地四筆設定抵押權登記予被告乙○○。嗣原告所持上開支票屆期提示未獲兌現，向本院訴請被告丙○○給付票款，於八十六年二月二十日獲勝訴判決確定。被告乃再就附表編號二之土地虛偽訂立土地他項權利變更契約，於八十六年四月十五日辦理抵押權擔保物增加登記。復為配合被告丙○○得以上開土地向訴外人康財公司借款，被告乙○○乃出具虛偽之債權部分拋棄證明書，於八十七年二月十九日塗銷如附表編號四所示土地四筆之抵押權登記，使被告丙○○得以就該土地設定抵押權登記予康財公司，俾擔保其所經營之統全交通有限公司向康財公司之借款五百二十萬元。被告二人上揭所為，共同觸犯使公務員登載不實之偽造文書罪，業經台灣高雄地方法院各判處有期徒刑四月確定。渠等所為抵押權設定行為，屬民法第八十七條第一項之通謀虛偽意思表示，應為無效，爰依民法第二百四十二條之規定，代位被告丙○○請求被告乙○○塗銷如附表編號五所示土地之抵押權設定登記。
四、被告則以：被告丙○○已另以訴外人邱太郎所有台中縣大里市○○○段一五四之
八、一五四之一八及一五四之二○地號土地之抵押權移轉登記予原告，原告之債權業已確保，無須行使民法第二百四十二條之債權人代位權，其行使代位權，顯屬權利之濫用。又系爭土地已向康財公司借款五百二十萬元，並辦理抵押權設定登記，被告間抵押權設定登記是否塗銷，對原告並無實益等語置辯。
五、原告主張被告丙○○簽發發票日八十五年九月二十日，面額二百萬元之支票一紙，向其借款二百萬元，該支票屆期提示未獲兌現，被告丙○○於八十五年九月十一日將其所有如附表編號一所示土地四筆設定債權額四百八十萬元之抵押權登記予被告乙○○，嗣於八十六年四月十五日再將被告丙○○所有如附表編號二所示土地三筆辦理抵押權擔保物增加登記，八十六年七月二十四日以清償為由塗銷上開七筆土地抵押權設定登記後，旋於八十六年九月四日再度就該七筆土地辦理債權額三百萬元之抵押權設定登記予被告乙○○，八十七年二月十九日被告乙○○出具債權部分拋棄證明書，拋棄其中如附表編號四所示土地四筆之抵押權，並就該四筆土地辦理抵押權塗銷登記，翌日即由被告丙○○將該四筆土地設定登記債權額五百二十萬元之抵押權予訴外人康財公司等情，業據提出土地登記簿謄本七份為證，並經本院向台南縣新化地政事務所調取各該申請登記資料核閱無誤，且為被告所不爭，原告此部分主張堪可採信。
六、原告另主張因所持被告丙○○所簽發上開二百萬元支票屆期提示未獲兌現，經訴請被告丙○○給付票款，經本院八十六年度新簡字第五號判決被告丙○○應給付二百萬元及其利息確定，原告據以聲請台灣高雄地方法院對被告丙○○所有坐落高雄縣○○鄉○○○段三四九之五九地號土地及其上建物建號六六六、七三八號即門牌高雄縣仁武鄉二六七巷六弄六號房屋實施強制執行，經拍賣所得金額猶不足以清償第一順位抵押權人台灣土地銀行，原告之債權則分文未受償，嗣經原告查無被告丙○○其他有執行實益之財產，由台灣高雄地方法院核發債權憑證，顯見被告丙○○已陷於無清償資力之狀態者，除據原告提出該債權憑證一件附卷外，並經本院調取本院八十六年度新簡字第五號、台灣高雄地方法院八十六年度執字第五六五三號、八十六年度執字第五八四五號執行案卷核閱無訛，原告此部分之主張，亦堪信實。
七、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，民法第八十七條第一項前段定有明文。經查：
㈠原告以被告二人虛偽設定抵押權登記，涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不
實及同法第三百五十六條之損害債權罪，向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴，為台灣高雄地方法院八十九年度易字第八二五號、台灣高等法院高雄分院九十年度上易字第一一二九號分別判處有期徒刑四月確定，業經本院調取上開刑案歷審案卷核閱無訛。
㈡被告雖於上開刑事案件審理中否認虛偽設定系爭抵押權，辯稱：被告丙○○確
於八十二、八十三年間陸續向被告乙○○借款共計四百萬元，並提出被告丙○○自被告乙○○所有台灣土地銀行新營分行及高雄縣鳳山信用合作社營業部帳戶提款之存摺，惟查：
⑴被告於刑事案件所勾選之提款紀錄，均為現金提款，上開台灣土地銀行新營
分行存款帳戶自八十二年二月二十四日起至八十二年四月十四日止，共提領四筆合計一百九十九萬一千四百九十四元，高雄縣鳳山信用合作社部分則自八十二年六月五日起至八十三年九月十三日止，共提領二十三筆合計九十七萬六千一百二十三元，前後合計亦僅二百九十六萬七千六百一十七元，有上開存摺二本附於八十八年度偵字第一五七八六號偵查案卷可明（第一四一頁以下），與被告所辯四百萬元之數額不符，而就其差額一百零三萬二千三百八十三元之借款係如何交付，則未舉證以實其說，且存摺所載陸續提領之時間長達一年餘，多達二十七筆，在未記帳又事隔五年後，於偵查中竟能自存摺中一一勾選現金提款金額指明即借款，實與常情有違。又被告丙○○就所辯嗣後曾清償被告乙○○一百萬元，亦未提出任何證明或舉其證明方法，是被告辯稱渠等間有四百萬元借款，尚非無疑。
⑵被告丙○○於八十八年八月十日偵查中供述：「向被告乙○○借款四百萬元
，加二成利息，八十二年二月間自被告乙○○土銀新營分行帳戶陸續提領二百六十五萬元，自鳳山信用合作社陸續提領約二百萬元」，經訊問八十六年四月七日追加擔保物之理由，則供稱：「因我都交給代書辦，所以不知道。
」，再經訊問為何被告乙○○同意塗銷抵押權，則稱：「因乙○○買房子，公司又裁員，我有陸續還約一百萬元」，又訊問第一次還四百八十萬元，何時？，則另稱：「先還一百萬，還欠三百萬元，」等語。對照被告乙○○同日供述：「八十二年二月在安定我家借二百六十五萬元，另陸續在我家借現金，我拿鳳信存摺予她提領一百四十萬元左右，前後共欠四百萬元，再加銀行利率所計算的利息，登記四百八十萬元」、「因她財務不穩，我欲保障債權，在我家與她協調增加擔保品。」、「陸續還一百八十萬元，剩三百萬元，因她欲向別人借款，故塗銷，之後又因我太太有意見，才又設定」等語（八十八年度偵字第一五七八六號第一二八頁以下），二人就付款方法、利息約定、清償數額、為何塗銷抵押權及拋棄部分債權，均所述不一，相互矛盾，且所供述之支付借款金額與二本存摺提領紀錄亦明顯不符。
⑶被告於屆支票退票日前之八十五年九月十一日即就附表編號一所示之土地四
筆設定登記債權額四百八十萬元之抵押權予被告乙○○，八十六年四月十五日增加附表編號二之土地三筆之擔保物，辦理抵押權變更登記，八十六年七月二十四日以清償為由，塗銷全部抵押權，旋於八十六年九月四日再將上開七筆土地再度設定登記債權額三百萬元之抵押權予被告乙○○，八十七年二月十九日由被告乙○○拋棄部分債權，塗銷附表編號四所示四筆土地之抵押權登記，倘渠等間確有金錢借貸關係，以系爭土地擔保借貸之債權，衡情豈會忽而無故為抵押權擔保物增加登記，忽而無故塗銷抵押權，忽而無故放棄部分債權，是渠等所為上開抵押權登記，顯有可議。
⑷被告丙○○於刑事案件審理中另稱：因統全公司另向康財公司借款五百二十
萬元，始找被告乙○○商量，塗銷附表編號四所示土地四筆之抵押權登記，改為第三順位抵押權，就該四筆土地另設定第二順位抵押權登記予康財公司，被告乙○○亦稱：我是順位在後面云云（見台灣高雄地方法院八十九年度易字第八二五號第二二四、二二八頁、二○○）。惟被告乙○○係八十七年二月十九日出具債權拋棄證明書，塗銷附表編號四土地四筆之抵押權登記，並未再就該四筆土地設定第三順位抵押權登記，有台南縣新化地政事務所八十七年收件字號：新地化一二二四號登記資料及土地登記簿謄本附卷可明。
且於八十九年四月十四日上開刑事案件審理中，訊問被告丙○○、乙○○有否就附表編號二所示之土地訂立土地他項權利變更契約時，二人均答稱：「沒有」，再經訊問被告丙○○增加何項權利變更時，則未答，益徵被告所述，不惟與事實不符，且就渠等間債權債務關係及所辦理之抵押權設定情形亦不甚明瞭。
⑸另經台灣高雄地方法院刑事庭審理時隔離訊問被告，上開二本存摺現金支領
情形，被告乙○○就鳳山信用合作社存摺陳述：「有時是我去領，有時是我寄人家拿給被告丙○○，大部分是被告丙○○領的，都是在櫃台領」，對照被告丙○○陳述：「這些不是我領就是會計所領，被告乙○○沒有領給我」等語（參見九十年四月六日言詞辯論筆錄），二人所供亦有未合。
㈢綜上所述，被告乙○○主張對被告丙○○有四百萬元之借貸債權，實非無疑，
被告所為抵押權設定登記，亦有違吾人生活經驗，自難信為真實，則原告主張被告之抵押權設定契約，係為避免被告丙○○所有系爭不動產受原告強制執行，所為之通謀虛偽意思表示，應屬無效，堪可採信。
八、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利。」，民法第二百四十二條前段定有明文。次按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。」，最高法院著有七十三年台抗字第四七二號判例可資參照。經查：
⑴本件原告對被告丙○○之二百萬元票據債權迄未獲償，被告丙○○雖以訴外人
蔡三井對訴外人邱太郎之抵押債權四千八百萬元中權利範圍百分之三十三中之千分之四十五讓與原告，並將上開三筆土地之抵押權權利範圍百分之三十三中之千分之四十五移轉登記予原告，然該抵押權係第二順位抵押權，且係與訴外人王獻堂、陸武惠、蔡三井等三人共有，而第一順位抵押權人彰化縣農會所設定之最高限債權額即高達二千四百萬元，被告於刑事案件審理中復自承因原告拒絕交還系爭二百萬元支票，伊乃拒絕交付他項權利證明書（見八十九年度易字第八二五號案卷第一六二頁），則原告是否能就該抵押物受償，實非無疑，況其中大里市○○○段一五四之一八地號土地面積八十八平方公尺業經台中縣政府區段徵收，其徵收補償費僅二十四萬六千四百元，尚不足以清償第一順位抵押權人彰化縣農會，亦有原告提出台中縣政府函及徵收補償費保管清冊等附卷可稽。
⑵被告丙○○所有附表所示七筆土地，均為台灣土地銀行設定本金最高限額二千
四百萬元之第一順位抵押權，其中附表編號四之土地四筆另設定債權額五百二十萬元之第二順位抵押權予訴外人康財公司，參酌台灣高雄地方法院八十六年度執字第五八四五號強制執行案卷，第一順位抵押權人台灣土地銀行於該強制執行程序於八十七年一月十九日部分受償後，不足額尚有二百七十一萬五千二百一十八元，加上本件原告未受償之票款債權二百萬元，被告丙○○顯然已陷於無清償資力之狀態。惟因康財公司之抵押權並未及於附表編號五之三筆土地，該三筆土地之公告現值尚有五百三十六萬九千元，扣除第一順位抵押權人台灣土地銀行分配不足之二百七十一萬五千二百一十八元及其利息、違約金債權，原告仍有就該三筆土地受償之實益，被告二人既經刑事判決認定觸犯使公務員登載不實及損害債權罪，分別判處有期徒刑四月確定，已見前述，迄今已逾一年，被告丙○○迄未請求被告乙○○將如附表編號五之三筆土地第二順位抵押權辦理塗銷，顯見其怠於行使權利，從而，原告本於債權人之地位，以自己名義代位被告丙○○請求被告乙○○塗銷附表編號五所示土地之抵押權登記，於法有據。至被告抗辯：原告已受讓蔡三井之抵押權，主張原告行使代位權，屬權利濫用，及系爭土地已設定抵押權予訴外人康財公司，原告請求塗銷被告乙○○之抵押權，並無實益云云，均與事實不符，委無足採。
九、另按「債權人以債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權時，僅以第三人為被告訴請塗銷即可，無贅列債務人為對造之必要」（最高法院六十九年度台上字第一二三三號、七十年度台上字第三一六八號判決意旨參照）。本件原告主張被告二人虛偽設定抵押權登記，代位債務人即被告丙○○請求被告乙○○塗銷如附表編號五所示土地之抵押權登記，自以列被告乙○○為已足，毋庸贅列被告丙○○，從而，原告訴請被告丙○○塗銷抵押權登記，於法無據，不應准許。
十、綜上所陳，原告對被告丙○○有二百萬元之金錢債權，被告丙○○與乙○○就附表編號五所示之土地所為抵押權登記，既屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項前段規定，應為無效，被告丙○○既陷於無清償資力之狀態，且怠於請求被告乙○○塗銷上開抵押權登記，則原告本於民法第二百四十二條前段之規定，代位訴請被告乙○○塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許，其併訴請被告丙○○塗銷抵押權登記，則無理由，應予駁回。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 林逸梅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日~B法院書記官 魏芝雯~F0~T40附表┌──┬──────────────────────────────┬──────────────┐│編號│ 土 地 標 示 │ 抵押物設定登記日期及字號 ││ │ │ 台南縣新化地政事務所 │├──┼──────────────────────────────┼──────────────┤│ │台南縣○○鄉○○○段第七六三之二地號，應有部分八分之一 │ ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第七二八之一地號，應有部分八分之一 │ 八十五年九月十一日 ││一 │ │ 新地普字第一三五七九號 ││ │台南縣○○鄉○○○段第一九八二地號，應有部分八分之一 │ ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第一九八四地號，應有部分八分之一 │ │├──┼──────────────────────────────┼──────────────┤│ │台南縣○○鄉○○○段第七四九之一地號，應有部分三十二分之四 │ ││ │ │ 八十六年四月十五日 ││二 │台南縣○○鄉○○○段第七五○之一地號，應有部分三十二分之四 │ 新地普字第五一九五號 ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第七五○之二地號，應有部分四十八分之四 │ │├──┼──────────────────────────────┼──────────────┤│ │台南縣○○鄉○○○段第七六三之二地號，應有部分八分之一 │ ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第七二八之一地號，應有部分八分之一 │ ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第一九八二地號，應有部分八分之一 │ 八十六年九月四日 ││三 │ │ 新地化字第三九六四號 ││ │台南縣○○鄉○○○段第一九八四地號，應有部分八分之一 │ ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第七四九之一地號，應有部分三十二分之四 │ ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第七五○之一地號，應有部分三十二分之四 │ ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第七五○之二地號，應有部分四十八分之四 │ │├──┼──────────────────────────────┼──────────────┤│ │台南縣○○鄉○○○段第七四九之一地號，應有部分三十二分之四 │ ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第七六三之二地號，應有部分八分之一 │ 八十七年二月二十日 ││四 │ │ 新地化字第一一九二號 ││ │台南縣○○鄉○○○段第一九八二地號，應有部分八分之一 │ ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第一九八四地號，應有部分八分之一 │ │├──┼──────────────────────────────┼──────────────┤│ │台南縣○○鄉○○○段第七二八之一地號，應有部分八分之一 │ ││ │ │ 八十六年九月四日 ││五 │台南縣○○鄉○○○段第七五○之一地號，應有部分三十二分之四 │ 新地化字第三九六四號 ││ │ │ ││ │台南縣○○鄉○○○段第七五○之二地號，應有部分四十八分之四 │ │└──┴──────────────────────────────┴──────────────┘