臺灣臺南地方法院民事判決 91年度重訴字第373號原 告 乙○○訴訟代理人 林金宗律師被 告 甲○○訴訟代理人 張文嘉律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償之刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定移送前來（本院91年度附民字第50號），經本院於民國94年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告提起刑事附帶民事訴訟，原聲明係請求：被告陳吳金鶯應將坐落台南縣永康市○○段740之5、87之12、70 5之7、705之28、706之8、706之13、707、709、737、740之5、741之6地號等12筆土地，於民國89年6月1日設定本金最高限額新台幣（下同）161,000,000元抵押權予羅合金、林羅梅雀、梁建紀、許麗姝、林慧芬等5人，債權範圍分別為50/161、50/161、20/161、25/
161、16/161，登記次序：0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000- 000之抵押權設定塗銷；如不能塗銷，應與被告甲○○連帶賠償原告161,000,000元等語。被告陳吳金鶯部分，經本院刑事庭裁定駁回，被告甲○○部分，案經本院刑事庭移送民事庭後，於94年7月21日具狀變更聲明為：被告甲○○應給付原告161,000,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告對於原告上開聲明之變更當庭無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告訴之變更之意，此有刑事附帶民事起訴狀、民事更正訴之聲明狀，及本院94年7月21日言詞辯論筆錄在卷可佐，本件原告所為訴之變更，與上開說明核無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與被告甲○○各出資1/2，合夥購買包含坐落台南縣永康市○○段705之1、738、705之11、87之12、706之13、705之7、705之28、706之8、707、709、737、740之5地號等12筆土地（下稱系爭土地）在內之97筆土地，而以歐帝建設開發股份有限公司（下稱歐帝公司）名義，興建「歐洲世界」社區出售營利，因其中系爭土地屬保護區，需具備自耕農身分方得登記，經雙方同意，信託登記予具自耕農身分之被告妻子陳吳金鶯名下。詎被告與其妻陳吳金鶯竟未經原告同意，於89年間，陸續將上開土地設定抵押對外借款，於89年3月16日將上開705地號土地設定最高限額抵押權23,1 56,000元予臺灣土地銀行，89年5月18日設定第二順位抵押權38,304,000元予黃振堂等人，債權範圍分別為黃振堂3/8、葉宗明2/8、周德麟3/8，89年6月1日將前開738、705之11地號土地設定最高限額抵押權40,000,000元予康和元等人，債權範圍分別為康和元7/20、康富雄7/20、洪兵和6/20，同日（89年6月1日）又將前述87之12、706之13、705之
7、705之28、706之8、707、709、737、740之5土地設定最高限額抵押權161,000,000元予羅合全等人，債權範圍分別為羅合全50/161、林羅梅雀50/161、梁建紀20/161、許麗姝25/161、林慧芬16/161，致生損害於原告；其等共同連續背信犯行之刑事責任部分，業經臺灣高等法院臺南分院刑事庭以91年度上易字第760號判處被告有期徒刑1年6月，陳吳金鶯有期徒刑1年，緩刑3年，緩刑期內付保護管束確定。原告因受被告與訴外人陳吳金鶯共同侵權行為致受有損害，損害金額應以其等背信行為所設定抵押權總金額161,000,000元之計算，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告161,000,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決，原告並願供擔保請准予宣告假執行等語。
二、被告則以：系爭土地實係原告、被告及訴外人黃振堂、葉宗明、周清旺（已死亡，由周德麟繼承）、黃富美等6人之合夥財產；訴外人陳吳金鶯僅係系爭土地之登記名義人。且原告係與黃富美合計出資1/2，另1/2則由被告、黃振堂、葉宗明、周清旺共同出資，因而成立歐美育樂有限公司，在系爭土地上經營游泳池、網球場、籃球場、溜冰公園等育樂設施，提供上開合夥人投資興建之「歐洲世界」住戶五折優待使用該育樂設施。原告與被告及其他合夥人成立之歐帝公司解散時，預留之繳稅基金遭原告侵占部分款項入己，致被告因遭限制出境而自行籌款繳納歐帝公司未繳之稅款，此外原告應分攤「歐洲世界」社區之維修費用、大門修建費用及繳納營業稅、利息及罰款，併增值稅等稅款，並應給付經營人即被告獎勵金及被告已先行墊付予經營有功人員之獎勵金等，均有待將來合夥清算時扣除。系爭土地係原告、被告及其他合夥人之公同共有，渠等合夥關係尚未經清算而終結，縱受被告侵害，無從計算原告個人有無損失及其金額，原告於清算前請求被告賠償其損害，顯無理由等語資為抗辯；為此聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告及被告於78年12月12日簽立合夥購買土地及興建房屋契
約書，約明：就共同出資合夥興建社區事宜，合夥購買坐落台南縣永康市○○段705之1、738、705之11、87之12 、706之13、705之7、705之28、706之8、707、709、737、7 40之5地號等12筆土地（系爭土地）在內之97筆土地（第1條），系爭土地包括在上開97筆土地內，且因屬於保護區內土地而信託登記予訴外人陳吳金鶯名下。
㈡原告係與黃富美合計出資1/2，另1/2由被告、黃振堂、葉宗
明、周清旺共同出資成立歐帝公司，而歐帝公司已於84年間清算完結。又系爭土地係原告、被告及訴外人黃振堂、葉宗明、周清旺（已死亡，由周德麟繼承）、黃富美等6人合夥出資購買，乃屬於合夥之財產，訴外人陳吳金鶯僅係系爭土地之登記名義人，上開合夥關係尚未經清算程序。
㈢系爭土地，其中①坐落台南縣永康市○○段705之1地號土地
於89年3月16日，設定第一順位最高限額抵押權23,156,000元予臺灣土地銀行，89年5月18日設定第二順位本金最高限額抵押權38,304,000元予黃振堂、葉宗明、周德麟，債權範圍分別為3/8、2/8、3/8；其中②同段738、705之11地號2筆土地，於89年6月1日，設定本金最高限額抵押權40,000,000元予康和元、康富雄、洪兵和3人，債權範圍分別為7/20、7/20、6/20，及③同段87之12、7 06之13、705之7、705之28、706之8、707、709、737、740之5地號等9筆土地，於89年6月1日，設定本金最高限額抵押權161,000,000元予羅合全、林羅梅雀、梁建紀、許麗姝、林慧芬等5人，債權範圍分別為50/16 1、50/161、20/161、25/161、16/121。
㈣被告與其妻即訴外人陳吳金鶯因上開土地設定抵押權事件，
經法院以其等2人共同連續背信罪嫌，判處被告有期徒刑1年6月，陳吳金鶯有期徒刑1年，緩刑3年，緩刑期內付保護管束確定。
㈤上開事實，業據證人黃富美、黃振堂、林志聰於臺灣臺南地
方法院檢察署90年度偵字第9704號偵查中、本院91年度易字第42號、臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第760號刑事案件及92年度重訴字第32號民事案件審理時到庭證述甚詳（上揭刑事本院卷第159至160頁、高分院民事卷㈠第202、203頁，刑事本院卷第229至232頁、高分院民事卷㈠第205頁，刑事偵查卷第114頁反面），並有系爭土地登記謄本、切結書、合夥購買土地及興建房屋契約書、土地信託登記佔有契約書在卷可稽（臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第9704號偵查卷第8至41、5頁，臺灣高等法院臺南分院92年度重訴字第32號民事卷㈠第150、160至169頁），且為兩造所不爭執，復經本院依職權調取臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第760號刑事全卷、臺灣高等法院臺南分院92年度重訴字第32號民事卷核閱無誤，均堪信為真實。
四、原告主張被告不法侵害原告對於系爭土地之權利，應負損害賠償責任等語，則為被告否認，並以上情置辯；是本件首應審究者，厥為：系爭土地既係合夥財產，則該合夥關係是否已終結？原告個人是否受有確定損害？經查：
㈠證人即歐帝公司會計師林志聰於上開刑事案件之本院審理時
到庭證稱：「公司解散前沒有負債，當初最後一次分款項是84年8月4日，我說之後還有稅款，大家都同意以定存單方式交由我保管，才簽這張切結書，就其他支出部分當初雖有提到，但沒有將金額提出，大家約定用合夥財產之土地賣掉後再支付。（歐帝公司）也是84年清算完畢，在清算完畢時，歐帝公司對外應該已經沒有債務了，只剩合夥的土地沒有處理，因為那些土地不是公司的名字，所以清算程序不能處理，且那些土地是給住戶當公共設施使用不能處理。」等語（上揭刑事本院卷第99、100頁）、「解散時大家合意除了保留稅款外，其餘關於建設公司如獎勵金部分，是等土地賣掉或徵收後再處理，當時有提議，但沒有形諸文字，當時切結書上所載股東都在場」等語明確（上揭刑事本院卷第128 頁）。
㈡至證人即投資被告出資部分之股東黃振堂於前開刑事案件之
本院審理時證稱：「當初清算後有一部分的錢，是以定存單方式存在會計師那裡。因系爭土地不能建，所以約定等政府徵收時，再照股東出資來分配」、上開民事案件高分院審理時證稱：「公司已經結束經營，但這些土地我有股份，我也要分」等語（上揭刑事本院卷第231至232頁、高分院民事卷㈠第205頁），亦如上述。
㈢綜上，原告及被告、黃振堂、葉宗明、周清旺、黃富美等人
設立之歐帝公司形式上雖經清算終結，有造所不爭之上開切結書可憑（高分院民事卷㈠第150頁），惟系爭土地確係上開合夥人之合夥財產，已如上述，被告為歐帝公司之實際負責人，即應由被告依合夥契約之約定，興建育樂設施，處理經營系爭土地，且系爭土地因非登記於歐帝公司名下，而無法同時清算分配予各合夥人，故合夥人乃約定俟將來系爭土地經政府徵收或出賣後，再將徵收款或賣得價金分配予各合夥人或依當初合夥契約之約定給付獎勵金予投資人及全體同仁。顯見上開合夥人就系爭土地之合夥關係，與歐帝公司之合夥關係，已因歐帝公司之清算分配盈餘完成，而分開處理。就歐帝公司之營利所得雖已因清算分配盈餘完成而終結，上開合夥人間之合夥關係固不再存續；然上開合夥人公同共同之系爭土地既經合夥人另行約定「俟將來系爭土地經政府徵收或出賣後，再行分配」，則上開約定之條件（政府徵收或出賣）既未實現，亦無從再次進行分配。更且被告進行管理系爭土地時，按理亦必產生必要的管理或維護費用，似此，均有待系爭土地將來分配清算時，一併提出以計算盈虧，分配損益予各分夥人。被告抗辯合夥人之合夥尚未經清算終結，原告不得請求賠償，與實情相符，應堪採信。原告主張其就系爭土地有1/2之權利，可請求賠償云云，要無足採。
五、按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第668條、第827條第2項、第828條第2項規定自明。故在合夥清算前，除法律或契約另有規定外，合夥人中之一人或數人須得其他合夥人全體之同意，始得起訴請求，並不得獨自訴請第三人依其出資比例為給付。本件訴外人陳吳金鶯受原告所屬合夥團體之信託，登記為系爭土地之所有權人，被告與陳吳金鶯並未經合夥人同意，共同違背職務，侵害系爭土地之合夥財產，原告主張其係合夥人之一，雖非不得本於被害人身分，於刑事案件審理程序中提起附帶民事訴訟，然系爭土地係原告及被告、黃振堂、葉宗明、周清旺、黃富美等人公同共有之合夥財產，上開合夥財產既未經清算終結，則合夥人之個人損益即無法確定；此外，原告復未提出實證以資證明其另受有何損害，其主張因被告於系爭土地設定抵押權，致其個人受有損害者，即屬無法證明。
六、綜上所陳，原告既無法證明其個人受有何損害，其本於侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付161,000,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，不應准許，應予駁回。至原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
民事第三庭 法 官 郭貞秀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
書記官 陳慧玲