臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度重訴字第六○四號
原 告 交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡弘琳律師被 告 台灣中小企業銀行股份有限公司新營分行法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○
甲○○丁○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二千一百萬四千三百二十元，及自民國九十一年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）爰訴外人道成工程股份有限公司（以下簡稱道成公司）於民國八十四年間，得標並承造原告機關西部快速公路（ＷＨ７１）布袋至嘉南大橋北段工程（以下簡稱系爭工程）；被告銀行為保證道成公司依工程合約應繳交原告之履約保證金二千一百萬四千三百二十元，乃於八十四年七月廿六日，與原告訂立履約保證金保證契約，並出具履約保證金保證書一份，約定：承包商（即道成公司）與公路局（即原告機關）簽訂前項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，被告均負賠償之責，一經接獲原告書面通知，即日將履約保證金二千一百萬四千三百二十元如數給付原告，絕不推諉拖延。原告自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，被告亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權，及放棄行使抵銷權。道成公司於工程完工後，尚積欠原告機關工程保固金七百三十八萬零四十七元、下腳料七十九萬零九百四十六元、溢領材料費一百十五萬七千五百十元及混凝土試體抗壓強度扣款卅八萬零一百六十二元，且道成公司承攬本件工程期間，未能依約履行，發生工程逾期情形，應由原告罰款一億三千五百三十萬零八百六十六元。原告將道成公司應領之末期工程款二千二百七十五萬零三百二十二元予以抵銷後，仍有不足，故於九十一年七月廿三日，與道成公司及被告進行商討，當時被告即承諾履行履約保證責任，有開會紀錄一份可考；嗣原告並於同年月廿九日，以正式公文向被告催繳履約保證金，豈料被告竟然藉故拒絕，顯然毫無履約誠信。
（二）經原告整理本件爭點如左：
Ａ、兩造對本案事實及證據不爭執部分：
１、原告與訴外人道成公司，於八十四年間簽訂之系爭工程合約及道成公司違約之事實。
２、被告於八十四年為道成公司出具之履約保證金保證書真正。
３、原告因道成公司違約，進而向道成公司請求提出工程保固金、下腳料、溢領材料款、混凝土試體抗壓強度扣款、工程逾期罰款等相關文書之真正。
４、工程驗收報告書八份、工程驗收報告書乙份、工程驗收記錄乙份、工程驗收複查報告表乙份之真正。
Ｂ、本案爭點：
１、本件履約保證金保證書之性質是否為民法第七百五十二條之保證：⑴按民法第七百五十二條規定：約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人
於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任意旨，係專指保證人定期保證已確定之債務，而約定債權人應於期間內向保證人為請求，故債權人如逾期不為請求，依法保證人即不負責任，此觀最高法院四十九年台上字第一七五六號判例意旨即明。依卷附系爭履約保證金保證書之內容以觀，本件被告係保證訴外人道成公司自簽訂工程合約起至工程完成驗收止，期間內所生之違約、瑕疵責任與本條法文所規範之定期保證顯然不同。
⑵據最高法院九十一年度台上字第九０一號民事判決意旨所示，旨在敘明該案第
二審判決理由中就①所謂「視為」終止契約法律見解不當、②認定該契約「條件」已成就之事實未洽、③抵銷適狀不明及④履約保證金保證書性質除具有擔保保證金之給付替代履約保證金現金之提出，是否即無同時兼具有不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，仍應綜觀契約之內容定之，以上原審判決認事用法容有違背法令之處，應予指正。其中固言及履約金保證書之性質具有替代履約保證金現金之提出，惟究無被告所辯此一判決意旨對履約金保證書之給付與業主是否因承包商違約受有損害或承包商有無逾期完工等違約情事無關之創見，乃被告未明任意曲解該判決意旨，自有可議。
⑶至最高法院八十八年台上字第七七二號判決意旨則係認定履約保證金保證書係
廠商於承包工程簽訂契約時，將原須繳納予業主之一定金額之履約保證金，以履約保證書代替履約保證金之提出，惟同時亦肯認銀行遇廠商有違約情事發生時即應依該履約保證金保證書本旨支付履約保證金。
⑷另被告復舉台灣高等法院台南分院九十年度上字第七三號民事判決意旨，與本件情形顯不相同，自不能作為有利之判斷。
綜上所述，被告抗辯本件履約保證金保證書之性質為定期保證乙節委不足採。
２、道成公司違約之事實：查有關道成公司違法之事實，業據原告提出相關書證在卷可稽，復為被告自認在案。
３、卷附履約保證金保證書第三條所謂「驗收合格之日」乙詞意義：⑴原告否認已於九十一年四月十九日就道成公司工程已驗收合格。
⑵又保證書上第三條所謂「驗收合格之日」乙詞，係指道成公司完工，經原告就
工程部分初驗、覆驗合格後道成公司須交還承攬工程手冊，再由原告登記完畢發還差額保證金及履約保證金之日止，始為工程驗收合格之日，此觀投標須知補充說明第十四條規定即明，附此敘明。
⑶再參諸前揭九十一年四月十九日工程驗收（複查）報告表所示，原告固於九十
一年四月十九日進行驗收，惟當時仍有發生多項之工程未見改善（見該報告書應改善項目或建議事項欄），自難認原告已於當日已驗收工程合格。
４、抵銷適用：⑴按民法第七百四十二條之一係明文規定保證人得以主債務人對於債權人之債權
主張抵銷，揆其意旨在於規定保證人得主張抵銷範圍應以主債務人與債權人間相互之債權債務為限。經查，被告係以其本身之保證債務主張抵銷，而非以主債權人道成公司對原告之工程保留款債權與該公司對原告所負債務互為抵銷適用法律自有未合。
⑵依卷附九十一年七月廿三日之會議記錄所載第五項討論經過，其中工程課發言
部分已載明「‧‧‧因本工程保留款不足抵扣工程保固金、下腳料、逾期罰款等應繳款項，因此，請立履約保證書人台灣中小企業銀行新營分行出席參加討論繳付履約保證金事宜」等語以觀，被告主張將保留款抵銷，已因原告先就道成公司應負違約罰款等債務互為抵銷完畢，道成公司對原告亦無債權，從而被告嗣於九十一年八月再發函主張抵銷云云乙節，顯失依據。
三、證據：提出系爭工程合約暨台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、履約保證金保證書、系爭工程應繳款項計算表、開會紀錄、催告之公函、被告存證信函各一份；交通部公路總局新工工程處將軍工務所九十一年四月二十六日濱南將字第九一０一００一號、0000000號函二件、同所九十一年四月十一日濱南將字第九一００八四八號函、同所九十一年三月四日濱南將字第九一００四五一號函、九十一年四月二十六日濱南將字第九一０一０三四號函各一件；工程驗收報告表八份；工程驗收報告書、工程驗收紀錄、工程驗收（複查）報告表各一件、最高法院四十九年台上字第一七五六號判例一則為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述
（一）緣當事人間請求履行契約事件，業經合意簡化爭點為 (一)本件履約保證金保證書之性質是否為定期保證；(二)如非定期保證道成公司是否有如原告所述之違約事實；(三)若為定期保證，原告是否有逾期請求之情形；(四)如尚於保證契約之有效期限內，被告是否得以主張就工程保留款之部分主張抵銷。茲謹就前開爭點，分述如下。
（二）本件履約保證金保證書，係屬民法七百五十二條之定期保證：按依本件保證書第三條約定：「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，至公路驗收合格之日止，或至公路局通知本行解除本保證責任時為止」，而此所謂之「有效期限」，其可能性僅有二種，一為民法七百五十二條之定期保證之「保證期限」，二為最高限額保證之債務「計算期間」。進言之，苟該期限為最高限額保證之債務「計算期間」，則保證人所保證之債務係基於一定債之關係範圍內之不特定債務（最高法院七十七年度台上字九四三號判例參照），其金額並非自始確定，而須就發生於該期間內之債務完成計算後，保證債務之金額始為確定，且縱債權人未於該等期間內為審判上之請求，於該等期間經過後，保證人仍應負其保證責任。反之，若為民法七百五十二條定期保證之保證期限，則保證債務應為自始確定，無更行計算之必要，且若債權人未於該等期間內對保證人為審判上之請求，於該等期間經過後，保證人即免其保證責任。經查，本案保證書第三條所約定之期限，並非最高限額保證之「債務計算期間」，而係民法七百五十二條之「保證期限」，蓋：
１、本件被告保證之債務並非不特定債務，且其金額自始即為確定，並無計算之必要，更無須約定「債務計算之期間」：按訴外人道成公司於尚未施工前，原即應於簽約時給付履約保證金，亦即，工程履約保證金之給付，與原告是否因本案工程而受有損害或道成公司就本案工程是否有逾期完工等節全然無涉。又工程履約保證金，得以銀行之連帶保證書以代現金之給付，此間法律關係，即原告對道成公司仍有工程履約保證金之債權，而被告係就道成公司對該等保證金款項之特定債務，負其連帶保證責任；而於道成公司於本案工程有違約造成原告損害之情形時，無論該等違約造成原告損害額度之多寡，原告均得請求被告給付全部之履約保證金。亦即，如最高法院八十八年度台上字第七七二號判決所示：「‧‧‧且○○公司於尚未施工前，原即應於簽約時預付該履約保證金，亦見履約保證金之支付，非以施工造成損害為支付之前提‧‧‧應認上訴人於○○公司具有未履行合約或經解除契約或○○公司施工造成被上訴人損失等情形之一時，即須給付該履約保證金與被上訴人，上訴人辯稱：被上訴人受有損害時，於保證額度內，上訴人始代負賠償責任云云，顯不足取‧‧‧」。
循此，於本案情形，道成公司有無違約而造成原告之損害，僅為原告是否得請求被告給付保證金之條件，至於該等違約造成原告損害之金額多寡，與被告所負保證債務金額無涉；易言之，道成公司一旦有違約情形造成原告損害之情事，即屬原告得向被告請求給付履約保證金之條件成就，且無論其為何等金額之損害，被告所負保證債務之「金額」均為全部履約保證金新台幣貳仟壹佰萬肆仟參佰貳拾元。承上述，被告係就特定債務為保證，其金額自始即為確定，本無更行計算之必要，此與「最高限額保證」之保證債務金額不定，而約定一定之計算期間，並就發生於該等期間內之債務完成計算後，始得確定保證債務金額之情形迵不相同。本案被告所保證者既為特定之債務，且其金額既為自始確定而無更行計算之可能，則本案保證書第三條所定期限，自無可能為「最高限額保證之債務計算期間」，從而，該條所定之「有效期限」，自屬民法七百五十二條之保證期限至明。
２、若認保證書第三條所定期間為債務之「計算期間」，則被告於該期間經過後，仍應繼續負保證責任，此與該條約定之文義及精神均顯有矛盾：
按定有期間之最高限額保證云者，於其計算期間經過後，保證人就發生於該計算期間內之債務，應繼續負保證責任，已詳如前述。循此，若依原告之主張，本案保證書第三條所定期間為最高限額保證之債務「計算期間」，則縱該條所定期間經過，被告仍應繼續負保證責任。惟經查，本案保證書第三條係約定：「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，至公路驗收合格之日止，或至公路局通知本行解除本保證責任時為止」，由此足見，該等期間之終期，為「公路驗收合格之日」或「公路局通知本行解除本保證責任」，易言之，凡有發生「公路局通知本行解除保證責任」或「公路驗收合格」二種之一之情形後，即屬期間經過。又，苟認原告主張該等期限為最高限額保證之債務「計算期間」乙節屬實，則應認縱於「公路局通知被告解除保證責任」後（即期間經過後），亦僅為債務之「計算期間」終結，原告仍得就於該等期間內發生之債務，向被告請求履行保證責任，如此，即為「原告通知被告解除保證責任，而被告仍應負其保證責任」之情形，此斷非本條約定之所由設，原告扭曲當事人真意，強解契約文字，其主張矛盾謬誤之處，不言可諭。實則，於原告通知被告解除保證責任後（即期間經過後），被告即可免除保證責任，此為當然之解釋；由此足見，本案保證書第三條之意旨，應在於該條所定期間經過後，原告即不得再請求被告履行保證責任，否則，若依原告主張，則除顯違當事人真意外，亦勢必造成邏輯論理上之嚴重矛盾而使該條約定無從實行。故本案保證書第三條所定期限，非屬最高限額保證之債務「計算期間」，而係民法七百五十二條之「保證期限」，其理甚明。
３、承上所述，本案保證書第三條既就「保證書之有效期限」予以約定，則自屬民法七百五十二條之定期保證（高等法院臺南分院九十年度上字第七十三號判決參照，附件三，又該判決業經最高法院駁回上訴而確定），惟原告竟將其強解為最高限額保證之債務「計算期間」，非僅誤解本案保證內涵，復嚴重違反論理法則，其主張委無足採。
（三）道成公司就本案工程確有違約情事道成公司於承作本案工程，確有違約之情事，被告對此並不爭執；惟因其違約而造成原告損害額度之多寡，並非本案爭點所在，理由已詳如前述，於茲不贅。
（四）原告未於保證書第三條所定之保證期限內對被告為審判上之請求：
１、本案保證係屬定期保證，已詳如前述，又依本案保證書第三條之約定，於「公路驗收合格之日」或「原告通知被告解除保證責任」之時，即為本案保證期限之終期，而本案工程業於民國九十一年四月十九日驗收合格，對此原告亦自承本案工程業已完成驗收，並有九十年十月二日初驗紀錄、九十年十月二十二日初驗應改善項目複查紀錄、九十年十二月十八日及九十一年二月二十日正式驗收紀錄、九十一年四月十九日正式驗收複查紀錄可資佐證，又交通部公路局亦就本案工程核發「營繕工程結算驗收證明書」，且該證明書亦載明「驗收日期：90年12月18日、91年2月20日、91年4月19日」，更足證本案工程業已驗收合格。
２、至若原告主張本案保證書第三條所謂「驗收合格之日」，係指「道成公司完工，經原告就工程部分初驗、覆驗合格後道成公司須交還承攬工程手冊，再由原告登記完畢發還差額保證金及履約保證金之日止，始為工程驗收合格之日」‧‧‧等云云，係屬原告自行創設之名詞解釋，其強解契約文義，與事理相去過遠，初已不無可議；又公共工程之驗收，有其法定之程序，要與差額保證金及履約保證之發還與否無關，此觀乎政府採購法第七十一至七十三條、該法實行細則第九十條至一○一條關於驗收之規定，凡驗收之程序，無一須以發還差額或履約保證金為前提可明，則原告於「工程驗收合格」之事實外，另行附加諸多限制，復與相關法令有違；又參酌行政院公共工程委員會制定之「各機關辦理公有建築物作業手冊」第七章關於竣工驗收之說明圖示，更足證「驗收合格」與發還差額或履約保證金與否全然無涉；尤有進者，經被告發函行政院公共工程委員會陳請就「驗收合格之日」乙詞解釋，經其回函表示「…以『同意驗收，並發給結算驗收證明書之日』做為驗收合格之日，尚無不可……來函所述以發還保證金之日始為驗收合格之日乙節，不宜採行。」，益見原告之所主張不實，故原告前揭置辯之詞，一無可採。從而，本案工程既已辦理驗收程序合格完畢，依本案保證書第三條之約定，本案定期保證期限業已屆至，當無疑義。
３、按道成公司於民國九十年八月四日陳報完工之時，已較規定完工日期逾期二百七十五日，而自陳報完工至民國九十一年四月十九日工程驗收合格之時，其間更達二百五十八日，而原告自工程逾期完工之始，即得向被告請求給付全部之履約保證金，惟其遲未向被告為審判上之請求；易言之，自工程逾期之始，至工程驗收合格之日止，其間凡五百三十三日，原告本有充足之餘裕以對被告為審判上之請求，惟其因自身之過失，致有所遲誤；甚而，原告竟於工程驗收合格之三個月後，始首次發函向被告請求給付系爭履約保證金 (附件十五)，其遲誤於保證期限內行使權利至明，依民法七百五十二條之規定，被告當然免其保證責任。
（五）退萬步言，縱認被告於本案保證書第三條所定期間經過後仍應負保證責任，被告亦有權依民法七百四十二條之一之規定，以道成公司對原告之債權，對原告主張抵銷：
１、按保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷，民法第七百四十二條之一定有明文可據，又關於民法債篇保證一節所定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，對此參諸民法七百三十九條之一之規定可明，又依民法債編施行法第三十三條規定，修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之；故保證書第二條約定被告放棄抵銷權之部份，違反民法七百三十九條之一之規定，應屬無效，故被告仍得以道成公司對原告之債權主張抵銷，合先陳明。
２、另按被告係就道成公司積欠原告之工程履約保證金之特定債務負連帶保證責任，若原告對道成公司之工程履約保證金債權已遭抵銷完畢，則原告自不能再以其他債權向被告請求履行保證責任。再按依本案工程合約 (附件十六四)第七條「付款辦法」之約定：「 (一)本工程不預付工款，開工後每月五日及二十日各估驗一次，按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方正式驗收合格後一次付清。(二)…」由此足見，本案工程既已正式驗收合格，則本案工程保留款 (即末期款，計新台幣貳仟貳佰柒拾伍萬零參佰貳拾貳元) 之清償期業已屆至，而道成公司積欠原告之工程履約保證金債務之清償期亦已屆至；亦即，道成公司與原告雙方互負債務，且均已達抵銷適狀，且被告並於九十一年八月上旬即依民法七百四十二條之一之規定，發函原告主張抵銷完畢 (請參閱原告所發存證信函，附件十七)。從而，原告對道成公司之履約保證金債權既已遭抵銷完畢而消滅，則被告之保證責任亦隨之消滅，故原告以其所受如何之損害而生之其他債權為由，向被告請求履行保證責任，即屬無據。
３、另查，抵銷，應以意思表示，向他方為之，對此民法三百三十五條定有明文，而原告並未對道成公司為任何抵銷之意思表示，惟原告竟主張其乃「於抵銷後仍有不足，始於民國九十一年七月二十三日，與道成公司及被告商討」，與協調會會議內容明顯矛盾 (請參閱會議紀錄，原告工程課與將軍工務所之發言紀錄)，復未提出任何證據以實其說，其主張洵不足取。
４、又本案工程合約第十七條關於「工程保固」之約定，固載明：「本工程自全部完工驗收合格後，乙方應於請領尾款前出具保固切結書並繳納發包費結算金額之百分之一點五作為保固保證金…」，惟此僅係道成公司應於何時提出保固保證書及保證金之約定，與保留款清償期之約定無涉，蓋關於保留款之清償期已於合約第七條有詳細之約定；再者，保留款與保固保證金並非對待給付，亦無對價關係，則縱二者於事實上有密切之關係，原告仍不得就保留款主張同時履行抗辯 (最高法院五十九年度台上字第八五○號判例參照，附件十八)，故被告自有權主張抵銷，附此陳明。
（六）綜上所陳，本案履約保證金保證書係屬定期保證無疑，而原告未於保證期限內對被告為審判上之請求，被告當然免其保證責任。且退萬步言，縱認被告於本案保證書第三條所定期間經過後仍應負保證責任，則被告亦已依民法七百四十二條之一之規定，主張抵銷完畢，惟原告未鑑於此，竟率提本件訴訟，難認有理。
三、證據：提出履約保證金保證書、系爭工程應繳款項計算表、開會紀錄、催告之公函、被告存證信函、最高法院七十七年度台上字九四三號判例、最高法院八十八年度台上字第七七二號判決、台灣高等法院台南分院九十年度上字第七十三號判決、最高法院九十年度台上字第二二六三號裁定、九十一年七月二十三日協調會會議紀錄影本 (工程課發言)、工程款項結算表、九十年十月二日初驗報告表、民國九十年十月二十二日初驗應改善項目複查報告表影本、九十一年二月二十日正式驗收報告表、民國九十一年四月十九日正式驗收複查報告表、交通部公路局營繕工程結算驗收證明書、行政院公共工程委員會「各機關辦理公有建築物作業手冊」第七章節錄影本、被告九十二年一月十七日九二年新營字第○○五號函、行政院公共工程委員會九十二年一月二十四日工程企字第○九二○○二八七七○號函、公路總局西部濱海公路南區工程處九十一年七月二十九日九一濱南工字第九一○五六○三號函、最高法院五十九年度台上字第八五○號判例各一份為證。
理 由
甲、兩造爭執要旨
一、原告起訴主張：訴外人道成公司於八十四年六月九日與伊簽訂系爭工程合約，道成公司以被告為履約保證銀行，由被告於八十四年七月二十六日就道成公司承攬系爭工程應繳納之履約保證金二千一百萬四千三百二十元出具「履約保證金保證書」予原告。該保證書第二條約定：「如承包商與公路局（即原告）簽訂上項工程合約後，如承包商有未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（即被告）均負賠償之責，本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣二千一百萬四千三百二十元整如數給付伊公路局」等語，茲因道成公司於完工後，尚積欠原告機關工程保固金、下腳料、溢領材料費、混凝土試體抗壓強度扣款及工程逾期罰款，共計一億四千五百萬九千五百三十一元。原告將道成公司應領之末期工程款二千二百七十五萬零三百二十二元予以抵銷後，仍有不足，爰依上開履約保證金保證書第二條之約定，請求判令被告給付二千一百萬四千三百二十元及自九十一年七月三十日起算之法定遲延利息等情。
二、被告則以：伊出具之「履約保證金保證書」，係民法上之定期保證契約，原告未於保證書第三條所定之保證期限即驗收合格日前，對被告為審判上之請求，依民法七百五十二條之規定，被告當然免其保證責任；退步言，縱認被告仍應負保證責任，被告亦得依民法七百四十二條之一之規定，以主債務人道成公司對原告之工程尾款債權（二千二百七十五萬零三百二十二元），對原告主張抵銷等語，資為抗辯。
乙、左列事實經兩造確認為不爭執之事實，堪信為真實。
（一）道成公司承攬本件工程，為繳付本件工程履約保證金二千一百萬四千三百二十元，由被告出具本件保證書保證（見本院卷八頁至十一頁）。
（二）道成公司完工後，尚積欠原告工程保固金七百三十八萬零四十七元、下腳料七十九萬零九百四十六元、溢領材料費一百十五萬七千五百十元及混凝土試體抗壓強度扣款卅八萬零一百六十二元，且道成公司承攬本件工程期間，未能依約履行，發生工程逾期情形，該部分逾期罰款金額為一億三千五百三十萬零八百六十六元。而道成公司則尚有應領之末期工程款二千二百七十五萬零三百二十二元（見本院卷九一頁至一一二頁）。
丙、兩造協議爭點所在：（一）本件履約保證金保證書之性質是否屬民法上定期保證？（二）如係定期保證，原告是否有逾期請求之情形？（三）如非定期保證，道成公司是否有如原告所述之違約事實？（四）如尚於保證契約之有效期限內，被告是否得以主張就末期工程款之部分主張抵銷？經查：
（一）合併觀察本件原告與道成公司簽立之工程合約第四條約定，將台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件作為契約的附件之一（見本院卷第九一頁背面），依投標須知補充說明第五條規定：「得標廠商訂約時，不論工程金額多少，應繳納決標總價百分之十二之履約保證金，免辦舖保。」，依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十一條規定，保證金除得依第二十一條規定換抵外，工程金額未達稽察條例規定之一定金額者，並得以本行認可之舖保二家代之」；第二十四條：「履約保證、差額保證金及保固保證金得標廠商得以其出具等值之左列各款換抵之：．．．㈢主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書．．．」。又依本件保證書第一、二、三條分別約定：「立履約保證書人台灣中小企業銀行新營分行（以下簡稱本行）茲因道成工程股份有限公司（設址於‧‧‧）得標承建台灣省交通處公路局西濱快速公路（ＷＨ７１）布袋至嘉南大橋北段工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新台幣貳仟壹佰萬肆仟參佰貳拾元，該項履約保證金本行同意開具本保證書擔保」、「如承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商有未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣二千一百萬四千三百二十元整如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異亦，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權。」「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，至公路驗收合格之日止，或至公路局通知本行解除本保證責任時為止」，從上開約定可知，履約保證金於訂約時即應給付，作為得標廠商履行工程合約之確保，然顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，或因提供巨額現金置於業主，將影響廠商之週轉能力，故得以經定作人認可之金融機構出具之保證書代替現金給付，是保證書之性質仍為承攬人積極履行承攬契約之確保，並非違約時所發生損害賠償之保證。而履約保證金保證書之主要義務在於「付款」而非履約，是銀行出具保證書實為付款之承諾，又原告僅須於證明承攬人有上開第二條所載情事，並書面通知被告後，即可依約直接請求被告給付保證金額，無須先向承攬人起訴，可見有其獨立性，另履約保證金契約其目的係以保證書代現金之給付，保證書復約定被告一經接獲通知，即日將上述履約保證金額如數給付原告，已使此保證在性質上具有無因性（最高法院九十年度台上字第九七二號判決、八十八年度台上字第七七二號判決參照），職是，被告主要義務即係「付款」，而非履行承攬人道成公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，即從屬於主債務之存在及數額，具有從屬性及補充性，二者在性質上迥異。從而，本件履約保證金之「保證」，自應依被告出具之保證書內容獨立認定。
（二）依本件保證書第三條約定：「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，至公路驗收合格之日止，或至公路局通知本行解除本保證責任時為止」，如前所述，本件履約保證金保證書係擔保履約保證金之給付，亦即原告只須證明損失發生原因確係因「承包商未能履約或因其他疏失」、「承包商任何疏忽而致公路局蒙受損失」即可請求被告給付該項全部金額（無須證明損失數額，至於被告給付履約保證金後，果原告所受低於該保證金數額，則另屬原告退還多餘款問題，參見最高法院八十八年度台上字第七七二號判決），可見兩造係就已確定之債務（履約保證金）為保證，而約定債權人應於保證期限內向保證人請求，逾期保證人即不負責之意，否則如係原告所主張本件屬就定有期限所發生之債務為保證，則何以雙方會於保證書第三條明白記載保證書之「有效期限」！由保證書第三條約定之文意，應解為保證期間係自簽訂上述工程合約之日起，至公路驗收合格之日止，或至原告通知解除本保證責任時為止，此部分之約定可謂係屬定期保證契約，亦即保證人僅於一定期限內特定債務為保證，參照民法第七百五十二條規定，若債權人未期限內向保證人請求或起訴，則保證人即予以免責。
（三）如前所述，本件保證書保證既係屬定期保證，則次應探究原告是否於保證期限內向被告請求？經查：依本件保證書第三條之約定，於「公路驗收合格之日」或「原告通知被告解除保證責任」之時，為本件保證期限之終期，而被告主張系爭工程於九十年八月四日完工，業已於九十一年四月十九日驗收合格一節，有九十年十月二日初驗紀錄、九十年十月二十二日初驗應改善項目複查紀錄、九十年十二月十八日及九十一年二月二十日正式驗收紀錄、九十一年四月十九日工程驗收複查報告表各一份在卷為憑，復依交通部公路局所製作（尚未發予道成公司）之「營繕工程結算驗收證明書」，亦載明「驗收日期：90年12月18日、91年2月20日、91年4月19日」、「上列各項工程確監督完成」、「同意驗收」等字，再參以系爭工程契約第十七條規定，本件工程自全部完工驗收合格後，乙方應出具保固切結書，並繳納保固保證金，而據兩造與道成公司於九十一年七月二十三日之協調會議紀錄可知，原告代表表示系爭工程已於九十一年四月十九日驗收，道成公司應先繳交保固金‧‧‧等語（見本院卷十三頁背面），堪認系爭工程確於九十一年四月十九日驗收合格，應為顯然。至投標須知補充說明第十四條固規定「工程訂約及竣工驗收時，承包商須交還承攬工程手冊，送交公路局詳實登記，竣工驗收登記完畢，發清差額保證金及履約保證金。」乃係規定工程「驗收合格」後，承包商與業主各自應陸續完成之手續，工程是否驗收合格，要屬事實狀態，尚不以業主核發驗收證明書為斷，是原告以尚未核發驗收證明書為由，認系爭工程尚未驗收合格，自難謂為有據。末者，道成公司係於九十年八月四日完工，較規定完工日期逾期二百七十五日（見上開歷次工程驗收紀錄可知），則自完工至九十一年四月十九日工程驗收合格之期間，原告即得向被告請求給付全部之履約保證金，惟其遲未向被告為請求，而於工程驗收合格之三個月後之九十一年七月二十九日，始首次發函向被告請求給付系爭履約保證金（見本院卷十五頁)，其既未於保證期限內行使權利，則保證人於保證期間經過後，當毋庸負保證之責任。
（四）綜上所述，被告所辯各節，應屬可採，故原告依系爭保證書第二條約定，主張系爭工程之承攬人道成公司有未能履約致受有損失，訴請被告給付履約保證金二千一百萬四千三百二十元及自九十一年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，尚無理由，應予駁回。
（五）本件判決基礎已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證（關於道成公司是否有如原告所述之違約事實及被告是否得以主張就末期工程款之部分主張抵銷），經審酌後均與判決結果無影響，爰不一一論列。
（六）原告之訴既已駁回，則其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。
丁、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 七 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 蔡雅惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
法院書記官 葉東平