臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年重訴字第四七四號
原 告 庚○○
甲○○乙○○訴訟代理人 洪梅芬律師原 告 丙○○訴訟代理人 洪梅芬律師
劉志卿律師被 告 戊○○
辛○○己○○丁○○法定代理人 壬○○
葉純甫訴訟代理人 王成彬律師右當事人間，請求損害賠償事件，經本院於民國九十三年六月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告應連帶給付原告庚○○新台幣貳佰壹拾伍萬參仟柒佰參拾伍元，暨自民國八十九年七月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）、被告應連帶給付原告甲○○新台幣參佰壹拾玖萬捌仟元，暨自民國八十九年七月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）、被告應連帶給付原告丙○○新台幣貳佰萬元，暨自民國八十九年七月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（四）、被告應連帶給付原告乙○○新台幣貳佰萬元，暨自民國八十九年七月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（五）、前四項聲明，原告等願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、本件被害人江忠寬於民國（下同）八十九年七月八日十六時三十分，因腹
痛步行至成大醫院就診，經檢查後於同日十九時住院，被害人與成大醫院間定有醫療契約，自不待言，而就醫療契約之性質，依學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，是被害人江忠寬與被告成大醫院間存有委任契約，應無疑義。
（二）、被告成大醫院為法人，依其性質無法親自履行委任契約，需由其雇用之醫
師代其履行醫療行為，而被告辛○○、戊○○、己○○、丁○○於八十九年七月間均受雇於成大醫院分別擔任麻醉醫師、外科醫師、泌尿科醫師、加護病房護士等職務，被告辛○○等人履行義務依法應盡善良管理人之注意義務，並能注意，竟不注意，致被害人發生死亡結果。
（三）、１、「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置
、用藥、癒後情形及可能之不良反應。」醫師法第十二條之一定有明文。本件被告戊○○、辛○○，在被害人手術前，均未曾對被害人之家屬（即原告）說明手術之危險性、麻醉之特性及程度等，依法應告知原告等人之事項，是被告辛○○、戊○○顯有違反醫師法第十二條之一規定之義務之情事。
２、本件被告辛○○負責被害人手術前之麻醉工作，而於麻醉前從未親自訪視過被害人，被告辛○○於手術前倘盡善良管理人之注意義務定能瞭解被害人腹部腫脹之身體狀況，卻不注意，以致未能採取適合於被害人身體狀況之麻醉方式，致使被害人發生吸入性肺炎之結果，被告辛○○顯有過失，自不待言。
３、被告戊○○為負責被害人手術之醫師，其於手術前因未訪視過被害人以瞭解被害人之身體狀況，致未能於預見採取不適當之麻醉方式，將導致被害人於手術過程中發生吸入性肺炎之可能性，而於手術中採取適當預防之措施，注意保持被害人於手術中呼吸道之通暢，或於發現被害人發生吸入性肺炎之初，即能採取緊急措施以防止吸入性肺炎之擴大，被告辛○○、戊○○等二人應注意並能注意，而不注意，致令被害人之嘔吐物進入其肺部，導致被害人原本正常之肺部遭受嚴重感染（被害人手術後之胸部Ｘ光檢查結果，顯示其術後肺部已遭受嚴重污染），是被告辛○○、戊○○等二人顯有醫療過失。
４、八十九年七月十二日凌晨二時許，被害人之血壓下降，凌晨二時三十分連接被害人呼吸器之呼吸管漏氣，此時值班之醫師及護士（即被告己○○、丁○○），應盡善良管理人之注意義務，採取適當之處置，例如立即為被害人更換新的呼吸管，以防止漏氣情形繼續發生，渠等竟不為之，坐任被害人之呼吸管漏氣缺氧達四十五分鐘之久，直至凌晨三時十五分被害人因長時間缺氧而喪失意識時，渠等二人始為被害人更換新管，而一般人缺氧三分鐘即會昏迷，何況是靠呼吸器維生之被害人？是被告己○○、丁○○顯然違反善良管理人之注意義務，而有醫療過失至明。
（四）、本件被害人與被告成大醫院間成立有醫療契約（委任契約），已如前述，
被告成大醫院關於醫療行為之給付，不僅未能治癒被害人之疾病，尚侵害被害人之生命之人格權，導致被害人死亡之結果，被告成大醫院給付之醫療行為顯有瑕疵（即為學者所稱之加害給付），而被告辛○○、戊○○、己○○、丁○○受雇於被告成大醫院，為被告成大醫院之代理人或使用人，渠等關於履行醫療行為之過失，依民法第二百二十四條之規定，被告成大醫院應與自己之過失負同一責任，是原告等人自得依民法不完全給付之法律關係，請求被告成大醫院負債務不履行之損害賠償責任。
（五）、被告等人涉嫌業務過失致死罪部分，原檢察官雖以九十一年度偵續字第三
七號不起訴處分書，對被告戊○○、辛○○、己○○、丁○○處分不起訴，無非以行政院衛生署醫事審議委員會、高雄醫學院鑑定意見與鑑定證人劉景勳之證述為其立論基礎，惟原檢察官之不起訴處分書所據之鑑定意見及鑑定證人之證詞，對於台灣高等法院台南分院檢察署九十一年度議字第二三一號檢察長命令發回續行偵查之諸多待證事項，不僅未見說明，上開鑑定報告且有相互矛盾之處，原檢察官上開不起訴處分書，顯然未盡調查之能事，率爾據該矛盾、疏漏不全之鑑定報告及證詞為不起訴處分，該不起訴處分顯有應予調查之證據而未調查、不載理由及理由矛盾之違法：
１、被告戊○○、辛○○為被害人江忠寬開刀時，是否疏未注意先親自訪視，瞭解被害人病歷資料，及分析麻醉性質、程度及危險性病先將被害人胃內物抽空，行清醒插管以預防吸入性肺炎之發生，致手術過程中引發嚴重吸入性肺炎，轉入加護病房，原檢察官所據之行政院醫事審議委員會上開鑑定報告，皆未就前揭待證事實予以說明。
２、本件原檢察官雖肯認江忠寬應係於麻醉期間即發生有吸入性肺炎之事實，然卻以行政院醫事審議委員會：「因腸阻塞手術的病患，麻醉之危險性本來就較高，即使麻醉醫師已盡到注意之責，仍無法保證完全避免吸入性肺炎發生」，認被告辛○○對於防止吸入性肺炎之發生，已盡其注意義務云云，然據合記出版社鄭日義醫生所著「實用外科」第九四頁載有：胃部飽滿的病人在他無法自行處理其嘔吐物時，需要特殊的處置，這已有許多方法，防止吸入嘔吐物最安全的方法是在病人清醒時放入氣管內管。及馮永翔醫師譯「圖解外科手術」第三頁亦載有：對一位滿胃的病人，應直到在局部麻醉下，插入一根有袖口的氧氣管來保護呼吸道後，才可以施行全身麻醉。這些危險，一位有能力的麻醉醫生都可避免其發生或減輕其程度。另據奇美醫院醫學研究部中華民國疼痛醫學會函覆聲請人之意見表示：「手術吸入性肺炎多發生於：Ｃ．空腹時間不足者，發生率二十五年前為25％降到今日不足０．１％，因器械進步改善。」。綜上，行政院醫事審議委員會鑑定意見是否屬實？已有可疑。則腸阻塞之病患麻醉之危險性如何？麻醉過程中予以適當處置能否防止吸入性肺炎之發生？防止程度如何？被告辛○○有何適當處理之行為？即非無疑，原檢察官就此疑問不獨未予調查，對於被告辛○○有何已盡注意義務之行為，亦未有任何之說明，更執此相互矛盾之鑑定報告作為不起訴處分之論據，其證據力之判斷顯與論理法則有違，該不起訴處分顯有適用法則不當之違法。
３、八十九年七月十一日被害人於加護病房使用中之氧氣管有漏氣情形，是否應立即更換新管，以避免病情惡化？果被告己○○當時立即更換新管，是否能避免被害人因缺氧而造成嚴重昏迷，加速病情惡化？上開待證事實攸關被告己○○、丁○○之延緩處置是否涉有業務過失之重要事項，然上開行政院醫事審議委員會就此部分事實皆未加以說明，是該鑑定報告顯有疏漏之處，而原檢察官就此部分亦未予調查，顯有應調查之證據而未調查之違法。
（六）、台灣高等法院台南分院檢察署檢察長，駁回再議之處分，無非以行政院醫
事審議委員會之鑑定報告及鑑定證人劉景勳之證詞，僅以吸入性肺炎係甚難預防其發生之病症為由，遽認被告辛○○已盡其注意義務，惟上開證詞顯然與高雄醫學院之鑑定報告有所矛盾，已如上述。
（七）、綜觀高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學院）（九一）高醫附
秘字第三０八一號鑑定報告之鑑定結果不僅疏漏不周，亦有前後矛盾之處：
１、高雄醫學院之鑑定報告以：江忠寬所使用之麻醉誘導方法是一種快速誘導氣管內置管方法，本可應用在沒有空腹、腸阻塞的病患，只要在置管時給予適當之處理，應可減少胃內物流回之情況云云，固屬的論，然上開鑑定意見顯然與行政院醫事審議委員會：「因腸阻塞手術的病患，麻醉之危險性本來就較高，即使麻醉醫師已盡到注意之責，仍無法保證完全避免吸入性肺炎發生」之鑑定意見，及鑑定證人法醫研究所醫師劉景勳之證詞相互矛盾。
２、高雄醫學院上開鑑定報告：被害人於七月十二日凌晨二時三十分許，發生氣管內插管漏氣及滑脫之情形後，醫師及護士當時有檢查呼吸器及將插管重新固定，乃一正確處理程序，至後來病患情況發生變化立即給予重新插管，病患意識亦有恢復，未有腦部嚴重缺氧之情形云云，然就結果觀察之，果被告等二人當時有檢查呼吸器及將插管重新固定，為一正確處理程序，則何以於四十五分鐘後即發生被害人意識喪失、心跳及血壓下降之結果？此顯與一般人之生活經驗有違。
３、再者，被告己○○當時係第一年或第二年住院醫生，僅在學習訓練階段，且係泌尿科實習生，其對於胸、內科應非專業，而被告丁○○為護士，渠等是否具備判斷氧氣管漏氣應予重新固定不需換新管之專業能力？不無疑問。
４、據成大醫院醫師許立民之記載：病人因麻醉用藥後，誘導期間導致吸入性肺炎而住進加護病房；另記載有懷疑手術時期導致吸入性肺炎；成大醫院醫師陳俊生記載：被害人在麻醉誘導後，插入氣管內管前發生吸入性肺炎進行麻醉，另載有肯定吸入性肺炎；又八十九年七月十二日病歷記錄記載：被害人係手術後發生休克，低血氧症，懷疑手術期間造成吸入性肺炎。另成大醫院醫師黃國倉及被告戊○○共同記載：被害人在麻醉誘導期時發生吸入性肺炎，造成急性呼吸道窘迫症和肺水腫等語，被害人於麻醉期即發生有吸入性肺炎之事實，業經台灣高等法院台南分院檢察署檢察長予以肯認（詳見台灣高等法院台南分院檢察署九十一年度議字第二三一號檢察長命令，第二頁）。
（八）、 鑑定證人劉景勳之鑑定資格及證述有疑議：
１、就證人劉景勳民國九十二年一月十五日，於台灣台南地方法院檢察署訊問筆錄之記載觀之，遍閱該日之筆錄，並無任何證人劉景勳職業、任職單位之記載，則劉員是否任職於法醫研究所？是否為適格之鑑定證人即非無疑。其次，縱證人係任職於法醫研究所，然本件被告涉嫌業務過失部分，台南地檢署曾函詢法務部法醫研究所，就本件醫療糾紛提供鑑定一事，經法務部法醫研究所於九十一年九月四日以法醫秘字第零九一０００二九八四號函覆以：「醫療糾紛鑑定業務與本所組織條例規定執掌不符，歉難照辦。」等語，法醫研究所既曾函覆以無法提供醫療糾紛之鑑定，何以於該所任職之劉景勳復又就本件為鑑定證人？證人於本案究以何種身份擔任鑑定證人？劉員其所為之證詞能否代表該單位？若劉員以私人身份，參與本案之鑑定，則是否任一醫師均能成為本案之鑑定證人，失卻鑑定人所應具客觀、專業、公正之立場，其所為之證述是否具證據能力，不無疑問。
２、本件被告等四人是否涉有業務過失之醫學爭點，涉及麻醉專科、外科及胸腔內科等專門學科，而證人劉景勳，是否為兼跨上開三門專業學科之專科醫師資格或專業知識？其所為之證述，能否做為被告並無業務過失之有利證據，殊有疑義。
３、鑑定證人劉景勳關於吸入性肺炎很難防護之證述，是否屬實？已有可疑，所據之理論基礎為何？未見鑑定證人說明。而本件被告辛○○之麻醉手術在麻醉誘導期時，引發吸入性肺炎是否因麻醉用藥措施不當所導致？如在麻醉前將被害人胃內物抽空，行清醒插管是否仍無法避免吸入性肺炎？上開待證事實攸關被告醫療過程有無過失，然鑑定證人之證詞就上開待證事實之說明付之闕如。退而言之，果吸入性肺炎係甚難預防之病症，則被告辛○○應盡較高之注意義務，此與奇美醫院上開函覆以：「麻醉醫師在病患手術時，扮演一位內科醫師通盤考量病患全身狀況」等語意見相符，而鑑定證人對於被告辛○○有何已盡注意義務之行為，亦未有任何之說明，其證詞顯有不完備之處，而有調查之必要。
４、鑑定證人證稱：「（問：本件醫療流程那些有不妥？）答：醫療照病歷來看，沒有不妥之處。」云云，然鑑定證人上開證詞顯然與事實不符，不足採信，蓋被害人於八十九年七月九日之用藥：Dulcolax及Lactulose，經聲請人查證於藥商及醫療單位之結果，證實上開二種藥物，確實不能用於腸阻塞之患者，被害人既為腸阻塞之患者，被告醫院竟將上開藥物誤使被害人服用，被告醫院有明顯之過失，醫療行為豈是「沒有不妥」可言？鑑定證人之證詞，顯有不實，不足採信。
５、鑑定證人復證稱：「．．．，麻醉照會紀錄出現疑似吸入性肺炎字句，該記錄因為手術前完成，．．．。」云云，鑑定證人似肯認本件被害人有發生吸入性肺炎，然發生吸入性肺炎之時間點，鑑定證人認為係在手術前。然就被告戊○○九十二年一月七日檢察官訊問時供稱：「手術時有懷疑吸入性肺炎；（問：為何辛○○說他有告訴你有吸入性肺炎？）答：是我要開刀時才告知。」云云，隨後復供稱：「病患死亡原因不是吸入性肺炎，是因為依據病患Ｘ光片發現並無吸入性肺炎之徵兆，吸入性肺炎當初只是懷疑。」云云，被告戊○○前稱本件懷疑有吸入性肺炎之發生，後又稱並無吸入性肺炎之發生，則本件被害人是否發生吸入性肺炎，不無可疑，若有發生，發生之時點為何？係在手術前或手術中？被告前後供述矛盾，為釐清事實之真相，鑑定證人有進一步說明之必要。
６、檢察官問及：「有吸入性肺炎如果不接受手術，是否有其他後遺症？」鑑定證人答以：「依當時情況病人已出現腸阻塞現象，若不手術可能因腸阻塞之併發症死亡。」云云，鑑定證人上開證詞顯然是答非所問，蓋：
㈠、八十九年七月八日下午四時三十分許，被害人江中寬係自行步行至成大醫院就醫，晚間七時許經成大醫院安排住院，經多位親往診視之醫師包含內科醫師黃敏信均建議先作大腸鏡檢查，以確定病因再決定治療方式，只有一名外科住院醫師張家豪建議作剖腹探查以確定病因，而被害人係排訂在七月十日作大腸鏡檢查。為配合該項大腸鏡檢，院方於七月九日上午要求被害人灌腸，同日下午要求被害人吃瀉劑及喝下二千西西開水，並將用來引流之鼻胃管關閉近五小時，致被害人腹部疼痛加劇，腫脹情況嚴重，此乃始決定開刀之主要原因，而非被害人原來之情況即有接受外科手術之必要，是在七月十日作大腸鏡檢查前，尚不能確定病因，被害人江忠寬豈有如鑑定證人所述不手術可能因腸阻塞之併發症死亡之可能？
㈡、其次，依鑑定證人上開證述之意，係指被害人縱非死於吸入性肺炎，亦可能因腸阻塞之併發症死亡？然鑑定證人隨後又證稱：（問：死亡證明書上寫大腸癌併腸阻塞是否於手術後排除？）答：應該手術後排除。」等語，而大腸癌併腸阻塞既已於手術後排除則被害人死亡之真正原因應係吸入性肺炎導致呼吸衰竭致死，應屬無疑。
㈢、再者，鑑定證人證稱：被害人可能因腸阻塞之併發症死亡，然被害人於手術前尚要作大腸鏡檢查以確定病因，已如前述，則鑑定證人上開證詞所據為何？即有說明之必要，蓋此涉及被害人真正死亡原因為何？被告等人之業務過失是否造成被害人死亡之原因？等重要爭點，是鑑定證人有進一步說明之必要。
７、就被告己○○、丁○○有無過失部分，檢察官問以：「就病歷來看，重新插管有無疏失？答：應該沒有疏失」云云，然：
㈠、就結果觀察之，果被告等二人當時有檢查呼吸器及將插管重新固定，為一正確處理程序，則何以於四十五分鐘後即發生被害人意識喪失、心跳及血壓下降之結果？此不獨與一般人之生活經驗有違，此部分則未見鑑定證人予以說明，該證詞顯有未盡周全之處。
㈡、被告己○○於九十年四月十八日檢察官訊問時供稱：「．．．，當時病人已呈現病危狀況，他嚴重呼吸衰竭，必須給百分之百的氧氣，．．．，靠呼吸器維生，．．．，所以我認為就算喉頭有聽到雜音，漏氣也不是很嚴重，．．．，一直到三點十五分，病患忽然意識模糊，心跳下降，．．．。」等語，被告明知被害人係靠呼吸器維生者，竟坐視被害人呼吸器漏氣達四十五鐘之久，況且被告己○○於當時僅是第二年之住院醫生，且是泌尿科之實習醫生，被告有何胸腔科之專業可言？
㈢、被告己○○又自承：「（問：為何到了三點十五分病人已陷入昏迷才又更換氣管，不是更危險？）答：當時病人之精神狀況、病情已有改變，不處置不行，我們不更換，他可能會更危險。」等語，足證被告己○○於被害人氣管內管漏氣時，未予立即更換新管係錯誤之處置，否則何以發生更危險之結果，而當天加護病房使用中之氧氣管有漏氣情形，是否應立即更換新管，以避免病情惡化？果被告己○○當時立即更換新管，是否能避免被害人因缺氧而造成嚴重昏迷，加速病情惡化？上開待證事實攸關被告己○○、丁○○之延緩處置是否涉有業務過失之重要事項，然鑑定證人就此部分事實皆未加以說明，是該證述顯有疏漏之處。
（九）、就被害人於八十九年七月十三日至同年月十五日所使用之藥物有編號六十
二、六十三之藥物，而據成大醫院專用處分箋之記載Ｂ：確切療法：住院後出現明確嚴重感染症狀，如六十二－有組織感染，經細菌培養證實者；六十三有肺炎，經胸部Ｘ光檢查證實者，果被害人未經胸部Ｘ光檢查證明有吸入性肺炎感染，何以使用編號六十二、六十三之用藥？又果如被告所辯，被害人之死因係因大腸癌併腸阻塞引起敗血症，何以未見使用編號六十一（有敗血症，經血液培養證實者）之藥物，凡此均足證被害人於手術中確實有發生吸入性肺炎之事實，被害人確係因吸入性肺炎致死，被告所辯，均係卸責之詞。
（十）、被害人是否因吸入性肺炎導致發生死亡之結果，換言之，吸入性肺炎與被
害人之死亡間有無因果關係之問題，據鑑定證人劉景勳於台灣台南地方法院檢察署九十二年一月十五日庭訊時證稱：「有，有可能。」等語，足證被害人之死亡與吸入性肺炎之發生有因果關係。
（十一）本件蒙鈞長惠予函送三軍總醫院鑑定，然原告以為鑑定結果多有疏漏之處，實難以接受該份鑑定結果，認為有補充鑑定之必要：
Ａ、麻醉部分：江忠寬在手術麻醉之期間，有無造成吸入性肺炎？
１、鑑定人廖文進針對麻醉部分之鑑定意見二、「（略）顯示麻醉及手術過程當中已有吸入性肺炎的可能抑或有其他因素導致血氧飽和度變差。而且，從術後胸部Ｘ光立即顯示有顯著肺炎現象。」等語，鑑定人廖文進亦認為被害人江忠寬於手術過程中有吸入性肺炎之現象，然其又推論吸入性肺炎於麻醉前可能已經存在云云，實有前後矛盾，而依放射學余之泳、徐先和醫師之鑑定意見：八十九年七月八日術前胸腔Ｘ光片：無明顯發炎現象，（略），可導因於肺間質纖維化，輕微浸潤或正常之肺間質重疊陰影，是被害人於手術前並無吸入性肺炎之情形，而廖文進醫師以無麻醉前一天及當天麻醉前之胸部Ｘ光片可作比較或佐證云云，然本件經鈞長諭令被告提出被害人胸腔Ｘ光片併送鑑定，被告等人故意隱匿不提出，是本件有令被告等人提出麻醉前一天及當天之胸部X光片以確定吸入性肺炎發生之時點。
２、根據放射診斷部余之泳、徐先和醫師之鑑定意見：三、病患胸腔Ｘ光片系列之評估：八十九年七月十日（略），最可能之影像診斷為吸入性肺炎導致之成人呼吸道窘迫症（ARDS）等語，可確定被害人江忠寬確於手術中發生吸入性肺炎，而吸入性肺炎不排除有導致敗血症之可能，且被告醫院對被害人血液細菌培養，均未培養出細菌，則鑑定人廖文進以為病患有敗血症現象之時點為何？是否為七月十四日至七月十九日間？是否因吸入性肺炎導致敗血症之可能？
３、倘經鑑定後被害人確係於手術中發生吸入性肺炎，則被告辛○○是否有應注意而不注意防止吸入性肺炎發生之過失？
Ｂ、外科部分：何謂成人呼吸窘迫症？與吸入性肺炎有何關係？鑑定人鑑定意見六、（略）於手術後也會診胸腔科專家及感染科醫師，經數日的觀察結論為成人呼吸窘迫症的可能性較大。至於吸入性肺炎因無臨床證據足以證實，且細菌學血液培養亦無發現，故可能性極微云云，然據放射學診斷部分意見確為吸入性肺炎導致之成人呼吸窘迫症等語，針對此部分矛盾之意見，鑑定人實有詳細說明之必要。
Ｃ、漏未鑑定部分：導致被害人江忠寬心肺衰竭之原因本件鑑定機關既認定被害人死亡原因為敗血症，則針對原告質疑被告成大醫院違反告知義務？是否有行政上疏失？及被害人血液並未有細菌培養，則鑑定人如何能斷定被害人死亡原因為敗血症？又被害人發生敗血症之原因為何等問題，鑑定人均未為說明，應有補充鑑定之必要。
Ｄ、本件各次鑑定機關所為之鑑定結果，不僅彼此互相矛盾，亦多有自相矛盾、含混不明之處，究其原因，極有可能係因為：本件被害人江忠寬如依一般正常無過失之麻醉、手術，切除大腸腫瘤及阻塞部分，不致令其在術後十日內死亡，推敲其致死原因，若非外科醫師手術失敗，引致腹部內仍存在嚴重阻塞，導致術後發炎，因敗血症而死亡，即係麻醉醫師在麻醉過程當中，因未盡注意義務，致患者因吸入性肺炎導致術後因敗血症而死亡。然查，三軍總醫院之急診外科，認定本件手術之外科醫師並無醫療過失，惟三總之麻醉部，則又認定本件麻醉醫師並無醫療過失，醫醫相護，可見一般。
（十三）本件被害人江忠寬並無延誤診治之責任，被告辯稱被害人應負延誤診治之責任，與事實不符。被害人之所以需開刀之主要原因，實係因被告成大醫院醫療用藥之疏失所致，蓋被害人於八十九年七月九日之用藥：Dulcolax及Lactulose，經聲請人查證於藥商及醫療單位之結果，證實上開二種藥物，確實不能用於腸阻塞之患者，使用Dulcolax之副作用會發生腹部不適、包括絞痛與腹痛；使用Lactulose之副作用亦是會發生腹痛及腹瀉，因被告醫院錯誤之用藥，導致被害人腹痛加劇，始有手術治療之必要。
（十四）就被告抗辯所為之陳述：１被告戊○○部分：
㈠、被告辯稱被害人死亡原因為大腸癌併腸阻塞引起敗血症及心肺衰竭致死云云，惟據鑑定證人劉景勳證稱：「（問：死亡證明書上寫大腸癌併腸阻塞是否於手術後排除？）答：應該手術後排除。」等語，又被害人果係因敗血症死亡，何以所有之用藥上，不見有預防敗血症之用藥？被告之醫療行為若非有疏失，被告何需為掩飾業務過失，而為偽造文書虛偽之記載。
㈡、被告辯稱被害人並無發生吸入性肺炎，其死亡即與麻醉方式無關云云，然被害人有發生吸入性肺炎一節，業經檢察官認定屬實，被告所辯顯為卸責之詞，被害人既有發生吸入性肺炎，而該吸入性肺炎係因被告張倍榮麻醉不當所引起者，且該吸入性肺炎與被害人之死亡有因果關係，亦經鑑定證人劉景勳予以肯認，則被告應善盡其舉證責任，舉證證明其有何已盡防止吸入性肺炎發生之行為。
㈢、被告一再辯稱被害人係緊急刀，所以無從於術前訪視被害人云云，然被害人所施行之手術並非緊急刀，已如前述，至於「麻醉前評估訪視單」中所載之「吸入性肺炎」，乃是事後所加註，並非被告辛○○在麻醉前確實有進行術前評估，此由被害人江忠寬之身高竟載為「160㎝」、體重67㎏」與實際情形相去甚遠即為明證。蓋江忠寬在開刀手術之後，七月十九日之體重尚有73.5㎏、身高170㎝，有該日之醫囑單可稽，在在證明被告辛○○為掩飾其麻醉不當造成被害人吸入性肺炎之事實，事後與被告戊○○共同偽造該紙「麻醉訪視評估單」之記載，是被告戊○○、辛○○為被害人開刀時，是否疏未注意先親自訪視，瞭解被害人病歷記錄，及分析麻醉性質、程度及危險性並先將被害人胃內抽空，行清醒插管以預防吸入性肺炎之發生，致手術過程中引發嚴重吸入性肺炎等待證事項，即攸關引發被害人吸入性肺炎之真正原因如何及被告戊○○、辛○○手術過程中有無採取適當之措施及善盡充分注意之責任以防止吸入性肺炎發生等等，則均未見被告予以說明。
㈣、被告辛○○迭稱：被害人並無發生吸入性肺炎一節，並非事實，已如前述。被告復辯稱基於專業考量，對於被害人採取適當之麻醉誘導方式云云，然原告否認之，蓋：被告辛○○所稱使用適當之麻醉誘導方式為何？未見於病歷上有所記載，此其一。其二，據被告戊○○於九十二年一月七日庭訊時供稱：「（問：腸阻塞要預防吸入性肺炎，如何防患？）答：就外科立場，要放鼻胃管。」等語，而就被告辛○○所稱之適當之麻醉誘導方式，並未見有放置鼻胃管之動作，顯見被告之麻醉方式已有疏失。
㈤、被告復辯稱無法百分之百排除胃飽漲病人的可能性云云，原告否認之，請被告舉證證明。
㈥、就被告辛○○於施行手術時是否有麻醉專科醫師執造之疑義，依行政院衛生署公佈之「麻醉科專科醫師甄審原則」第二條第一項規定：醫師符合左列各款資格之一者，得參加麻醉科專科醫師甄審：（一）凡在麻醉科專科醫師訓練醫院完成四年以上之麻醉科臨床訓練並取得該醫院訓練期滿之證明文件者。而據原告向行政院衛生署查詢之結果，被告於八十五年四月二十七日取得醫師證書，然卻於八十八年十一月一日（在取得醫師執造後三年七個月後）即取得麻醉科專科醫師證書，被告於取得醫師執造後尚未滿四年，卻能取得麻醉科專科醫師證書，該證書之核發，違反前開行政院衛生署頒佈之「麻醉科專科醫師甄審原則」第二條第一項規定，則被告辛○○係如何取得該麻醉科專科醫師執照者，顯有疑義。
２、就被告己○○、丁○○部分：
㈠、被害人於八十九年七月十二日凌晨二時三十分於加護病房內發生呼吸器之呼吸管漏氣時，並無所謂之呼吸治療師與被告己○○共同處理之情事，此從病歷之上從未出現有呼吸治療師相關之記載可證，復從被告林憲雄於九十年四月十八日地檢署庭訊時供稱：「當時呂小姐懷疑氣管有漏氣時是二點半，我馬上過去評估包括氣管內管的位置、氣囊飽和度，．
．．，我一直與呂小姐待在旁邊，注意是否有漏氣，（略）」等語，亦可證並無被告所辯之被告己○○與呼吸治療師共同處理之情事。
㈡、被告己○○於檢察署九十年四月十八日庭訊時復供稱：「．．．病人他嚴重呼吸衰竭，必須給百分之百之氧氣，靠呼吸器在維生，（略）。」，而從當日之護理記錄記載：「凌晨二時三十分，呼吸管有滑脫情形予以重新固定後，漏氣情形仍未改善，且呼吸器顯示每分鐘換氧量過低，告知醫師己○○。」等語，顯示在當日凌晨二時三十分前被害人之呼吸管即有滑脫之情形，被告丁○○竟僅將呼吸管予以重新固定，且未馬上通知被告己○○，直至呼吸器顯示被害人每分鐘換氧量過低時才通知被告己○○，而被告己○○明知應給予被害人百分之百之氧氣，在呼吸管漏氣時，且已經被告丁○○予以重新固定後，漏氣情形仍未改善的情況下，竟未予馬上更換新管，被害人因長時間缺氧導致意識喪失、血壓及心跳下降後始予以更換新管，被害人顯係因長時間缺氧以致病情嚴重惡化，導致死亡，被告丁○○、己○○之過失顯而易見。
㈢、據被告丁○○九十二年一月七日地檢署庭訊時供稱：「（問：為何四十五分鐘後再重新插管？）答：重新打空氣後，病人生命跡象都很穩定，一段時間之後，病人又有生命不穩定現象，決定重新再插管。異常是當時病人突然昏迷，血壓下降，昏迷是換管前發生」等語，足證被害人係因長時間缺氧昏迷導致病情惡化，被告辯稱被害人並未昏迷，病人因疾病進展上之變化，突然的意識不清云云，顯非事實，果被害人係因疾病之變化導致昏迷，為何在重新插管氧氣供應充足後，病人意識又恢復清醒？
㈣、被告辯稱整個過程家屬均在旁陪伴云云，與事實不符，蓋一般而言，醫院之加護病房，並不允許家屬鎮日陪伴，一天之中約僅有二次之探視時間，其他時間家屬多在加護病房之家屬休息室等候，此亦為一般人所習知者，再從當日護理記錄之記載：「凌晨五時十四分，．．．，情緒仍不穩定，家屬陪伴中。」等語，足證被害人之家屬於五時十四分始進入加護病房陪伴，而從凌晨二時三十分，被害人呼吸管漏氣前，至三時十五分被害人重新更換新管時，被害人家屬並未有在加護病房之紀錄，更遑論經家屬同意始更換新管之情事。
㈤、被告己○○、丁○○遲誤四十五分鐘始更換新管是否與被害人之死亡有因果關係一事，鑑定證人劉景勳於檢察署庭訊時證稱：「這個問題是跟他的死因是有關係的。」等語，足以證明被告所辯，均為卸責之詞，不足採信。
（十五）本件被告等人確有過失，原告爰依消費者保護法、民法侵權行為、及民法第二百二十七條、第二百二十七條之一不完全給付之法律關係，提起本訴，請求被告連帶給付：１原告庚○○二百十五萬三千七百三十五元其中含養扶養金十五萬三千七百三十五元（其計算方法為九十年綜合所得稅扶養親屬寬減額七萬四千元乘以．八三一年，再乘以四之一）及精神慰問金二百萬元；２原告甲○○三百十九萬八千元（喪葬費九十九萬八千元，醫藥費二十萬元及二百萬元之精神慰藉金）；３原告丙○○、乙○○各二百萬元（精神慰藉金二百萬元），且被告等並應消費者保護法第五十一條規定賠償原告等所受損害額一倍之懲罰性賠償金。
三、證據：提出（一）、戶籍謄本乙份。
（二）、喪葬費收據影本兩份。
（三）、江忠寬之病歷資料。
（四）、奇美醫院醫學研究部函復意見影本一份。
（五）、護理紀錄影本一份。
（六）、藥物說明影本一份。
（七）、成功大學醫學院附設醫院病歷。
（八）、醫囑單影本一份。
（九）、九十年四月十八日台南地檢署訊問筆錄影本一份。
（十）、行政院衛生署公布之「麻醉科專科醫師甄審原則」條文（結文）影本乙份。
（十一）、成功大學醫學院附設醫院出院病歷摘要影本一份、病歷專
用紙影本一份、八九年七月十二日病歷影本一份、會診單一份、抗微生物製劑專用處分簽影本一份、病歷影本一份。
（十二）、錄音帶一捲、錄音譯文一份為證。
（十三）、聲請訊問證人劉景勳、吳定家。
（十四）、聲請將本件送請國防大學國防醫學院三軍總醫院鑑定被告等人是否有醫療過失。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）、本件為江忠寬醫治之醫療人員所為醫療行為無過失：添１、原告曾向台南地方法院檢察署對辛○○、己○○、戊○○、丁○○等提
出告訴，經該署以九十二年偵續字第三七號處分不起訴，台南地檢署將本件送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認病患江忠寬於八十九年七月三日腹痛及腹脹求診，初步診斷為腸阻塞，七月五日經電腦斷層檢查疑原因為大腸癌，醫師自同日起即建議住院，遭家屬拒絕，延至七月八日始住院時，內科治療已無法控制病情，手術治療是惟一方法，病患於七月十日始同意手術，腸阻塞之狀態已維持一星期，已影響手術之成功率，病患本身應有延誤診治之責任。病患於麻醉前已有鼻胃管引流且有七月九日、十日之護理記錄記載引流量，七月十日之麻醉記錄亦登載抽液一千八百西西。腸阻塞手術之病患，麻醉之危險性原本較高，即使麻醉醫師已盡應注意之義務，仍無法保證完全避免吸入性肺炎之發生。七月十二日凌晨病患在加護病房發生氣管插管滑脫、漏氣現象，依病患當時狀況，貿然重新插管，確有其風險，值班醫師、護士依其專業判斷，先將插管重新固定，乃合理之處置，並未違反醫療原則，嗣病患意識變化，血壓下降，而予重新插管，病患即恢復意識，依其後數日之護理記錄，病患並未發生腦部缺氧嚴重呈昏迷腦死現象之情形，是被告四人對於江忠寬之醫療及護理並無疏失，（九十年十月三十一日第九０一八一號鑑定意見書可稽）。本件既無醫療疏失，原告之請求應無理由。
（二）、關於被告戊○○部分：
１、原告指戊○○手術前未訪視過被害人以瞭解被害人之身體狀況乙節與事實不符，蓋當日早上被告已在手術房中執行手術，江忠寬之媳婦（本院護理人員）打電話進手術室，拜託被告幫江某執行手術。被告告之現已排定五例手術，無法分身，當天亦非被告值班。之後該媳婦拜託急診室護理長與開刀房督導親自至被告身邊請託，被告告之無法馬上幫江某開刀，若以緊急手術執行，只有請總醫師先開始，被告再利用空檔時間過去，江某家屬同意後，被告才答應為江某手術，所以並非被告術前有故意或過失不去訪視病人，而是被告無法前去訪視，家屬當時亦同意。查被告在成大醫院手術之案例，小至皮膚腫瘤均會詳細解說，故原告此部分之指摘與事實不符。
添２、所謂疑似吸入性肺炎應依所發生的可能性加以判斷。術前置放鼻胃管予
以引流是所有腸阻塞患者都必須接受之步驟，此案病人亦有接受鼻胃管引流，以預防吸入性肺炎，術後追蹤之Ｘ光片並未發現吸入性肺炎，乃是呈現敗血症之急性肺部窘迫症，致使氧氣交換不佳，此種情形在文獻均有記載，所以麻醉當時麻醉醫師之預防措施及術前鼻胃管引流已有預防成效，且被告及麻醉醫師的確已注意且避免吸入性肺炎，故無醫療疏失。添
３、本案發生期間，被告每日查房均有告之原告病患之病情，所有變化亦有告知家屬，且記載於病歷，病人死因確為大腸癌併阻塞引起敗血症及心肺衰竭致死。被告並無偽造文書之情事，家屬於病人死後一週要求被告開立診斷書為：腸阻塞，為被告所拒絕。本例之前因後果均記載於病歷且家屬當時亦拷貝全份病歷，所有之刑事案件乃發生於半年以後，被告及其他醫師，根本不可能預製虛偽不實之病歷。病人之媳婦乃本院員工，且有十幾位主治醫師受任治療病患，被告根本沒想過會被告，怎會預為偽造病歷？
（三）、關於辛○○部分：１、被告訪視江某乃是病患送至開刀房門口處之時，因本件手術乃急診刀，
而非常規刀，被告指責本人未於前一日去訪視病人，是不合理的指責，因為於手術前一日，本人並無法預知隔日會有什麼急診刀要進行。
２、至於未採取適合於被害人身體狀況之麻醉方式致使被害人發生吸入性肺炎等指控，亦不符實情。被告於手術前親自問江忠寬先生病史時，江某曾答以腹漲難忍，自該日早上至入開刀房前曾嘔吐三次，且嘔吐量皆不少，被告根據病患這項說詞，及其臨床症狀，如呼吸較喘大於每分鐘二十次及無法平躺，因腹漲嚴重會壓迫橫膈膜，使得病人呼吸困難，血氧濃度偏低，供給氧氣後，並無法達到１００％的血氧濃度，即懷疑有術前的吸入性肺炎，因病患反覆性嘔吐造成，並將此特殊情況，於麻醉前訪視單上註明疑似吸入性肺炎，此可由病歷記載佐證。添
３、 致於有無吸入性肺炎的診斷，仍僅有疑義。蓋吸入性肺炎除了有吸入異
物的事實之外，由胸部Ｘ光片可以證明。例如好發於右側肺葉（右肺中葉３２％、右肺下葉６０％）有Ｐｎｅｕｍｐｎｉａ Ｐａｔｃｈ（肺炎斑塊）等等。唯根據病患手術後所照的胸部Ｘ光片，乃雙側瀰漫性顯影增加，並不侷限右側，且無明顯的肺炎斑塊呈現。至於手術前所照的胸部Ｘ光片，乃病患反覆性嘔吐之前所攝，故亦無明顯的肺炎斑塊，故病患胸部Ｘ光片並非吸入性肺炎的典型表現，病歷亦記載此徵兆只能診斷，急性呼吸窘迫症候群，並無法證實為吸入性肺炎。
添 ４、如前所述，疑似吸入性肺炎的診斷，乃是被告由病患自述病史、病歷記
錄及臨床表現所做的推測，並據此告知外科醫師，希望外科醫師在抗生素選擇上多考慮厭氧性細菌的抗生素，因吸入性肺炎常合併厭氧菌感染，其出發點亦是為病患著想，若因此被曲解為麻醉中因嘔吐引起吸入性肺炎殊非公允。添
５、原告所指出防止吸入性嘔吐物最安全的方法是在病人清醒時放入氣管內管的論述，並非所有麻醉學專家所公認的，由有關肺部吸入性異物的回顧文獻的第一頁中段記載：Ａｗａｋｅ ｔｒａｃｈｅａｌ Ｉｎｔｕｂａｔｉｏｎ ｉｓ ｎｏｔ ａｌｗａｙｓ ｍｅｎｔｉｏｎｅｄｉ
ｎ １９９０９６ ｔｅｘｔｂｏｏｋｓ可知清醒時放入氣管內管也有相當高的危險性，故近年來（0000－00年）教科書中，不一定提及以此方法來防止肺部吸入異物，至於清醒時放入氣管內管的危險性，至少包括因插管產生血壓高、眼壓高、腦壓高、腹內壓高的併發症，包括腦中風及再一次嘔吐，且亦可能引發大量嘔吐物而造成吸入性肺炎，是故有關麻醉方式乃基於專業考量，並非如原告所述，未能採取適合於被害人身體狀況之麻醉方式。
６、被告對此病患的麻醉誘導方式略述如下：預先給予病人純氧換氣（Ｐｒｅ－ｏｘｙｇｅｎａｔｉｏｎ）再由胃管儘量抽吸胃內容物（ＮＧｓｕｃｔｉｏｎ）用環狀軟骨壓迫法（Ｓｅｌｌｉｃｋｓ ｍａｎｅｕ
ｖｅｒ ｏｒ ｃｒｉｃｏｉｄ Ｐｒｅｓｓｕｒｅ）合併快速誘導插管。以上三種方式，皆是麻醉學科專書所建議的預防胃排空不全病患嘔吐的方式。
７、根據當日麻醉進行時，並未發生病患嘔吐的情形。雖病患口中之部份黃色黏液乃當日上午病患曾三次劇烈嘔吐所殘留，故被告就本案已做到該注意之能事，也作了適當的預防措施，並且有效的阻止病患在麻醉誘導危險期所可能產生的嘔吐，應已盡身為醫者所應盡之責任與義務。
８、腸阻塞的麻醉危險，可能有（1）、嘔吐造成吸入性肺炎（2）、電解質、離子不平衡（3）、引發嚴重敗血症感染（4）、腸壞死造成上述問題更惡化（5）、生命徵象不穩定易有低血壓、心律不整出現。添
９、麻醉誘導方式可採取一些預防措施，但無法百分之百排除胃飽漲病人的可能性，即便已做了萬全準備。添
１０、對於胃飽漲且必須進行急診手術ｕｒｇｅｎｔｌｙ ｓｕｒｇｅｒｙ全身麻醉ｇｅｎｅｒａｌ ｃｉｎｅｓｔｈｅｓｉａ的病患，依國外專家所著書載：不可認定死亡乃「錯誤致死」或「可預防未預防」。
１１、江忠寬之死亡結果既由於大腸腫瘤末期延期手術所致，即與麻醉之施行方法無因果關係。易言之，江忠寬之死亡，非因吸入性肺炎，既非吸入性肺炎，即與麻醉方式無關。江忠寬既無吸入性肺炎，則被告辛○○為病患施行之麻醉方式即無過失可言。
（四）、 被告己○○部分：
１、八十九年十一月十二日凌晨二時三十分連接被害人呼吸器之呼吸管漏氣被告有立即評估病況，ＲＴ人員檢查呼吸器功能，重新將氣管內管固定檢查氣管管的氣市飽合度，評估氣管內管的位置及氣管內管的功能後，病人生命的徵象未改變，意識清醒，並繼續採密切觀察，根據當時病人臨床徵象，病人意識清醒，血壓和血中氧氣濃度，並無變化，依專業判斷，當時病人生命徵象既無變化，若要冒然更換管子必須要考慮到幾點第一：在這管子更換的空窗期，氧氣的輸入量會明顯減少，對病況已經很糟糕的病人而言一定會增加危險性。第二：當時病人意識清醒、噪動如果要更換管子，一定要打鎮靜劑，這鎮靜鎮對呼吸、血壓會有影響，故依專業判斷，冒然更換管子對病人當時狀況是弊大於利。
添２、依當時病人術後的病情評估，病人突然的意識變化是跟他的疾病變化有
關，包括肺部衰竭休克狀態、癌症、免疫力低等間接關係所導致，並非管子漏氣所致。
添 ３、至於更換新管之事，乃因病人疾病進展上的變化突然的意識不清，乃重
新更換氣管的時機，且更換氣管內管之過程順利，沒有遲延，病人也在十幾分鐘後意識恢複清醒，換管前後血中氧氣濃度應無差異，其病人意識清醒時仍有躁動情形，整個過程家屬均在旁陪伴，十分清楚。添
４、病人並未昏迷不醒，依其後數日之護理記錄，病患並未發生腦部缺氧嚴重呈昏迷腦死現象之情形。原告之指摘與事實並不相符。添
（五）、被告丁○○部分：被告於發現病患江忠寬之氣管內管有漏氣時，即先做初
步處理並報告值班醫師即被告己○○，並一直在病患旁邊看護，並無任何疏失可言。
（六）、江忠寬係八十九年七月十二日手術，同年七月二十日死亡，重新插管後其
並未發生「腦部缺氧，嚴重呈昏迷腦死現象」故鑑定證人劉景勳證稱「重新插管並無疏失」報告等並無任何過失至明。
（七）、被告葉純甫並非醫治江忠寬之醫師，本件列葉純甫為被告，依法不合。
三、證據：提出（一）、台南地檢署九十一年偵續字第三七號不起訴處分書影本乙份。
（二）、有關肺部吸入性異物之回顧文獻部份資料影本。
（三）、二十世紀在麻醉時預防肺吸入異物的態度評估資料影本二紙。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院檢察署調閱九十一年偵字第二六四號、九十一年偵續字第三七號案件刑事偵查卷。
理 由
甲、程序方面按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，又被告住所、不動產所在地、侵權行為地或其他據以定管轄法院之地，跨連或散在數法院管轄區域內者，各該法院俱有管轄權，民事訴訟法第十五條第一項、第二十一條分別定有明文。本件原告以被告等有醫療過失致原告庚○○之夫、原告甲○○、丙○○、乙○○之父江忠寬死亡，因而本於侵權行為法律關係提起本訴，查原告所主張被告等之侵權行為地係在台南市之成大醫院，故雖被告戊○○、辛○○、己○○、丁○○、葉純甫之住所分別在台南市、屏東縣、台南縣、高雄市及台南市、國立成功大學醫學院附設醫院之事務所則設於台南市，本院依上開民事訴訟法之規定，仍有管轄權，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告主張：原告庚○○之夫、原告甲○○、丙○○、乙○○之父江忠寬於八十九年七月八日十六時三十分，因腹痛步行至成大醫院就診，經檢查後於同日十九時住院，七月九日上午先對江忠寬實施灌腸，十五時許開給江忠寬瀉劑，並囑江忠寬喝下二０００ｃｃ礦泉水，並後並將江忠寬身上引流管關閉五小時，然江忠寬之排泄情形不佳，終致其腹部益加腫脹且疼痛，直到廿四時許成大醫院之值班醫師張家豪乃建議手術，當時原告甲○○、丙○○曾建議會診內科及腸胃科、並先對江忠寬實施加速引流措施而俟加速引流無效後始進行手術，然成大醫院方面之並不接受。八十九年七月十日凌晨五時許，原告甲○○不得已而簽立手術同意書、麻醉同意書，當時係成大醫院之護士取交予原告甲○○簽署，至於成大醫院之任何醫師則均未曾對江忠寬之家屬等人說明手術之危險性、麻醉之特性及程度等等屬於簽署人應行明瞭之事項。負責執刀之被告戊○○、負責麻醉之被告辛○○在開刀前、麻醉前從未親自訪視過江忠寬致未能就江忠寬之個人身體狀況、外觀、體重、生理功能及一般狀況等具體情形予以正確評估其適當之麻醉藥之劑量及給藥方式，而江忠寬術前之胸部Ｘ光片檢查結果顯示其術前肺部一切正常，同日十三時零五分被告戊○○、被告辛○○對江忠寬進行麻醉及手術，被告戊○○、被告辛○○於麻醉及手術時應注意保持手術中之江忠寬呼吸道之暢通而不得令江忠寬腫脹腹部之嘔吐物進入其肺部，然被告戊○○、被告辛○○兩人應注意而不注意致令江忠寬之嘔吐物進入其肺部致江忠寬原本正常之肺部遭受嚴重感染（手術後之江忠寬胸部Ｘ光片檢查結果顯示其術後肺部巳受嚴重感染）並引發吸人性肺炎（最後終在八十九年七月二十日十六時十七分因心肺衰竭死亡）。術後，由江忠寬家屬將江忠寬送入加護病房。八十九年七月十二日凌晨二時許江忠寬血壓下降，凌晨二時三十分連接江忠寬之呼吸管漏氣，此時之值班醫師被告己○○、值班護士被告丁○○兩人應即為適當之處置如立即更換新呼吸管以防止繼續漏氣等，然被告兩人卻任令江忠寬之呼吸管漏氣未予處置達四十五分鐘之久致江忠寬因缺氧昏迷達四十五分鐘之久，直到凌晨三時十五分許江忠寬業巳喪失意識時被告兩人始為江忠寬更換新呼吸管，原已導致吸入性肺炎之江忠寬經此折磨終於八十九年七月二十日十六時十七分死亡。被告戊○○、辛○○、己○○、丁○○顯有過失。被告成大醫院係上開四被告之僱用人且為消費者保護法第七條第一項所稱之企業，至案發時成大醫院之院長葉純甫則企業經營者，是戊○○、辛○○、己○○、丁○○、成大醫院及葉純甫均應依法負連帶賠償責任，爰依醫療契約、消費者保護法及侵權行為法律關係提起本件訴訟。
二、被告則以：原告曾向台南地方法院檢察署對辛○○、己○○、戊○○、丁○○等提出告訴，經該署以九十二年偵續字第三七號處分不起訴，台南地檢署將本件送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認病患江忠寬於八十九年七月三日腹痛及腹脹求診，初步診斷為腸阻塞，七月五日經電腦斷層檢查疑原因為大腸癌，醫師自同日起即建議住院，遭家屬拒絕，延至七月八日始住院時，內科治療已無法控制病情，手術治療是惟一方法，病患於七月十日始同意手術，腸阻塞之狀態已維持一星期，已影響手術之成功率，病患本身應有延誤診治之責任。病患於麻醉前已有鼻胃管引流且有七月九日、十日之護理記錄記載引流量，七月十日之麻醉記錄亦登載抽液一千八百西西。腸阻塞手術之病患，麻醉之危險性原本較高，即使麻醉醫師已盡應注意之義務，仍無法保證完全避免吸入性肺炎之發生。七月十二日凌晨病患在加護病房發生氣管插管滑脫、漏氣現象，依病患當時狀況，貿然重新插管確有其風險，值班醫師己○○、護士丁○○依其專業判斷，先將插管重新固定，乃合理之處置，並未違反醫療原則，嗣病患意識變化，血壓下降，而予重新插管，病患即恢復意識，依其後數日之護理記錄，病患並未發生腦部缺氧嚴重呈昏迷腦死現象之情形，是被告四人對於江忠寬之醫療及護理並無疏失。本件既無醫療疏失，原告之請求應無理由等語資為抗辯。
三、查原告庚○○之夫、原告甲○○、丙○○、乙○○之父江忠寬於八十九年七月八日十六時三十分，至成大醫院就診，經檢查結果疑似大腸腫瘤，八十九年七月十二日十三時在成大醫院，由被告戊○○及辛○○進行外科及麻醉手術，其後住進加護病房，八十九年七月十二日凌晨發生呼吸管鬆動漏氣現象，被告己○○及丁○○為值班醫師及值班護士發現後即予以固定，八十九年七月二十日十六時十七分江忠寬因心肺衰竭病死於成大醫院加護病房之事實，業據原告陳明在卷，且有江忠寬之病歷資料及Ｘ光片四十五張、ＣＴ片五張在卷可資佐憑，且為被告所不爭，又本件原告曾以被告戊○○、辛○○、己○○、丁○○等人涉有業務過失致罪責，向台灣台南地法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官以被告犯罪嫌疑不足以九十一年度偵字第二六四號處分不起訴，嗣經再議，又經台灣高等法院台南分院檢察署檢察官發回續行偵查，仍認犯罪嫌疑不足而以九十一年度偵續字第三七號處分不起訴確定在案，業據本院依職權調閱上開偵查卷宗核閱無訛，均堪信為真實。原告主張被告戊○○、辛○○、己○○、丁○○等人有醫療過失無非以：「（一）被告戊○○、辛○○在手術前未曾對伊等家屬說明手術之危險性、麻醉之特性及程度等依法應告知原告等人之事項，有違反醫師法第十二條之一規定之義務。
（二）被告辛○○於手術前應盡了解病人腹部腫脹之身體狀況之義務，卻不注意，以致未能採取適合江忠寬身体狀況之麻醉方式，致使江忠寬發生吸入性肺炎結果，被告辛○○自有過失。
（三）被告戊○○應注意於手術中保持江忠寬呼吸道之暢通，或於發現江忠寬發生吸入性肺炎之初，即能採取緊急措施以防止吸入性肺炎之擴大，被告沈延盛並能注意而不注意，致江忠寬之嘔吐物進入其肺部，導致肺部遭受嚴重感染，亦有過失。
（四）八十九年七月十二日凌晨發生呼吸管鬆動漏氣現象，被告己○○及丁○○為值班醫師及值班護士發現後僅予以固定，並未採取適當之處置，如立即更換新呼吸管，以防止漏氣情形繼續發生，坐任江忠寬呼吸管漏氣達四十五分鐘之久，被告己○○及丁○○顯有過失。」等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項定有明文。是以侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院四十九年台上字第二三二三號、五十四年台上字第一五二三號判例參照）則本件之爭點在於（一）被告戊○○、辛○○、己○○、丁○○有無醫療過失﹖（二）被告成大醫院應否依民法第一百八十八條第一項及第二百二十四條之規定負損害賠償責任，（三）本件醫療糾紛有無消費者保護法第七條第一項之適用﹖茲分述如下：
四、被告戊○○、辛○○部分：查本件江忠寬手術前，曾由家屬簽立同意書，且麻醉同意書上有成大醫院麻醉科住院醫師宋儼惠醫師之蓋章，有麻醉同意書附於病歷可稽，所以醫師理應已在麻醉手術前向病患或家屬說明後才簽名，且本案前經台灣台南地方法院檢察署檢察官送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院（以下簡稱高醫）鑑定，其鑑定意見亦同此認定，有該院九十一年十一月十八日（９１）高醫附秘字第三八０一號所附鑑定報告附於偵查卷可稽（九十一偵續字第三七號卷一二八頁至一二八頁），鑑定證人劉景勳亦證稱：「都是由住院醫師基本上訪視病人，主治醫師只負責審核」（九十二年十一月十一日言詞辯論筆錄）等語。故被告辛○○辯稱伊亦有會同訪視病人等語，其雖未在麻醉同意書上蓋章，而由該院住院醫師宋儼惠蓋章，應認並未違反醫師法第十二條之一規定之告知義務。
另江忠寬在手術前十日於成大醫院接受檢查時，當時外科總醫師張家豪醫師已告知可能大腸阻塞必須接受手術治療，惟經病患拒絕而出院，七日後病患再度求診，直至九十三年七月十日才同意手術，此為原告所是認，是以張家豪醫師既已依醫師法第十二條之一規定之告知其病情及處置等情，衡情病患及家屬亦已了解，又本件曾依原告聲請，囑託國防大學國防醫學院三軍總醫院（以下簡稱三總）指派外科、麻醉科及放射科專家參與鑑定，嗣由該院指派外科劉曉東醫師、放射診斷部徐先和、余之泳醫師及麻醉部廖文進醫師參與鑑定，其中外科劉曉東醫師之鑑定意見略以：「．．．手術進行之前手術醫師須先行評估接受手術病患的各項身體狀況，以作為手術判斷的依據。沈醫師因當日進行其他手術，故未能於術前親自訪視病患是事實，但其助手張家豪總醫師已多次探視病患，並親自參與手術的進行。故雖沈醫師確實未曾術前探視病患，但外科術前的所有準備及檢查判讀，皆由其助手張家豪完成。由此觀點沈醫師對病患的狀況也有相當的瞭解，故並非在全然無知的狀態下為病患手術」等語，亦同此見解。原告主張外科醫師戊○○未盡告知義務，顯然違反醫師法第十二條之一規定，即無足採。
五、原告主張：「被告辛○○於手術前應盡了解病人腹部腫脹之身體狀況之義務，卻不注意，以致未能採取適合江忠寬身体狀況之麻醉方式，致使江忠寬發生吸入性肺炎結果，被告辛○○自有過失」云云。惟查：本件手術所使用的麻醉誘導方法（Robinal 0.2mg;pentothal,175mg;Anectin,100mg;2% xylocaine,3ml）這是一種快速誘導氣管內置管方法，本可應用在沒有空腹、腸阻塞的病患，只要在置管時給予適當的處理（如Cricoid pressure環狀軟骨壓迫術）應可減少胃內物流回情況，有上開高醫鑑定報告可稽。再證諸前揭三總鑑定報告，鑑定人廖文進醫師之鑑定意見略以：「
（一）根據麻醉前訪視紀錄單（Preanesthtstic Evaluation Note）之記錄，麻醉醫師辛○○的確於進行麻醉前即懷疑病患可能已有吸入性肺炎。面對腸阻塞等有高吸入危險之病患，麻醉醫師通常皆會採行保護氣道之快速誘導方式進行麻醉。但即使己經如此做，亦無法保證病息完全不會發生吸入性肺炎。
（二）根據麻醉紀錄，病患整個麻醉過程使用之氧氣濃度一直維持在大約百分之七十左右。而且，其前後兩次動脈血液氣體分析（: 及: ）則皆顯示偏低之氣分壓（PaO2）（144及122）。於下午五點之後，血氧飽和度更降至僅約％左左。表示麻醉及手術過程中肺部氧氣交換已經有問題。再根據麻醉後恢複室紀錄，在使用100％純氧情況下血氧飽和度更降至僅約％左右。顯示肺部功能持續變差，推測在整個麻醉過程當中已有吸入性肺炎的可能亦或有其他因素導致血氧飽和度變更差。而且，從術後胸部Ｘ光光立即顯示有顯著肺炎現象，可推論吸入性肺炎於麻醉前可能已經存在，但並無麻醉前一天及當天麻醉前之胸部Ｘ光片可做比較或佐證。．．．
結論：從麻醉處理過程而言，辛○○醫師應無醫療過失」等語，鑑定證人劉景勳醫師亦證稱：「．．．如果麻醉科醫師有充分的證據證明是吸入性肺炎的話就應該要更改常用的麻醉方式」（本院九十三年十月七日言詞辯論筆錄），又本件曾經台灣台南地方法院檢察署檢察官送請行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）鑑定，亦認：「．．．病患於麻醉前已有鼻胃管引流，且有７月９、日之護理記錄記載引流量，７月日麻醉記錄上也記載胃抽液一八００ＣＣ。因腸阻塞手術的病患，麻醉之危險性本就較高，即使麻醉醫師已盡到『應注意』之責，仍無法保證完全避免吸入性肺炎之發生」，有前開醫審會鑑定報告附於偵查卷可資佐憑（八十九年他字第一二九二號卷四十四頁），益徵被告辛○○辯稱伊於手術前評估病患疑似吸入性肺炎，因為病人是採半坐姿進來而且很喘，唇色暗紅病人主訴他在今日進開刀房之前已嘔吐三次，所以我判斷他在反覆性過程中有可能造成吸入性肺炎，．．．本件伊是用預防吸入性肺炎的方式麻醉，伊並無醫療過失等語，核屬信而有徵，足堪採憑。
六、次查，就外科戊○○醫師之處置而言，由於病患江忠寬先生因腹痛、腹脹於八十九年七月三日第一度至成大醫院急診就醫，七月五日經電腦斷層檢查後懷疑大腸癌，因症狀無明顯改善故會診外科張家豪醫師，張醫師當時即考慮若腸道持續阻塞，則須儘早手術治療，而實際病灶則需進一步作大腸鏡才能明瞭。以上觀點及建議處置均屬正確。
江忠寬於七月八日重返成大醫院內科急診，安排大腸鏡檢查，因病灶疑為大腸惡性腫瘤，故再度會診外科並作術前準備，此時血液中白血球為8600/cumm、Segment佔70.9%；另外照胸部Ｘ光檢查，並無明顯發炎或其他異常。此後因灌腸及吞服二千西西的開水曾使得江先生腹脹、嘔吐，但以江忠寬意識清醒之下，因嘔吐而產生所謂吸入性肺炎的可能性極微、故並無肺部的問題足以造成必須延緩手術之決定。
七月九日晚間約八點、外科張（家豪）醫師再度建議手術治療，從病歷記錄中已記載術前醫囑的開立可証實以上所述，此時因家屬仍未簽署手術同意書而暫緩。
後因家屬延請戊○○醫師主刀，待其同意後已是七月十日的中午。由此可見成大醫院外科醫師並未拖延手術。．．．進入手術室前病患的客觀生命徵象為意識清醒、血壓130/80毫米汞柱、脈博80每分鐘、呼吸速率為下每分鐘，此時雖曾在清醒時嘔吐數次，麻醉醫師辛○○懷疑有吸入性肺炎的可能，但臨床表現並無絕對不能手術的條件，故成大外科醫師為病患江忠寬先生施行手術並無錯誤。
至於手術當中病患出現血氧變差的現象，主治醫師戊○○也於當時告知家屬，可能的原因是成人呼吸窘迫症、或是吸入性肺炎。於手術後也會診胸腔科專家及感染科醫師，經過數日的觀察結論為成人呼吸窘迫症的可能性較大等情。．．．，亦有上開三總劉曉東醫師所出具鑑定報告可佐，是以戊○○於病患江忠寬先生的醫療過程中，並無醫療疏失。
查本件病患於７月３日腹痛及腹脹求診，初步診斷為腸阻塞，７月５日經電腦斷層檢查懷疑原因為大腸癌，成大醫師自７月５日屢次建議住院，卻遭家屬拒絕，延至７月８日才住院而以內科療法卻無法控制病情時，手術治療是當時唯一有效的方法。經醫師戊○○７月１０日才同意，腸阻塞之狀態維持壹星期已影響手術之成功率，則病患本身即不能不負延誤診治之責，亦有上開醫審會鑑定報告可參，另「根據八十九年七月四日腹部電腦斷層影像發現，病患於升結腸之盲腸（ＣＥＣＵＭ）處有高度疑似腫瘤之病灶，造成近端小腸阻塞；而於八十九年七月三日至七月十日手術前Ｘ光片可發現小腸阻塞現象持續並未緩解」，此有上開三總放射科醫師余之泳、徐先和出具之鑑定報告可考，足徵八十九年七月四日即發現病患江忠寬於升結腸之盲腸（ＣＥＣＵＭ）處有高度疑似腫瘤之病灶，且於八十年七月三日至七月十日手術前Ｘ光片可發現小腸阻塞現象持續並未緩解，八十九年七月十日手術紀錄亦證實上項診斷，表示當時臨床臆斷屬正確。
事實上，依病歷資料顯示，八十九年二月間江忠寬即曾因下消道症求診，彼時即應懷疑有大腸腫瘤存在等情，業據鑑定證人劉錦勳證稱在卷（本院卷二，七十二頁），是以病患江忠寬於七月十日作大腸鏡檢查以前．即有疑似大腸腫瘤之癥狀，且成大醫院於七月九日上午要求江忠寬灌腸，同日下午要求其吃瀉濟及喝下二十西西開水，並將用來引流之鼻胃管關閉近五小時等舉措，均為必要之處置；因以病患江忠寬當時之狀況，如果不關鼻胃管，喝下去的水會回流，然關閉鼻胃管會加劇疼痛，但此乃必要之處置，亦據鑑定證人劉錦勳證稱在卷（本院卷二，七十四頁）原告主張江忠寬被安排於七月十日作大腸鏡檢查，而為配合該項大腸鏡檢查，成大醫院於七月九日要求江忠寬灌腸，同日下午要求吃瀉劑及喝下二千ＣＣ之開水，並將用來引流之鼻胃管關閉近五小時，致被害人原來之情況即有接受外科手術之必要，而非江忠寬原來情況即有接受外科手術之必要一節，與事實不符，並無足採。
七、再查，本件前後送經送請三個醫事專業單位即醫審會、高醫及三總鑑定，對於病患江忠寬是否罹有吸入性肺炎之意見可整理如下：（一）醫審會鑑定報告以：「麻醉之危險性本就較高，即使麻醉醫師已盡到『應注意』之責，仍無法保證完全避免吸入性肺炎之發生」等語。（二）高醫鑑定報告以：「．．． 造成吸入性肺炎發生的原因在這病患（江忠寬）的可能性如下：任何腸阻塞的病患都有可能出現胃內物流回的情況。在麻醉誘導期中，在放置氣管內管之前有可能會出現。」等語。（三）三總鑑定報告則以：「外科劉曉東醫師以：『至於吸入性肺炎因無臨床證據足以證實，且細菌學血液培養亦無發現，故可能性極微。』麻醉部廖文進醫師則以：『．．．根據麻醉紀錄，病患整個麻醉過程使用之氧氣濃度一直維持在大約百分之七十左右 。而且，其前後兩次動脈血液氣體分析（: 及: ）則皆顯示偏低之氣分壓（PaO2）（144及122）。於下午五點之後，血氧飽和度更降至僅約％左左。表示麻醉及手術過程中肺部氧氣交換已經有問題。再根據麻醉後恢復室紀錄，在使用100％純氧情況下血氧飽和度更降至僅約％左右。顯示肺部功能持續變差，推測在整個麻醉過程當中已有吸入性肺炎的可能亦或有其他因素導致血氧飽和度變更差。而且，從術後胸部Ｘ光片立即顯示有顯著肺炎現象，可推論吸入性肺炎於麻醉前可能已經存在，但並無麻醉前一天及當天麻醉前之胸部Ｘ光片可做比較或佐證』。放射部余之泳及徐先和醫師則以：
『病患胸腔Ｘ光片系列之評估：
㈠八十九年七月八日術前胸腔Ｘ光片無明顯發炎現象，除了左下肺葉間質陰影稍微增加，可導因於肺間質纖維化，輕微浸潤、或正常之肺間質重疊陰影。
㈡八十九年七月十日：胸腔Ｘ光片：呈現廣泛性（包括整個肺部）肺實質陰
影，無肺血管擴張現象，最可能之影像診斷為吸入性肺炎導致之成人呼吸窘迫症（ＡＲＤＳ）。
㈢八十九年七月十一日３：ＡＭ至八十九年七月二十日３：９胸腔Ｘ光片系列
之變化為肺實質陰影雖持續明顯存在，但已逐漸稍微有改善，系列之胸腔Ｘ光片並無變壞現象』等語。」，是以對病患江忠寬罹患吸入性炎肺炎之可能性，各專家容或有不同見解，證諸被告戊○○陳稱：最初我們有懷疑有吸入性肺炎，但內科醫師認為沒有等語（本院卷二，一０二頁），則成大醫院各科醫師間，對於江忠寬是否有吸入肺炎之認定既有歧見，亦屬合乎情理。而此種差異乃因各個專業鑑定醫師本於其個人之知識、經驗所為之判斷，其結果如何，因死者江忠寬屍體並未解剖，恐難有定論。惟若不能具體指出鑑定內容有何錯誤，自不應以「小異駁大同」，一律推翻其鑑定之結論。原告以上開鑑定報告對於江忠寬是否有吸入性肺炎之認定不同，遽行主張該三份鑑定報告均不可採，即不無可議。
次查江忠寬肺炎發生之時點是否在手術過程中，亦無從認定，蓋手術前最後一次Ｘ光片係七月八日所拍攝，彼時其肺部係正常，七月十日手術前病患曾自述其於當日早上嘔吐三次（嘔吐為判斷吸入性肺炎之要件，此為原告偕同到庭之證人醫師吳定家所是認，本院卷二，九十九頁）等情，業據被告辛○○陳稱在卷，惟手術後之八十九年七月十日二十一時三十八分胸腔Ｘ光片則呈現廣泛性（包括整個肺部）肺實質陰影，無肺血管擴張現象等肺炎現象，惟病患嘔吐至手術前並無Ｘ光攝影，故無法判斷吸入性肺炎係手術前或手術中發生。是以鑑定證人劉錦勳陳稱：麻醉醫師被告辛○○在病例上寫上疑似吸入性肺炎是合理的懷疑（本院卷二，九十九頁）。
八、（一）再按自產業革命以來，科學技術突飛猛進，但科學化及機械化之經營或自
動化之交通本身，就含有相當之危險性。如認這些危險之存在，就可成立過失，將沒有人肯從事這些事業，而阻礙社會文明之進步，為補舊過失理論之不足，新過失理論於焉產生。依新過失理論之見解，如醫師在嘗試進行手術時，雖然已預見或容易預見手術失敗，會致病患死亡。若已採取相當之處置，即不必負過失之責（藤木英雄著，過失犯的理論，有信堂高文社，一九八０年九月三十日初版第八刷，二十四頁，引自蔡振修著，醫事過失犯罪析論，中華民國醫事法律學會發行，八十五年六月十六日，一０一頁）。
查被告辛○○因懷疑病患可能已有吸入性肺炎，面對腸阻塞等有高吸入危險之病患，被告辛○○已採行保護氣道之快速誘導方式進行麻醉，亦無法保證病患完全不會發生吸入性肺炎（上開醫審會及三總廖文進醫師鑑定報告），則縱令江忠寬之吸入性肺炎係於手術中發生，依前開「新過失理論」之觀點，因被告辛○○已盡防免之責，亦難認辛○○於醫療過程中有疏失。
（二）況鑑定證人劉錦勳亦證稱：「．．．至（江忠寬）是否吸入性肺炎導致死亡，因未檢視屍體和解剖，無法論斷。」（九十一年度偵續字第三七號卷，一五０頁）等語，故既無證據足資證明江忠寬之吸入性肺炎為其致死之因素，且被告辛○○又已盡防免之責，原告自不得以江忠寬因吸入性肺炎之事實向被告主張侵權行為損害賠償。
被告成大醫院於手術麻醉前一日及當日並無為病患拍攝Ｘ光片，且因被告辛○○已盡防免之責，自不能因病患發生吸入性肺炎之時點，而課被告辛○○過失之責，已如上述，則原告主張應命被告等人提出麻醉前一天及當天之胸部Ｘ光片以確定吸入性肺炎發生之時點，即無必要。
（三）末查，證人吳定家雖證稱：「用藥方面：開刀之前的用鶿有兩點主要是要排出大便（ＤＵＬＣＯＬＡＸ、ＬＡＣＴＵＬＯＳＥ）麻醉中使用。ＲＯＢＩＮＵＬ這是麻醉藥，這三種藥的說明書上都寫腸阻塞的病人不能使用，所以這三個用藥不當」云云，並提出藥物說明影本一份為憑。惟本件ＤＵＬＣＯＬ
ＡＸ、ＬＡＣＴＵＬＯＳＥ用藥係病患住院期間於內科病房準備檢查，先給藥排空腸道之用，有護理紀錄（本院卷二，二十八頁）可稽，故不論該用藥處方是否妥適，既非被告所為處方，要與本件被告是否應負過失責任無關，自不能為不利於被告之認定。
九、被告己○○、丁○○部分原告主張江忠寬呼吸管漏氣，被告己○○、丁○○遲未更換新管，有延誤處置之過失云云，查「江忠寬於七月十二日凌晨二時卅分，發生氣管內插管漏氣及滑脫之情形，由於病患當時狀況極不穩定，如果冒然給予重新插管危險性相當大，醫師（己○○）及護士（丁○○）當時有檢查呼吸器及將插管重新固定，乃一正確處理程序，至後來病患情況發生變化亦立即給予重新插管，病患之意識亦有恢復，未有腦部嚴重缺氧之情形，處理沒有不當之處」，有上開高醫鑑定報告可稽，醫審會之鑑定報告亦同此見解，以「７月日清晨病患在加護病房發生氣管內插管滑脫、漏氣現象，依病患當時狀況，冒然重新插管確有其風險，值班醫師、護士依其專業判斷先將插管重新固定好，算是一種合理的處置，並未違反醫療原則。其後因病患意識變化，血壓下降，而予重新插管，復病患隨即恢復意識，依其後數天之護理記錄，病患並未發生原告所稱物『腦部缺氣嚴重呈昏迷腦死現象』之情形。」，三總廖文進醫師之鑑定報告則以：「根據護理記錄，病患於七月十四日上午時仍可點頭及搖頭，並無所謂於－七月十二日因氣管滑脫導致腦死之情況」，則被告己○○、丁○○於七月十二日凌晨二時卅分，江忠寬發生氣管內插管漏氣及滑脫之情形，由於病患當時時狀況極不穩定，如果冒然給予重新插管危險性相當大，乃檢查呼吸器及將插管重新固定，其處置並無不當，應無過失可言。
十、綜上所述，被告戊○○、辛○○、己○○、丁○○既無過失，原告本於侵權行為法律關係起訴請求被告戊○○、辛○○、己○○、丁○○、成大醫院連帶負損害賠償責任及給付法定遲延利息，即無理由，不應准許。
十一、（一）按消費者保護法第七條第一項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險」。
該項所稱之「服務」，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言；因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有本法之適用。
（二）次按消費者保護法第七條第二項、第三項前段分別規定：「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示或緊急處理危險之方法。」「企業經營者違反前二項規定致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。」，惟於同條第三項但書復規定：「但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」，是該法第七條之規定，實與歐美立法例同採無過失責任，應可認定。其理由如下：
１、自立法目的而言：消費者保護法之立法目的，依該法第一條第一項之規定乃重在保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，故為貫徹消費者權益之保護，該法第七條自應認為係無過失責任主義之規定為妥。蓋如僅認其係過失責任主義下舉證責任轉換之規定，消費者獲賠償之權利將會因企業經營者舉證其無過失而落空，此與消費者保護法之立法目的，顯然有違。
２、自比較法觀點而言：自從美國產品責任採行無過失責任以來，即對世界各國產生重要影響，法律先進國家莫不立法採行倣效，例如歐洲共同體之諸會員國及日本，皆已明文立法商品責任應採行無過失責任主義，以貫徹消費者權益之保護。
３、自舉證責任轉換之觀點而言：在典型的過失責任主義之下，舉證責任轉換之規定，僅是將是否有歸責之過失要件，由被害人轉換為加害人負舉證責任而已，若是加害人能證明其本身對損害之發生並無過失時，則其便可不負賠償責任，例如民法第一百八十七條第二項、第一百八十八條第一項但書、消費者保護法第八條第一項但書之規定，即屬之。然而，從消費者保護法第七條第三項但書之文義觀之，即使企業經營者能證明其係無過失，法院亦僅得減輕其賠償責任而已，並非可以完全免除賠償責任。
４、就民法衡平責任觀點而言：民法上之衡平責任，係指法院因被害人之聲請，得斟酌加害人與被害人之經濟狀況，令加害人為全部或一部之損害賠償（參照民法第一百八十七條第三項、第一百八十八條第二項），其亦屬無過失責任之一種，然其與一般結果責任（無過失責任）尚有不同，在結果責任為一有損害，即須賠償，而衡平責任之是否賠償或賠償之多寡，仍須由法院斟酌行為人與被害人雙方之經濟狀況而定。然消費者保護法第七條第三項但書係規定「企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，是由法院依職權裁量是否減輕加害人之賠償責任，與民法上衡平責任係由被害人聲請，尚有不同。該法第七條之規定，於企業經營者證明自己無過失時，仍須負賠償責任，此由其文義觀之，即可肯定，至於法院得依職權裁量減輕其責任，並不影響消費者保護法第七條為無過失責任規定之本質。
（三）復按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」又對於消費者保護法第七條第一項所規定「商品不具有衛生上或安全上之危險」即所謂危險存在之舉證，以及危險存在與損害發生之間具有因果關係之舉證二者，仍應由被害人負舉證責任。因為，在損害賠償而言，尤其是在企業經營者必須負起無過失責任之時，最重要的就是消費者之損害企業經營者客觀歸責原因之間，必須有相當因果關係。
綜上所述，雖然我國消費者保護法第七條採無過失責任，已如上述，惟消費者若要向企業經營者主張損害賠償時，仍須證明１自己有損害之發生；２產品或服務具有客觀上可歸責之原因，即具有瑕疪；３商品或服務客觀之瑕疪與損害間有相當之因果關係。故消費者要求廠商負起無過失責任以前，必須證明自己受到傷害，而且傷害與廠商之產品或服務之間有因果關係才可獲得賠償（參照馮震宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊合著，消費者保護法解讀，元照出版社出版，二０００年九月初版一刷，一六八至一六九頁、二六一頁，另參照林益山著，消費者保護法，五南圖書出版公司印行，民國八十八年十月二版一刷，三二二頁）。
是以原告庚○○主張其夫，原告甲○○、丙○○、乙○○主張其父江忠寬因接受被告提供之醫療服務發生安全上之危險，江忠寬因而死亡，致渠等發生損害，應有消費者保護法第七條第一項之適用，亦即提供醫療服務之被告等人應負無過失責任，應屬可採。惟依上開說明，原告仍須證明自己受有損害及被告所提供之醫療服務具有瑕疪，而且損害與被告提供瑕疪服務之間有因果關係才可獲得賠償。
（四）查本件原告主張其有損害，業據其提出喪葬費單據影本二份為證；而本件病患江忠寬之死因，「根據外科加護中心監測記錄及呼吸記錄單，七月十四至十九日之間病患使用之氧氣濃度幾乎一直維持在大約百分之六十五至七十五之間，血氧飽和度一直維持在九十以上。胸部Ｘ光片也顯示肺部浸潤發炎情況有逐漸改善之趨勢。但是，病患卻於七月二十日病情急轉直下，並宣告死亡。似有不合理處！不過，分析其病程，從其血液檢驗發現，病患一直處於白血球過高、血小板過低及凝血原時間（PT/APTT）延長之狀態（可能ＤＩＣ，全身瀰漫性凝血）。推測病患一直有敗血症現象，導致最後敗血性休克死亡」，有上開三總麻醉部廖文進醫師之鑑定報告在卷可資佐憑。惟無論依台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請囑託鑑定之醫審會、高醫抑或原告聲請鑑定之三總鑑定報告，均不認為被告等所提供之服務有何不符合當時科技水準或專業水準之情事，已如上述。原告復請求由其偕同到庭之證人即醫師吳定家於二個月內出具公正客觀之鑑定報告，以證明被告提供之醫療服務有瑕疪（九十三年三月二十三日言詞辯論筆錄）云云，本院依其聲請更改言詞辯論期日至九十三年六月二十九日，惟屆期又以證人吳定家醫師太忙，作為無法提出鑑定報告之原因（九十三年六月二十九日言詞辯論筆錄）。是以，原告並無法舉證被告提出之有醫療服務有何瑕疪及病患江忠寬之死亡與被告提供醫療服務之間有因果關係，其主張依消費者保護法第七條第一項之規定，被告戊○○、辛○○、己○○、丁○○、成大醫院及案發時成大醫院院長葉純甫應賠償其如訴之聲明所示之金額及法定遲延利息，即無理由，不應准許。
十二、再查，原告請求本件再送台大醫學院鑑定，以明病患江忠寬之死因，惟因本件於病患江忠寬死亡時，並未曾作屍體解剖，其確切之死因，恐難憑其病歷資料藉由鑑定得知，且本件病患江忠寬之死因無論係吸入性肺炎或大腸癌併腸阻塞所引起之併發症（敗血症及心肺衰竭），被告等於醫療過程既無過失，則本件再送鑑定對勝負結果並無影響，原告上開請求，本院認無必要，併此敘明。
十三、末按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。本件原告於本院九十三年六月二十九日言詞辯論終結後之同年七月九日下午十五時許始具狀以撤回對被告戊○○、己○○、丁○○、葉純甫等四人訴訟為由，聲請全案再開辯論，惟被告訴訟代理人王成彬律師表示不同意本件之撤回，有本院調查筆錄一紙可稽，是以本件原告聲請撤回訴訟之一部並不生撤回之效力，從而，其聲請再開辯論，即無理由，不應准許。
十四、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
十五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十六、結論：本件原告之訴，為無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十三 日
臺灣臺南地法院民事第三庭~B法 官 孫玉文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日~B法院書記官 陳淑貞