臺灣台南地方法院民事判決 九十一年度重訴字第五四六號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 楊偉聖律師右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千零九十二萬元，及自民國九十年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之八點二三計算之利息，並自九十年八月五日起逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人李明興於八十九年三月四日邀同李明鴻及被告為連帶保證人，向原告借款一千一百萬元，約定於九十年九月四日清償，利息按年息百分之八點二三計算，遲延履行時，除按上開利率外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十加計違約金，詎主債務人李明興屆期後未為清償，尚積欠一千零九十二萬元，及利息、違約金，被告為連帶保證人，自應負連帶清償之責。
（二）次查，被告聲稱從未曾同意擔任訴外人李明興之連帶保證人，亦未曾在借據上簽名或蓋章，原告亦未對保，辯稱其自始此借貸關係毫不知情，自不應負連帶清償責任‧‧‧云云，實則此乃被告推諉之詞，不足採信，蓋被告在九十一年九月二十三日出庭時，一再表示印章係由自己保管，並否認借據上簽蓋之印章非本人所有，當然辯稱對此借貸毫不知情以免除其保證責任，然被告乙○○於八十六年十二月十六日借款六百三十萬所簽蓋之借據與本件簽蓋之借據就筆跡與印章均屬相符，而借據簽蓋之印鑑與被告留存本行之印鑑相符，自可確認被告對整個借貸知情，若被告仍然否認知情，僅憑兩造辯論，勢必各執一詞，依然無從斷定，為此依據民事訴訟法第三二五條之規定，請求選任適當之鑑定人，據實鑑定印鑑，以杜爭議。
（三）再者，依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；又如有用印章帶簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力（參照民法第三條第一、二項），且保證契約之簽訂，並非屬於禁止代理之法律行為，如借據內印章若屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（參照最高法院三十七年上字第八八一六號判例可資參照）。
（四）另訴外人李明興於八十九年三月四日，以訴外人李明鴻及被告為連帶保證人，向原告銀行借款一千一百萬元，惟被告否認系爭借據上連帶保證人欄上之「乙○○」之簽名非其所親簽或授權他人為之，經查被告乙○○於下列時間先後向原告銀行借款：
⑴八十三年十二月十六日借六百三十萬元（連帶保證人為訴外人李明興及訴外人李明利）。
⑵八十四年六月二十二日借三百萬元（連帶保證人為訴外人李明利）。
⑶八十五年六月十七日借六百三十萬元（連帶保證人為訴外人李明利）。
⑷八十五年十二月二十三日借三百萬元（連帶保證人為訴外人李明利）。⑸八十六年十二月十六日借六百三十萬元（連帶保證人為訴外人李明利）。
⑹八十七年六月二十二日借三百萬元（連帶保證人為訴外人李明利）。
⑺八十八年六月十六日借六百三十萬元（連帶保證人為訴外人李明利），於八十九年十二月十八日全部清償。
⑻八十八年十二月二十二日借三百萬元（連帶保證人為訴外人李明利），於九十年七月十九日全部清償。
⑼八十九年二月十六日借一百萬元（連帶保證人為訴外人李明利與李明鴻），於九十年五月三十日全部清償。
經肉眼比對上開被告先後向原告銀行借款之簽名、印文與本件訴外人李明興於八十九年三月四日，以訴外人李明鴻及被告乙○○為連帶保證人，向原告銀行借款一千一百萬元之系爭借據上連帶保證人欄上「乙○○」之簽名與印文均屬相同，加以上開被告乙○○最後一筆之借款期日（八十九年二月十六日）與本件借款期日（八十九年三月四日）極相近，顯見被告、訴外人李明興及訴外人李明鴻間，均有相互作保之合意。
（五）揆諸前揭最高法院三十七年上字第八八一六號判例意旨，系爭之本件借據上連帶保證人欄上之「乙○○」之簽名非其所親簽，因有上揭相互作保之合意，亦可認有授權他人代為簽名之表意，亦且即令退一萬步言，系爭之本件借據內印章既屬真正（與被告狀在九十一年十月七日之準備書狀自陳為真之授信約定書上之印文相同），雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，本此緣由，被告既未能提出切確之反證（即他人盜蓋之事實），自應推定系爭之本件借據上連帶保證人欄上之「吳俊峰」之用印章代簽名之行為為本人之授權行為。
（六）又對保與否，並非保證契約成立要件，被告自不得以「系爭之本件借據上連帶保證人欄上之乙○○之用印章代簽名」未經對保，而免負保證責任之論據（最高法院四十六年台上自第一六三號判例參照），尤以被告於鈞院九十一年九月二十三日之庭訊期日，一再確切地表示系爭之印鑑章（即留存於原告銀行處之授信約定書籍印鑑卡上之印文印章）係由其自己保管中，本於此一事實，本件系爭之借據上連帶保證人欄上之「乙○○」之用印章代簽名之行為若非本人自為，亦應屬本人之授權行為。
三、證據：提出借據十份、授信約定書、契據條款變更契約、證明書、對帳單、印鑑卡、圖章掛失暨更換新印鑑申請書、活期儲蓄存款帳戶交易往來明細表各一份、客戶授信申請書三份、徵信報告二份為證，並聲請訊問證人陳明新、陳錦聰。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告主張被告為主債務人李明興為連帶保證人，並提出授信契約及借據，其中授信契約書及借據上形式上有被告之簽名及印文部分，被告並不爭執。
（二）次查，原告主張訴外人李明興於八十九年三月四日邀同訴外人李明鴻及被告為連帶保證人，並提出授信契約書及借據乙紙為證，被告否認借據上簽名真正，並否認在借據上蓋用印章，亦未授權他人為之，而保證契約係由保證人與債權人間獨立於原債務關係之外而成立之契約，被告既未與原告達成保證之意思合意，保證契約根本未成立，更遑論與李明興成立連帶債務人。
（三）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，而請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年度台上字第三七七號判例參照）。本件 原告既於起訴狀主張李明興邀同被告擔任連帶保證人，並簽訂借據自應對
被告與原告間確有達成保證契約之事實負舉證之責，原告徒以經被告否認之借據上簽名及用印，證明保證關係存在，難謂已盡舉證之責。
（四）雖原告復主張授信契約上印章與借據上印章相同，被告自應負責云云，惟原告此項主張是否即認被告應依表見代理法律關係而負授權人之責，未據其明確表示其主要論據為何，亦不得而知，姑就表見代理規定略申意見：查民法第一百六十九條關於表見代理，本人應負授權人責任規定，係以本人由自己行為表示以代理權授與他方，或明知他人表示為其代理人而不為反對之表示為要件，即表見代理本質上仍為無權代理，因客觀上有表見事實，足使第三人確信無權代理人有代理權，為維護交易安全，避免第三人因此蒙受交易上不測，法律上乃規定本人應負授權人責任，又由自己之行為表示以代理權授與他人者對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院六十年度台上字第二三一號判例參照），我國人民將將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者比比皆是，倘持有印章之該他人除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見，代理之授權人責任未免過苛，最高法院亦著有七十年度台上字第六五七號判例可資參照，原告徒以授信契約書上印章與借據上印章相同，兩者間已間隔六年，即認被告應負授權人責任，尚屬無據。
（五）再者，依原告主張被告係擔任李明興之連帶保證人，並在借據上簽名蓋章完成對保程序，惟原告與李明興簽訂借據契約時，被告並無在場已據證人李明興證述屬實；另證人陳明新即原告銀行徵信人員亦證稱未與被告作對保手續，原告訴訟代理人亦陳稱：因被告在八十三年有簽訂授信約定書，所以我們銀行沒有再對被告作對保手續，準此，對被告抗辯未經在借據上簽名用印並未到場親自對保乙節，應堪採信，是系爭借貸金額高達一千萬元，被告未到場情形明示擔任連帶保證人之旨，原告亦未向被告徵信以完成對保手續，即任令他人署押被告姓名，蓋用被告印章，貿然核准貸款其本身放款過程疏略，具有過失至為顯然。況核觀借據上連帶保證人欄，其簽名字跡顯係由同一人為之，而被告簽名部分更無載明代理之旨，本質上已非無權代理之範疇，而係遭人冒用，應無表見代理規定之適用。
（六）退而言之，民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，最高法院四十年度台上字第一二八一號判例參照。查自原告所表明之事實觀之，被告從未對原告表示以代理權授，與訴外人李明興，即無表見事實存在，則被告當不負授權人之責任。
（七）至原告主張被告在八十三年間與其簽有授信約定書，並留存印文以表彰該印文為與其銀行往來之印鑑，系爭借據上之印文與授信約定書上之印文相同，被告即應負責云云，惟卷附授信約定書，乃被告與原告銀行間關於票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息違約金損害賠償及其他有關費用等債務之概括約定，致被告與原告銀行間有無具體各別之債務發生，應依各個債務分別觀察，非謂被告簽立授信約定書後即可不論被告與原告間有無各別發生債權債務關係，被告均依授信約定書負其清償之責，原告就李明興所負系爭借貸債務，主張被告應負連帶保證之連帶責任，則被告連帶債務之成立應以雙方意思表示一致為必要，被告既未承諾擔任李明興之連帶保證人，更未到場參與對保而在借據上簽名應認兩造間之連帶債務未意思一致，法律關係根本不成立，雖被告已簽有授信約定書，因各別之債權債務關係不存在，被告自不因授信約定書之簽訂，而對系爭債務與李明興負連帶之責，原告以被告簽有授信約定書自應負責之主張，尚無可採。
添（八）綜上所述，原告於八十九年三月四日對訴外人李明興授信而簽定借據時明
知該筆放款高達一千萬元，被告並未親自到場對保，疏未向被告徵信即草率完成核貸程序，事後徒以一只被告在八十三年與原告簽訂授信契約上印章，與系爭借據上印章相同，即令被告負授權人責任，將粗糙放款所致逾放風險轉嫁與被告，寧有是理。
三、證據：提出除戶謄本一份為證。
丙、本院依職權訊問證人李明興、李明鴻。理 由
一、原告起訴主張訴外人李明興於八十九年三月四日邀同李明鴻及被告乙○○為連帶保證人，向伊借款一千一百萬元，約定於九十年九月四日清償，利息按年息百分之八點二三計算，遲延履行時，除按上開利率外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十加計違約金，詎主債務人李明興屆清償期後未為清償，尚積欠本金一千零九十二萬元，及利息、違約金，被告為連帶保證人，自應負連帶清償之責，爰依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，訴請被告給付一千零九十二萬元，及自九十年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之八點二三計算之利息，並自九十年八月五日起逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金之判決等情，被告則以：系爭借據上印章雖為伊所有，惟簽名及蓋章均非伊本人所為，亦未授權由他人為之，且原告與主債務人李明興簽訂借據契約時，伊並無在場乙節，已據證人李明興證述屬實，而證人陳明新即原告銀行徵信人員亦證稱未與被告作對保手續，足見伊確未經在借據上簽名用印，復未到場親自對保，則系爭借款金額高達一千萬元，被告未到場同意擔任連帶保證人，原告亦未向被告徵信以完成對保手續即任令他人代伊簽章，其核准貸款過程顯有疏漏，尤徵伊與原告間就系爭借款之連帶保證並未達成意思表示合致甚明等語，資為抗辯。
二、原告主張訴外人李明興於八十九年三月四日邀同李明鴻及被告乙○○為連帶保證人，向伊借款一千一百萬元，約定於九十年九月四日清償，利息按年息百分之八點二三計算，遲延履行時，除按上開利率外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十加計違約金，詎主債務人李明興屆清償期後未為清償，尚積欠本金一千零九十二萬元及利息、違約金等情，業據其提出借據、授信約定書、契據條款變更契約、證明書、對帳單、圖章掛失暨更換新印鑑申請書、活期儲蓄存款帳戶交易往來明細表、客戶授信申請書、徵信報告等件為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者為被告就原告與訴外人李明興之系爭借款債務是否成立連帶保證契約？亦即兩造間是否達成連帶保證之意思表示合致？經查：
（一）按稱連帶保證者謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。而連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立。次按「契約之成立以當事人意思表示一致為要件，而消費借貸及連帶保證契約均為諾成契約，書面之訂立為契約成立之證明方法，如果客戶證明文書所蓋印章或簽名被盜用或被偽造，金融機構復未對保，即不得因為定有此等約定，即強指根本未曾成立之契約已經成立，類此情形，金融機構殊難專依約主張由客戶負其全責」（最高法院七十三年九月十一日，七十三年度第十次民事庭會議決議參照）。查本件被告曾於八十三年八月三十日與原告訂立授信約定書一紙，固為被告所是認，並有授信約定書一紙附卷可稽，然核諸該授信約定書其上並無明文記載被告為訴外人李明興之連帶保證人，願對李明興向原告所有借款債務負連帶保證責任，已難僅憑授信約定書所載內容憑認被告就訴外人李明興與原告間所成立之借款債務，與原告成立有連帶保證之意思表示合致。且觀諸上開約定書第十五條並約定「本約定書係補充各個授信契據之一般性共通約款」等語，而約定書上復未具體約定借款或保證借款之金額，俱見該授信約定書僅係作為補充其後兩造間成立借款契約或保證契約之一般性共通約定，至兩造間借貸契約或保證契約之成立，仍須經由個別契約之意思表示合致而成立，則細閱上開授信約定書，亦可見僅係一般條款之宣示，其上就被告所負債務內容之具體金額及存續期間均未見記載，亦未約明連帶保證訴外人李明興借款債務之具體金額、借款期間及清償方式等項，殊難以該授信約定書之簽具，而認被告已就訴外人李明興之系爭借款成立連帶保證契約之意思表示合致至明。
（二）次查，綜觀卷附授信約定書內容並無概括約定被告對其簽立該約定書後所發生之債務應負連帶保證之責，且被告除於當時簽立該約定書外，並未再簽立其他約定書，而被告係於八十三年八月三十日簽立該約定書，然本件借款則係成立於八十七年九月間，兩者相隔四年之久，衡情被告亦無可能於簽立該約定書時即已事先同意擔任系爭借款之連帶保證人，是原告已難援引該約定書據以主張被告應就訴外人李明興嗣後向原告借貸系爭款項負連帶保證責任。況原告亦自承：被告之父親吳三和於八十三年一月二十六日向原告借款八十萬元，再於同年一月二十一日借款二百萬元及三百五十萬元，現已全部清償等語（見原告九十二年一月十七日呈報狀），復佐以吳三和係於八十三年五月二十四日死亡，有除戶謄本一份在卷足憑，足認被告所辯：伊簽立系爭授信約定書，並辦理開戶手續係為辦理繼承父親生前債務手續等詞非虛，尤難以被告簽具之系爭約定書，而逕認其具有為爾後發生之系爭借款負連帶保證責任之合意。因之，原告徒憑該約定書係由被告簽立為由，主張被告應就系爭借款負連帶清償責任，自非可取。
（三）又原告復主張：系爭借款之借據上被告蓋章均同於印鑑卡，足見被告確有同意連帶保證系爭借款云云，而被告固不否認上開借據上蓋用「乙○○」印章與原先印鑑卡相同之事實，惟辯稱：該借據上連帶保證人欄蓋章並未經伊同意為之等語。第查，原告所據以請求本件借款之借據及契據變更契約書等件雖蓋有被告之印鑑章，但其上連帶保證人之簽名及蓋章均係由主債務人李明興所為，被告並不知情之事實，已據證人即本件借款之主債務人李明興到庭證述明確在卷可佐（見本院九十一年十月二十八日準備程序筆錄），且參酌前述，連帶保證契約為諾成契約，應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思表示之合致，始足成立，而本件原告既未通知被告本人辦理系爭借款之對保手續，尤徵系爭借據及契據變更契約書等書面並未經被告與原告雙方達成意思表示之合致，自難僅憑該等書面形式上具被告印鑑之要式行為，即遽認兩造間已就系爭借款成立連帶保證契約。況按約定書立約人於立約後，任何人如有盜用或偽造被告印章為債務人或保證人，向原告借貸或保證債務，不論其金額多寡，均認被告皆需負責清償，而金融機構藉貸款與他人賺取高額之利息，獲取對價，確不盡善良管理人注意義務，祇為其本身作業上（即借款時之對保）之省略或方便，竟置立約人即被告之權益於不顧，顯非衡平之道（最高法院七十八年台上字第二一一八號判決意旨參照）。尤以目前社會使用印章代替簽名之情形，甚為普遍，僅審認書據上印鑑之真偽，即認契約之成立存在，亦與法律規定相悖，顯非可取。是原告以系爭借據及契據變更契約書上被告之蓋章與其原先印鑑卡上印鑑相符為由，主張被告應負連帶保證之責任云云，亦難憑採。
（四）再查，原告又主張伊曾就系爭借款對被告作電話徵信，當時被告同意擔任該筆借款之連帶保證人云云，為被告所否認，並辯稱：伊未曾與原告進行電話徵信等語。茲查證人陳錦聰到庭證稱：伊有打電話向被告進行徵信，說李明興有借貸一千一百萬元，寫被告為連帶保證人，被告說他知情，當初伊有填寫徵信報告表，且有問被告作有何工作，被告說他作皮包批發業等語（見本院九十一年十月二十八日準備程序筆錄），核與原告前開主張固屬相符，然該證人為原告之受僱人，其所為證詞實難期其客觀公正，已難遽以採信。況且原告以電話進行徵信工作，其受話一方是否確為被告本人，已屬無從查考，更遑論欲藉此查證其是否確已同意擔任系爭借款之連帶保證人，由此益徵原告前開主張，與交易常情顯不相符，要無可取。再觀之該徵信報告內容乃原告片面所為之記載，其所載內容復未明確記載被告已同意擔任系爭借款之連帶保證人，自難據以逕為原告有利之認定。
（五）至被告所稱被告曾於九十年五月間親自到場向伊辦理印鑑遺失申請補發，足證被告對本件借款確實有擔任連帶保證人乙節，並提出印鑑卡及圖章掛失暨更換新印鑑申請書等件為證，而被告亦不否認伊曾前往辦理印鑑章遺失補發手續，然承前所述，被告當初係為繼承父親吳三和生前債務，而向原告辦理開戶手續，是該帳戶印鑑章之申請與被告是否擔任系爭借款之連帶保證乙事毫無關涉，自難僅因其嗣後辦理該印鑑章之遺失補發手續，即遽謂被告已同意擔任系爭借款之連帶保證人，是原告前開主張，亦難採取。
（六）基上說明，原告主張前開各節，俱不足證明被告確已同意擔任系爭借款之連帶保證人，則兩造間就系爭借款之連帶保證並未達成意思表示合致，應堪認定。
三、綜上所述，被告既與原告未就主債務人李明興之系爭借款達成連帶保證之意思表示合致，渠等間就該借款自未成立連帶保證契約。從而，原告依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告給付一千零九十二萬元，及自九十年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之八點二三計算之利息，並自九十年八月五日起逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，為無理由，應予駁回。又原告所提本件訴訟，既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響 ，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
台灣台南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 王國忠~B 法 官 黃欣怡~B 法 官 李銘洲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日~B 法院書記官 歐貞妙