臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度重訴字第五六二號
原 告 己○○
乙○○丙○○戊○○丁○○辛○○○甲○○共 同訴訟代理人 張清富律師被 告 庚○○訴訟代理人 張永昌律師
丁士哲律師曾志青律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭移送前來，並經本院於民國九十三年七月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○○各新台幣壹拾肆萬肆仟元，及均自民國九十二年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決原告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○○勝訴部分得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前各以新台幣壹拾肆萬肆仟元分別為原告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）程序方面：按「附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定，但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法」，刑事訴訟法第四百九十條定有明文。本件附帶民事訴訟既經裁定移送至鈞院民事庭進行審理，則相關訴訟程序自應適用民事訴訟規定，亦無起訴範圍應依刑事起訴之犯罪事實、或請求權基礎限於侵權行為等限制，被告認應限制起訴範圍及請求基礎云云洵屬誤解，原告自得於移送後之民事程序追加不當得利，並請求遺產之分割。
（二）林老望遺產遭受侵害部分，原告請求為確定遺產之範圍，並為裁判分割：按繼承人得隨時請求分割遺產，民法第一千一百六十四條定有明文，本件林老望之遺產，即遭被告盜領之定存等款項，因各繼承人就其範圍及分配方式尚有爭議，而無從協議分割，故請求鈞院確定遺產範圍並為裁判分割，另查存於原告等人帳戶之系爭款項即後述總額為新台幣（下同）八百六十三萬四千三百元之款項，究是否屬於遺產範圍？抑屬於個人受林老望生前贈與所得？兩造互有主張，故視該等款項是否屬於遺產而有先後聲明之區別。
（三）原告等先位聲明第一項主張分割之遺產範圍為一千五百九十四萬元：
１、被告於民國八十七年四月二十七日將林老望於萬泰商業銀行赤崁分行（下稱萬泰銀行赤崁分行）之定期存款提前解約，並盜用林老望之印鑑於提款單上，持向銀行提領，足生損害於林老望之財產即遺產，共計一千一百九十七萬元，明細如下：
⑴八十六年三月三十一日電匯二百七十五萬元：台南市第四信用合作社對帳單
（証物三）、第五信用合作社函（証物四）可証明系爭金額流向王新練帳戶，惟王新練與林老望並無任何金錢往來關係，何來金錢往來？矧以國稅局遺產稅核定書（証物五）竟載明該等二百七十五萬元之款項為被告所受之贈與，益足認此等款項應係遭被告所私吞之遺產。
⑵八十六年五月五日提現金六十二萬元：（參照証物三），足認林老望之帳戶
確有遭領取六十二萬元，惟被告未能就此部分金額提出合理解釋。⑶八十七年三月二十四日三百萬元：（參照証物六），足認林老望之帳戶確遭
解約三百萬元，此亦為被告所自承為其所辦理，上開三百萬元經查流向王美蓉二百萬元，江陳美華一百萬元，然查：
①江陳美華於偵查中証稱：「（林老望用你名義存的一百萬元何用途？）說
以後他的家人有需要都可動用」等語，足認係屬寄託之遺產，惟該筆金額係遭被告以偽造文書之方式盜領等情，業經刑事判決事實認定屬實，足認原告等之遺產權利已受侵害。
②又流向王美蓉二百萬元部分，被告辯稱係林老望贈與所致，惟王美蓉與林
老望並無任何關係，豈有平白贈與之理？又王美蓉帳戶內之二百萬元於存入後旋即於同日全數領出，亦顯與贈與常情不符，足認應為被告洗錢用途。
⑷八十七年四月二十七日一百四十萬元、八十七年四月二十八日一百四十萬元：（參照証物六），足認林老望之帳戶確遭解約二百八十萬元，另查：
①此部分事實業經刑事判決事實認定屬實。
②被告雖辯稱係清償訴外人黃東義云云，惟依黃東義証述對於借款明細毫不清楚，顯與借款常情有違（參刑事判決書第五頁）。
③況被告於八十八年六月七日申報為贈與，亦與所述清償借款情形不符，益足証被告所述不足採。
⑸八十七年五月十二日一百四十萬元、八十七年五月十三日一百四十萬元：（參照証物七），足認林老望之帳戶確遭解約二百八十萬元，另查：
①此部分事實業經刑事判決事實認定屬實。
②被告雖辯稱係清償訴外人陳毛清月云云，惟依陳毛清月所証述對於借款明細毫不清楚，亦顯與借款常情有違（參刑事判決書第六頁）。
③況被告於八十八年六月七日申報為贈與，亦與所述清償借款情形不符，益足証被告所述不足採。
２、被告於八十七年六月五日以上開偽造文書之方式將林老望寄存於友人李慧美、李珍妃之存款予以盜領共計二百五十萬元，明細如下：
⑴李慧美一百萬元：（參照証物八），足認李慧美之帳戶確遭解約一百萬元，又此部分事實業經刑事判決事實認定。
⑵李珍妃一百五十萬元：（參照証物九），足認李妃珍之帳戶確遭解約一百五十萬元，此部分事實業經刑事判決事實認定。
３、租金收入：一百四十七萬元（參照証物十）。林老望曾於生前將其所有門牌號碼台南市○○區○○路○○○號房屋一棟出租予訴外人岱囿企業有限公司，每月租金七萬元，由承租人一次開立面額七萬元之支票共十二紙交付予林老望，惟被告自林老望八十七年五月過世後，即將上開租金予以侵吞，並自八十八年二月至八十九年一月以自己名義將該屋出租，而將租金據為已有，是計二十一個月共一百四十七萬元。
４、上開金額合計一千五百九十四萬元。
（四）被告個人財產遭侵害部分，含遭盜領之勞保給付遺族津貼及個人帳戶定存遭被告解約盜領部分，依侵權行為及不當得利請求：
１、勞保給付遭被告盜領部分，每人十四萬四千元：被告業已領取勞保之遺族津貼一百萬零八千元等情，業有卷附勞工保險局九十二年二月十二日保給命字第○九三一○○二七四二○號函可稽，此部分津貼依勞工保險條例第六十三條、六十五條之既屬法定受益人所得領取，應不屬遺產之範圍，亦即，上開金額應屬被告及原告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○○等七人個人財產，各人所得七分之一，即十四萬四千元（0000000/7=144000）。
２、被告偽造文書盜領原告定存帳戶款項部分：總額八百六十三萬元四千三百元：訴外人林老望死亡後，被告於八十七年六月五日，持林老望存放於住處之「己○○」、「戊○○」、「丁○○」、「辛○○○」、「丙○○」、「甲○○」之印鑑及定存單，將原告等於萬泰銀行康樂分行、赤崁分行之定期存款共計八百五十萬元予以解約，嗣被告再偽造提款單向銀行行使，致銀行陷於錯誤而如數給付，因而損害原告等人之權益，侵害明細如下：⑴丁○○二百萬元。
⑵甲○○一百五十萬元。
⑶辛○○○一百萬元。
⑷丙○○一百萬元。
⑸戊○○一百五十萬元。
⑹己○○一百五十萬元被告復於同年月九日以相同手法詐領原告等於上開定存帳戶所餘利息十三萬四千三百元，顯然侵害原告等之權益，明細如下：
⑴丁○○四萬三千元。
⑵甲○○二萬二千二百元。
⑶辛○○○一萬二千九百元。
⑷丙○○一萬二千七百元。
⑸戊○○二萬一千三百元。
⑹己○○二萬二千二百元綜上合計八百六十三萬四千三百元⑴丁○○一百五十四萬三千元。
⑵甲○○一百五十二萬二千二百元。
⑶辛○○○一百零一萬二千九百元。
⑷丙○○一百零一萬二千七百元。
⑸戊○○一百五十二萬一千三百元。
⑹己○○一百五十二萬二千二百元。
３、刑事判決固認定被告於六月五日、六月九日自原告等帳戶盜領之金額，亦屬林老望為避免利息所得課稅而寄存之款項云云，惟基於下列理由，應足認該等款項應屬林老望生前贈與原告等之財產：
⑴贈與稅法每人每年可享受一百萬元免稅範圍，則林老望寄存於丁○○帳戶
二百萬元、甲○○、戊○○、己○○帳戶各一百五十萬元，已顯逾贈與稅免稅額度，而反需受贈與稅之課徵，如此豈能謂林老望係為節稅而寄存？⑵況林老望若果為節稅目的，則除丁○○、甲○○、辛○○○、丙○○、戊
○○、己○○、李慧美、李珍妃等人之帳戶外，尚有子女乙○○帳戶未有寄存，則林老望又豈有未加利用之理？⑶實則林老望乃係為確保原告等不至身無分文，視原告之個人情況而決定贈
與金額，同時為避免原告因理財不當而導致該等款項化為烏有，方於生前保留處分權利，惟依前述說明可知，上開款項既無可能係為節稅而寄存，則應屬林老望之贈與甚明。
４、是原告個人財產遭盜領而受損害如下：⑴己○○：一百六十六萬六千二百元，含遭盜領定存一百五十二萬二千元及遺族津貼保險金一十四萬四千元。
⑵甲○○：一百五十二萬二千二百元，含遭盜領定存一百五十二萬二千元。
⑶丁○○：二百一十八萬七千元，含遭盜領定存二百萬四千三百元及遺族津貼保險金一十四萬四千元。
⑷辛○○○：一百一十五萬六千九百元，含遭盜領定存一百零一萬二千九百元及遺族津貼保險金一十四萬四千元。
⑸戊○○：一百六十六萬五千三百元，含遭盜領定存一百五十二萬一千三百元及遺族津貼保險金一十四萬四千元。
⑸丙○○：一百一十五萬六千七百元，含遭盜領定存一百零一萬二千七百元及遺族津貼保險金一十四萬四千元。
⑹乙○○：一十四萬四千元，含遺族津貼保險金一十四萬四千元。
（五）對於被告主張侵權行為損害賠償已逾消滅時效之抗辯：
１、按依民法第一百九十七條第一項規定，雖因二年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦需一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行，最高法院四十六年台上字第三四號判例可資參照。
２、經查，本件被告盜領款項之侵占時點，雖係於訴外人林老望八十七年五月過世前後，惟因林老望之財產向由其自理，身為子女之原告等少有過問，復因林老望之發病至過世為止時間極為短絀，亦無暇可供詳細交待後事及財產狀況，是相關遺產情事均委由被告處理，原告等亦不疑有他，惟被告從未將遺產詳情及盜領存款情事告知，致原告向以被告所述遺產為主，亦不知詳情及盜領情事，此觀兩造所簽訂之系爭八十八年一月份之遺產分割協議僅載明林老望之不動產、股票等財產，未有一語提及系爭款項甚明，原告等直至八十八年六月份被告離家出走後，因事感有異，復於八十八年八月間接獲國稅局遺產稅核定通知書上載明憑空出現之贈與款項（且為遺產分割協議未載明），因而向各行庫查詢結果，方知款項遭領取或遭處分予他人之事實，惟因被告領取款項究名目為何？是否屬於林老望之遺產？是否確屬贈與或清償等其他原因關係？又被告是否有意將款項返還或分配等問題均尚待確定，是原告亦遲至八十九年初始行確認系爭款項應係遭被告盜領、或遭被告寄存他人名下，因而遲至八十九年一月二十七日始具狀告訴，至原告九十年三月份提出附民訴訟止，並未罹於消減時效。
３、另關於勞保之遺族津貼部分，於地檢偵辦時被告亦從未提出，原告亦未知悉有該等款項，且性質為何、及是否已遭領取，此觀刑事起訴書及原告告訴事實均未載明勞保給付部分甚明，係直至地院調查時，被告自承業已領取保險金，經原告等調查後始確定該部分金額應係遭被告所侵吞（因被告亦拒絕返還此部分金額），方於九十一年一月十一日刑事陳述狀將之列為犯罪事實，在此之前因未能確定是否已遭侵占，亦未將之列入犯罪事實，是原告知悉被告為侵權行為之時點，亦應自此時起算，至九十二年九月十九日原告於準備書狀列於起訴範圍時，亦應未罹於二年之時效。
４、況被告如主張本件已罹侵權行為之二年時效，自應就原告知悉為侵權行為之時點盡舉証之責：按民法第一百九十七條第一項規定．．所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉証責任，最高法院七十二年台上字第一四二八號判例可資參照。亦即，民法第一百九十七條之侵權行為損害賠償之二年時效，既係以被害人明知損害及侵權行為人之時點為準，而非概依侵權行為發生之時點為起算點，則本件原告知悉為侵權行為之時點相當於具狀告訴時點，賠償義務人如主張已罹於時效，非僅單純自發生時點計算，而尚需証明被害人知悉為侵權行為之時點起算已逾二年之時間，是被告如主張原告知悉本件侵權行為已逾二年，自應就此負舉証之責。
（六）另呈報被告於八十八年二月制作之遺產稅申報書（証物十三）、同年六月被告私下向國稅局申報之贈與所得資料（証物十四），及國稅局於同年八月核發之遺產稅核定通知書（証物十五），依上開被告制作之遺產稅申報書內所載遺產項目，與兩造於八十八年初簽訂之系爭遺產分割協議書之內容相符，亦未有一項載明遭被告盜領之系爭款項，嗣六月份被告私自將部分盜領款項向國稅局申報贈與所得，待原告己○○接獲核定通知書後方發現原於分割協議中未提及之贈與款項而發覺異狀，嗣後追查結果始知悉被告盜領事實，足認被告知悉侵權行為時點至少晚於八十八年八月。況本件原告起訴請求除侵權行為損害賠償外，尚有不當得利等請求權基礎，至原告起訴或變更訴之聲明止，均尚無消滅時效規定之適用，被告一再以時效抗辯，無解本身應負賠償及返還不當得利等義務。
（七）爰聲明：
１、先位聲明：⑴訴外人林老望之如附表四所示之遺產共新台幣一千五百九十四萬元，應按如附表四所示分配方式分割。
⑵被告應給付原告己○○一百六十六萬六千二百元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶被告應給付原告甲○○一百五十二萬二千二百元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑷被告應給付原告丁○○二百十八萬七千元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑸被告應給付原告辛○○○一百一十五萬六千九百元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑹被告應給付原告戊○○一百六十六萬五千三百元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑺被告應給付原告丙○○一百一十五萬六千七百元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑻被告應給付原告乙○○一十四萬四千元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、備位聲明⑴訴外人林老望之如附表五所示之遺產共計二千四百五十七萬四千三百元應按如附表五所示分配方式分割。
⑵被告應給付原告己○○、丁○○、辛○○○、戊○○、丙○○、乙○○等人
各十四萬四千元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、並均陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件原告等人於九十年三月五日提起刑事附帶民事訴訟，訴之聲明係載被告應連帶給付原告一千四百五十三萬四千九百八十一元其主張之訴訟標的係民法第一百八十四條，主張受害之權利則為原告等之繼承人權利受損，唯觀
卷附原告九十二年十二月十二日另庭呈之準備書㈡狀上其所載訴之聲明，則先位聲明係請求應給付原告等人六百五十二萬元、己○○一百五十二萬二千二百元、甲○○一百五十萬二千二百元、丁○○二百零四萬三千元、辛○○○一百零一萬二千九百元、戊○○一百五十二萬一千三百元、丙○○一百零一萬二千七百元，備位則應給付原告一千三百九十二萬零八百二十八元，合計金額為一千五百一十五萬四千三百元，似此訴之聲明事後一再之追加、變更，著實有後列疑義：
１、按附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人請求回復其損害之程序，其請求之範圍應依民法之規定，故附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權致生損害者始得提起之，最高法院二十六年鄂附字第二二號判例，似此關於勞保死亡給付之訴求一百萬八千元既不屬林老望之遺產，又為刑事判決中所
未提及者，已不符提起附帶民事訴訟之程序要件，依法應裁定駁回之。添
２、原告於九十年三月五日提起附帶民事訴訟後，先後於九十二年九月十九日、九十二年十二月十二日二次具狀變更訴之聲明，並追加甲○○部分之訴，鈞 院固於九十二年十一月十七日核定甲○○追加之訴訟標的金額為一百五十二
萬二千二百元，命其補繳裁判費，唯甲○○之訴最早應於九十二年九月十九日始提起，距離侵權行為發生時之八十七年間已遠逾民法第一百九十七條規定之二年消滅時效，就此部分被告主張時效抗辯拒絕給付。
添３、原告於九十二年九月十九日所為之訴之聲明變更，即九十二年十二月十二日
之先位聲明，請求金額合計一千五百一十五萬四千三百元，已逾原附帶民事起訴時之一千四百五十三萬四千九百八十一元，且亦與九十二年十二月十二日之備位聲明主張給付之一千三百九十二萬零八百二十八元不同，似此就先位聲明逾附帶民事訴求金額之部分，除應依民事訴訟法規定諭知為裁判費補繳外，且此請求權亦逾侵權行為二年之時效，被告亦得為時效抗辯。
（二）原告等人與被告於八十八年一月十九日即林老望歿後半年後，就林老望之遺產達成分割協議，有協議書可稽，之後更一致同意由被告申報遺產，對申報贈與之數筆金額亦未有異議，此亦有遺產稅免稅證明書、繼承系統表及申報書可稽，似此：
１、該分割協議書及遺產稅申報核課等公文書，其制作時間均係在八十八年一、
二月間，距林老望死亡時間八十七年五月十四日已逾半年以上，兩造既得達
成協議並用印統由被告申報遺產，則就系爭各筆款項均已整理清楚而無爭議，始有此達成協議之現象，是原告於協議後且遺產稅亦已推由被告繳納完畢後，始誣指原告盜領，是欺林老望已死就其交代已死無對證，然系爭之數筆款項，既早於林老望生前即為原告等人所知其存在者，於林老望死後隔半年，既能達成分割協議，且用印同意共由被告申報遺產稅，自應受該遺產分割協議及遺產申報內容之拘束，斷不得事後又悔諾復行爭執，茲暫不論刑事判決認有罪之結果，迄今仍在最高法院審理中，已非確定之事，而所指不法侵占等情既為被告一再否認者，其侵權行為或不當得利主張尚仍待原告等舉證，退萬步言，兩造縱曾就遺產處置有所爭執，然歷時半年後既仍得為兩造就遺產分割達成協議，且同意被告之遺產稅申報內容，在原告等未撤銷或解除該遺產分割協議並否認遺產稅申報內容之前，其遺產分配權益受害之主張，實無可容復行再爭執。
２、原告等人口口聲聲指述系爭款項係遺產，唯觀由原告等人用印不爭執之遺產申報資料中卻無此遺產存在，實情係原告等人於遺產分割協議時，根本知悉系爭款項均非遺產，或已作清償林老望生前所欠黃東義款項計二百八十萬餘元，並貸與陳毛清月計三百萬元，於刑事庭證述時黃東義或因年事已高就委託林老望投資股票操作之款項往來又係非近年之事，記憶或無法臻確，然其承認確實有自被告受償如數款項之事則屬確然，而陳毛清月也自認確有借貸三百萬元，當庭承認確有受領是項借款，且亦有還債計畫，據聞已陸續清償中，此有陳毛清月於刑事審判程序中呈院之證明書可按，系爭款項餘款作林老望身後事處理用途，或繳納遺產稅，或依其指示捐贈廟寺祈求功德冥福之用，是系爭款項早於遺產分割協議時即經原告等清理確認，果被告真侵占金額如此龐大之遺產，應早已對簿公堂，豈容得原告等與被告達成分割協議並容被告申報遺產繳清遺產稅後，直至八十九年間始提出告訴，是侵占之指訴係原告等人欲聯手事後欺凌繼母之被告，此刑事告訴實出於原告誣指，然林老望遺產早經兩造確認清楚而協議分割，應無有所謂侵害遺產之事。
（三）至刑事第一、二審判決就被告於八十六年三月三十一日、八十七年三月二十四日領取林老望時在台南市第四信用合作社，現已改制為萬泰銀行赤崁分行存款帳戶存款各二百七十五萬元、三百萬元，均為無罪之諭知，檢方對此亦
未提上訴，是就此諭知無罪確定之部分之主張，既失刑事之附麗要件，應予駁回。
（四）本件附帶民事訴訟提起之時間係在九十年三月五日，而本案領款時間早或係八十七年四月二十七日、二十八日、八十七年五月十二日、十三日、十四日，或係八十七年六月五日，遲至八十七年六月九日，而林老望生前存款所在及原告等借林老望開戶之事均為原告等人所知悉，果原告等有疑而不同意，實不容被告猶得在林老望身後八十七年五月十四日提領侵占，至少於林老望病歿前後亦不可能不知，卻遲至二、三年後之九十年三月五日始起訴請求侵權行為損害賠償，既均明顯逾民法第一百九十七條規定之二年時效規定，被告依法自得行使時效抗辯，遑論原告之請求亦有遲至九十二年九月、十二月始再追加起訴者，尤當亦罹於時效，自不待言。
（五）至租金部分：
１、就台南市○○路○○○號於八十七年十二月租約屆滿前，被告係自林老望獲其交付承租人何鈴雄所簽發之逐月屆期之支票，用作家庭開銷，被告係基於持票人地位行使票據權利，是該十二紙支票既係林老望生前交付處分與被告者，是此支票十二紙於林老望歿時斷非屬遺產，是應無侵占租金之可言。添
２、至右開房屋自八十八年一月分割遺產之後，被告取得該房屋三分之二之權利，自得自由出租與人收取租金，被告既係以自己名義出租與人收取租金，自非無法律上原因，實無有侵占遺產之可言。
（六）就陳毛清月之三百萬元借款，既經其承認此債務且亦有還債計劃，且亦已清償一百萬元，匯付給原告己○○，而此借款債權仍屬遺產，含被告在內，所有林老望之繼承人亦均非不得向其求償，形式上實無損害可言，同理，果原告等人質疑黃東義所受償之二百八十萬元並無證據，黃東義也承認確有收受該筆款項，被告既係遵林老望生前指示所為，果其子女之原告等人不認帳亦得訴請黃東義返還，亦無侵占遺產之不法侵權行為存在，是被告交付該些款項只屬過路財神而已，並未因此得利，當亦無不當得利之可言。
（七）又系爭款項或非遺產或只轉成債權之態樣存在，或已於林老望生前生後依其指示處理而不復存，已如前述，退萬步言，又果仍有此遺產，同為林老望繼承人之被告既未同意分割，且為遺產申報中所無者，自仍屬公同共有，依法尚不得處分，據此，既猶非為原告等人之個別財產，原告先位聲明於法似有謬誤。
（八）綜右所述，本件原告等之主張或逾刑事判決認定事實範圍以外而不符，刑事附帶民事訴訟之程序要件或似有漏繳裁判費之程序要件欠缺，或其請求權行使已罹於時效，或僅轉換成債權型態而仍存在並無所謂損害，且本案刑事判決上訴第三審法院迄今猶未確定，所指不法侵害行為是否存在仍待原告等人一一舉證，且被告為林老望之配偶，既與原告等人同為合法繼承人，實無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權適用之餘，又果系爭款項為遺產，被告亦有得繼承受分配之權，在未分割前自不得由原告等人任意排除之，是其主張之數額亦無理由，且原告甲○○是林老望之母親，並非第一順位繼承人，其指原告侵害遺產尤屬無理由。又林老望之遺產已於八十八年初即已確認
協議分割無誤，因有此分割協議之存在，故被告無復可主張剩餘財產分配之請求權，果而被告有覬覦之念，袛依法主張此權利即可獨得林老望遺產之半，復亦得均分另半，何須徒費周章如此，是告等顯係協議分割遺產於前，已承認被告生前受贈系爭款項部分後，使被告用系爭款項辦畢林老望身後事且繳畢遺產稅，即罔顧林老望生前囑言，而狠心聯手誣指繼母之被告，被告既係為林老望生前長伴多年之糟糠之妻，自貧賤夫妻而至林老望累有上億財產，始終相伴乃至最後，其身前財務諸事尚健康時即交由被告處理，其住院後尤係如此，而不曾假手原告諸人，甚至欲贈與原告諸子女之各一百萬元定期存款，恐原告等濫行花用，亦將原告等人戶口印章交由被告保管，囑被告身後始得交與原告等人，對此被告亦未貪取分文，如數交還原告各人，此亦為原告等人所不敢爭執者，是被告並不存貪財之心，僅係忠實地依亡夫生前交代辦事而已，此為原告等心知肚明，果無此認知，何任被告猶得於林老望歿後一一領出用以處理喪葬事並由被告一人繳清遺產稅﹖果無此認知，何致半年後仍與被告達成遺產分割協議﹖果有系爭款項之遺產何未見於遺產申報表中﹖果無生前贈與之認知，何同意被告申報載於遺產稅單中﹖是被告並未侵占非份遺產分文，亦無不當得利，反有喪卻剩餘財產分配請求之損失，原告之訴既非無程序要件欠缺之虞，且實體主張或無據或亦無理由。
（九）爰聲明：求為判決駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告為被繼承人林老望再婚之配偶，原告丙○○、戊○○、丁○○、辛○○○、乙○○、己○○為林老望之子女、原告甲○○為林老望之母親。
（二）八十七年四月十五日被繼承人林老望因身體不適前往成大醫院急診，經診斷發現罹患肝癌末期併肝門靜脈血塞，乃於當日轉往行政院衛生署台南醫院住院治療，又於同年四月二十九日轉回成大醫院安寧病房，嗣於同年五月十四日下午五時許死亡。
（三）八十六年三月三十一日林老望於萬泰銀行赤崁分行（原為台南市第四信用合作社總社）之帳戶曾電匯二百七十五萬元至台市第五信用合作社友愛分社支票帳戶內，於同日供一面額二百六十五萬元之支票兌領、八十六年五月五日提領現金六十二萬元、八十七年三月二十四日提領三百萬元，並有原告所提對帳單影本、存摺存款系統帳務性交易明細報表影本附卷可稽。
（三）被告於林老望住院期間，先於八十七年四月二十七日將林老望於萬泰銀行赤崁分行之定期存款共計六百五十萬元提前解約（八十七年五月二日又將其中三百五十萬元以定存方式存回，再於五月八日全部解約），再連續於附表一所示時間，以「林老望」印鑑蓋用於提款單上，提領五百六十萬元。又於林老望死亡後之八十七年六月五日，持林老望存放在台南市○○路○○○巷○○號住處之「己○○」、「戊○○」、「丁○○」、「辛○○○」、「丙○○」、「甲○○」、「李慧美」、「李珍妃」印鑑及定存單，先將林老望以前開諸人名義分別存放於萬泰銀行康樂分行（原為台南市第四信用合作社運河分社）、赤崁分行之定期存款共計一千一百萬元（如附表二）解約而提領，再於同年月九日提領上開帳戶內所餘利息共計十三萬四千三百元（如附表三）。此亦有原告所提支出傳票影本、台幣存摺對帳單查詢系統影本、對帳單影本、存摺存款系統帳務性交易明細報表影本、客戶存單存款資料查詢表影本在卷可稽。
（四）林老望生前曾將其所有門牌號碼台南市○○路○○○號房屋一棟出租予訴外人岱囿企業有限公司，月租七萬元，由承租人一次開立面額七萬元支票共十二紙交予出租人林老望，八十七年五月十四日林老望過世後，自八十七年六月一日起至八十八年一月一日止，被告自行兌領租金共計五十六萬元，並自八十八年二月起至八十九年一月止，復以自己名義出租該屋予訴外人何鈴雄而收取租金，並有房屋租賃契約影本二份、華南商業銀行北台南分行九十三年四月二十三日（九三）華北存字第一二０號函文所附支票十二紙正反面影本附卷可考。
（五）林老望生前係南市區漁會勞保被保險人，被告於林老望死亡後，向勞工保險局請領死亡給付，經勞工保險局於八十七年七月十六日核付三十五個月（包括喪葬津貼五個月一十四萬四千元及遺屬津貼三十個月八十六萬四千元），計一百萬八千元，並匯入被告在郵局之帳戶，有勞工保險局九十三年一月二日保給命字第０九二六０三五一八五０號、九十三年二月十二日保給命字第０九三一００二七四二０號函文各一紙在卷可憑。
（六）被告因提領附表一、二、三款項之行為，業經台灣高等法院台南分院九十一年度上訴字第一一一八號判決有期徒刑八月（尚未確定），並有原告所提前開刑事判決影本（下稱刑事判決書）附卷可佐。
四、兩造爭執之事項：原告於先位聲明主張除附表二、附表三所示款項為林老望生前贈與原告，及勞保死亡給付係屬原告個人之財產外，餘均為林老望之遺產，於備位聲明主張前開款項除勞保死亡給付為原告應得之個人財產外，餘為林老望之遺產，均為被告所侵占云云，則為被告所否認，並以：前開款項均非林老望之遺產，其係依林老望生前指示辦理，且原告侵權行為請求權已罹於時效而消滅等語置辯。
五、得心證之理由：
（一）原告主張被告擅自提領林老望所有如附表一、二、三之存款，已侵害原告因繼承所取得之權利，堪可採信，理由分述如下：
１、就附表一存款部分：⑴被繼承人林老望係「於八十七年四月十五日前往本院（成大醫院）急診發現肝
癌末期併肝門靜脈血塞，已無法積極治療，故於同日轉診到台南醫院接受支持性治療，推論應已告知家屬此病已到無法治療的地步．．當時估計生命期平均為一個月，最多三個月。病患（林老望）在台南醫院住院期間為四月十五日至二十九日，故病患自八十七年四月十五日至本院急診後到八十七年五月十四日病危離院，最後這一個月都在醫院渡過，四月二十九日轉入本院的安寧病房．
．．病患於八十七年五月五日前意識清楚，五月六日至五月十二日嗜睡，五月十四日病患要求出院」、「五月六日至五月十二日嗜睡，並非意識不清，而是因為本身疾病所致睡眠不佳，而導致整天嗜睡，更因為疾病進展導致瞻妄以及煩躁不安，亦有使用藥物幫忙鎮定」等情，業據本院刑事庭及台灣高等法院台南分院函請成大醫院說明林老望治療經過綦詳，有該院九十年五月二十二（九○）成附醫病歷字第三二九四號及九十二年十二月九日（九一）成附醫病歷字第一一八一三號足憑（參刑事判決書）。
⑵被告雖辯稱於八十七年四月二十七日、二十八日所提領之二百八十萬元，係受
林老望指示，提領以清償黃東義用以投資買股票之錢，證人黃東義於本院刑事偵審及台灣高等法院台南分院調查時，亦均附和其詞，證實確有委託代買股票之情。惟查，詢諸證人黃東義有關委託買賣股票之細節，則稱係自七十八年間起，即委託林老望代為買賣股票，每次均以現金數十萬元交付林老望，前後約有十次；對於林老望所購買之股票、盈虧等均不知悉，每次拿錢給林老望亦未書寫任何收據，係於八十七年四月間林老望方告稱要清償投資款，至於所清償二百八十萬元如何算出亦不知情；伊沒有借據，也沒有任何證明，沒有記載拿給林老望多少錢，後來計算一下約二百多萬元云云（參刑事判決書），準此，證人黃東義既然出資委託林老望代為買賣股票，且每次所投資金額均高達數十萬元，衡情對於林老望用以投資之標的、所買賣股票之漲跌情形，應有所關心，竟謂毫不知情，顯然悖於事理；而證人黃東義聲稱交付予林老望之投資款並非小額，縱或該二人有妻舅關係，卻未曾書寫任何證明文件，而事後亦無法提供會算基準之資料，即稱會算後有二百八十萬元之債權，且又未書立收據實與常理有違。是以，被告與證人黃東義所稱該筆二百八十萬元款項乃林老望欲清償之投資款云云，顯不足採信。
⑶證人陳毛清月於本院、偵審及台灣高等法院台南分院刑事案件調查時，亦附和
被告說詞，證稱：被告於八十七年五月十二日、十三日、十四日分三次所交付之三百萬元，乃為其於八十七年四月間至林老望住處向林老望及被告夫妻所借貸，並於五月間才要用錢（參刑事判決書）等情。惟查，證人陳毛清月所描述之借款細節，陳稱借款之事僅其與貸與人林老望及被告夫妻知悉，並未書寫借據、提供擔保，亦未約定利息及清償期，至於收受該筆「借款」後之使用方式更交代不清，就連收受該筆借款後，用以清償積欠他人債務之他人的姓名亦稱不知，衡情三百萬元之借款並非小數目，證人陳毛清月前開證詞，顯與常情有違，委無足採。再者，倘若被告所言：「陳毛清月借款之日說五月才要來拿錢，當天並無聽到如何取款。」、「．．我提領後再拿去他家給他。拿給他錢只有他與先生在場」（參刑事判決書）；及證人陳毛清月證稱：「於八十七年四月時先告訴他要向他借三百萬元，於五月份要用錢」、「．．錢係庚○○拿到家中給我。以現金給付，拿三次錢給我時並無他人在場。當時先生並無在場」（參刑事判決書）等情，且林老望當時即有意借款，則何以渠等就被告親赴證人陳毛清月家交付借款時，證人之夫是否在家一事所述有所矛盾？且被告又豈有於明知夫婿將死、身後事務千頭萬緒之際，仍前往銀行提領共三百萬元後，「親赴」證人陳毛清月之住處以交付該三百萬元，而非借款人陳毛清月前往被告住處拿錢？被告前揭所稱係受林老望指示而前往提領現金交付予陳毛清月云云，在在與常理有悖，不足採信。
２、就被告提領附表二及附表三存款部分：⑴被告辯稱：林老望於八十五年間，在前台南市第四信用合作社運河分社（後改
制為萬泰銀行康樂分行）、總社（後改制於萬泰銀行赤崁分行）以原告等人名義存入附表二所示款項，係為避稅所為等語，觀諸林老望於八十四年五月間，曾另以原告己○○、丙○○、戊○○、丁○○、林雲碧等五人名義，在台南市第四信用合作社總社開戶，並存入定期存款每人各一百萬元，且將各該存款利息轉入原告之個人帳戶，由原告等自行支配等情，業據原告於偵訊中陳明在卷（參刑事判決書），亦為被告所不否認，則衡諸林老望若有意將附表二所示款項贈與原告等子女，理應存入相同金額，以昭公允，且參諸各該存款之利息均匯入林老望之帳戶內，由其自行留用，更與前開贈與一百萬元之設計有所不同。再參酌利用所得稅法規定每人每年可享受定額利息所得免稅之條文，致有高額存款者將其存款分散於數個不同帳戶內藉以節稅，要屬常見之做法，則被告所辯附表二所示定存乃林老望生前之節稅措施，應非無據。至於原告己○○主張附表二所示定存乃林老望之生前贈與，主要乃係基於其祖母甲○○之告知，以及證人高林三菊於偵訊中所為曾聽聞甲○○表示附表二以其名義所存款項係林老望贈與等語（參刑事判決書），然前開原告己○○與證人高林三菊陳詞，均係轉述自原告甲○○，僅能認為係屬傳聞，尚不能採為裁判基礎。此外，原告等復未提出其他事證以實其說，是附表二所示各筆定存，均係林老望為節稅目的，而以附表二所示之人名義存入，與所孳生如附表三之利息，均應屬林老望之財產應堪認定。原告以先位聲明主張該部分定存為林老望生前贈與，屬原告個人之財產，並依侵權行為及不當得利法律關係請求被告返還，即無理由。
⑵被告雖辯稱該筆款項乃林老望生前交代八百萬元要用以繳納遺產稅、五十萬元
喪葬支出以及三百五十萬元供伊養老之用云云。惟其既稱「受任」處分遺產，依理儘可周知原告等其他繼承人後，再依被繼承人林老望生前願望進行處分，然其竟於其他繼承人不知情之際，擅自將遺產轉入自己帳戶內，亦非合理之事。綜上，被告所辯提領附表二、附表三所示存款，乃受林老望指示而為，實無可採。
３、綜參以上各節以觀，附表一、二、三之存款原應屬林老望之遺產，被告擅自提領之行為已侵害原告應繼承之權利，應堪認定，然前開款項既經被告擅自領取存入被告帳戶中，已非林老望名義之存款，被告又以該款項均非林老望遺產為由拒絕返還，則在未經原告訴請被告返還該遺產予全體繼承人前，原告逕依民法第一千一百六十四條訴請分割前開遺產，即屬無據。
（二）另原告主張被告於八十六年三月三十一日自林老望帳戶中電匯二百七十五萬元至另一支票帳戶、八十六年五月五日提領現金六十二萬元、八十七年三月二十四日提領三百萬元，亦係侵害原告所得繼承林老望之遺產云云，惟查，林老望係於八十七年四月十五日始在成大醫院診斷發現罹患肝癌；而參酌肝臟病變於醫學上不易由患者自行察覺之特性，除有定期健康檢查之人外，待發現肝臟病變時，多已頗為嚴重，是林老望及其家人係至八十七年四月十五日始知悉此事，應可認定；然於被告電匯或提領前開款項時，林老望既未查知有上開病變，被告似無詐領存款之動機。且台南市第四信用合作社總社帳戶於八十六年三月三十一日支出二百七十五萬元，乃以電匯方式轉存至其設在臺南市第五信用合作社友愛分社支票存款帳戶內，再於同日供一面額為二百六十五萬元之支票（票據號碼0000000）兌領等情，有台南市第四信用合作社、第五信用合作社友愛分社對帳單，以及本院刑事庭向台南市第五信用合作社友愛分社調閱之前開支票往來記錄、支票影本等可稽（參刑事判決書）。而觀諸該張支票影本，背書人乃為訴外人王新練，與被告亦無關連，顯見該筆款項乃林老望本人或委託他人匯入支票帳戶內用以兌付票據。原告復未另行舉證係被告所擅自提領，則此部分之主張自不可採。
（三）再查，門牌號碼台南市○○路○○○號房屋原為林老望出租予訴外人何鈴雄所經營之岱囿企業有限公司，於林老望生前最後一次契約所約定租期係自八十七年二月至八十八年一月間，已如前述。該屋於八十七年五月十四日林老望死亡後，雖為遺產，惟訴外人岱囿企業有限公司基於前開租約所應給付之租金已於簽約時一次交付十二紙支票予訴外人林老望一節，為原告所自承，而前開支票除其中一紙係由訴外人王義家提領外，其餘十一紙均於八十七年二月十三日由被告以其於台南市第四信用合作社之帳戶託收，亦有華南商業銀行北台南分行前開函文所附支票影本可資佐證，林老望既係於其診斷發現罹患肝癌前將前開支票交付予被告，則被告辯稱前開支票係林老望轉讓與伊，伊為票據權利人等語，非無可採，原告主張此部分租金亦為林老望之遺產，尚屬無據。又被告於林老望死亡後之八十八年二月起，以自己之名義將前開房屋出租予訴外人何鈴雄，並收取租金，雖為被告所不爭執，惟原告己○○既非前開租約之出租人，被告又係本於租賃契約出租人之身分收取租金，則八十八年二月以後之租金，實非林老望之遺產，是原告主張被告收取前開租金亦係侵害原告應繼之遺產云云，為無可採。
（四）末按被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼五個月，遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟姊妹者，並給與遺屬津貼。受領前二條所定遺屬津貼之順序如下：配偶及子女。父母。祖父母。
孫子女。兄弟、姊妹。勞工保險條例第六十三條、第六十五條定有明文。
又依本條例第六十五條規定，受領遺屬津貼之同一順序受益人有二人以上時，應共同具領，如尚有未具名之其他受益人時，由具領之受益人負責分與之。勞工保險條例施行細則第九十三條亦有明文。
１、查，原告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○○與被告既同為前開條文所定第一順序之受領權人，則被告於林老望死亡後，以其為第一順位受益人，向勞工保險局所領取之喪葬津貼五個月一十四萬四千元及遺屬津貼三十個月八十六萬四千元，自應由被告負責分予原告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○○（每人應各分得一十四萬四千元），是被告迄未分予前開原告應得之勞保給付，自係無法律上之原因而受有利益，前開原告自得依不當得利法律關係請求被告分別給付渠等各一十四萬四千元。
２、按附帶民訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定，但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法，刑事訴訟法第四百九十條定有明文。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，如其提起附帶民事訴訟為合法者，則移送後之訴訟程序，即應適用民事訴訟法之規定。故移送後之訴，有無變更、追加，以及其變更、追加，應否准許，均不得溯及移送前適用刑事訴訟法之規定為判斷。最高法院五十五年度台抗字第四五一號裁判亦可資參照。查，本件原告所提附帶民事訴訟，既經本院刑事庭裁定移送本院民事庭，且該移送裁定亦無程序上之不合法，則原告於移送後，自得依民事訴訟法之規定為訴之追加，是被告以刑事判決未提及其領取前開勞保給付之事實，認原告追加之訴不符提起附帶民事訴訟之要件云云，即無可採。
３、次按因侵權行為受利益致被害人受損害時，依法被害人固有損害賠償請求權，與不當得利返還請求權，其損害賠償請求權雖因時效而消滅，而其不當得利返還請求權，在同法第一百二十五條之消滅時效完成前，仍得行使之。最高法院四十一年度台上字第八七一號判例可資參照。查，前開勞保給付係於八十七年七月十六日始核付匯入被告帳戶內，迄至九十二年九月十九日原告依不當得利追加請求被告返還前開勞保給付之日止，既未罹於不當得利請求權之時效，則被告就原告侵權行為請求權部分為時效抗辯，自無礙原告不當得利請求權之行使。
六、從而，原告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○○、甲○○主張附表二、三為渠等個人之財產，非繼承之遺產，以先位聲明主張依不當得利、侵權行為請求返還，為無理由，原告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○○以備位聲明依民法第一千一百六十四條請求分割附表一、二、三所示之款項，亦為無理由，應予駁回。原告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○○依不當得利法律關係請求被告返還勞保給付各一十四萬四千元，及自九十二年九月十九日追加訴狀繕本送達翌日（九十二年十月十四日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。
七、本件原告勝訴部分，本院所命給付各在五十萬元以下，爰依職權宣告假執行，並依被告聲請，准供相當擔保金額後免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 林育幟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日~B法院書記官 曾盈靜~F0;~40;附表一：
┌──┬────────────┬────────┐│編號│日 期 │金額（新台幣） │├──┼────────────┼────────┤│ 一 │八十七年四月二十七日 │一百四十萬元 │├──┼────────────┼────────┤│ 二 │八十七年四月二十八日 │一百四十萬元 │├──┼────────────┼────────┤│ 三 │八十七年五月十二日 │一百四十萬元 │├──┼────────────┼────────┤│ 四 │八十七年五月十三日 │一百四十萬元 │└──┴────────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────┬────────┐│編號│存戶名稱 │金額（新台幣） │├──┼─────┼────────┤│ 一 │甲○○ │一百五十萬元 │├──┼─────┼────────┤│ 二 │辛○○○ │一百萬元 │├──┼─────┼────────┤│ 三 │丙○○ │一百萬元 │├──┼─────┼────────┤│ 四 │戊○○ │一百五十萬元 │├──┼─────┼────────┤│ 五 │己○○ │一百五十萬元 │├──┼─────┼────────┤│ 六 │丁○○ │二百萬元 │├──┼─────┼────────┤│ 七 │李慧美 │一百萬元 │├──┼─────┼────────┤│ 八 │李珍妃 │一百五十萬元 │└──┴─────┴────────┘附表三：
┌──┬─────┬────────┐│編號│存戶名稱 │金額（新台幣） │├──┼─────┼────────┤│ 一 │甲○○ │二萬二千二百元 │├──┼─────┼────────┤│ 二 │辛○○○ │一萬二千九百元 │├──┼─────┼────────┤│ 三 │丙○○ │一萬二千七百元 │├──┼─────┼────────┤│ 四 │戊○○ │二萬一千三百元 │├──┼─────┼────────┤│ 五 │己○○ │二萬二千二百元 │├──┼─────┼────────┤│ 六 │丁○○ │四萬三千元 │└──┴─────┴────────┘