臺灣臺南地方法院民事判決 91年度重訴字第672號原 告 丙○○訴訟代理人 林國明律師被 告 甲○○
乙○○共 同 王錦川律師訴訟代理人上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國94年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告於民國94年七月間，以本件承審法官執行職務有偏頗之
虞，聲請承審法官迴避，經本院管轄之合議庭於94年8月1日以94年度聲字第953號裁定駁回後，被告不服提起抗告，嗣又經臺灣高等法院臺南分院（以下簡稱為臺南高分院）於94年11月29日以94年度抗字第442號裁定駁回抗告。經本院定於94年12月16日行言詞辯論，並先後於12月6日、7 日通知送達兩造後，被告乃又於12月12日針對前述臺南高分院裁定提起再抗告，並聲請本院於該再抗告程序終結前停止訴訟程序。按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，民事訴訟法第37條第1項前段固有明文；然其聲請顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，同條項但書亦明確規定。經查被告以執行職務有偏頗之虞，聲請本件承審法官迴避，無非係以承審法官未處理伊裁定停止訴訟交付仲裁、調閱卷宗及勘驗現場並傳喚證人之聲請，作為所憑之論據，惟該三項主張，業據本院管轄之合議庭、臺南高分院調查後，認為無理由而裁定駁回伊之聲請及抗告，臺南高分院且明確闡釋被告上述三項論據，均屬法院訴訟程序之指揮權限；乃被告於本院定期並通知兩造後，提出再抗告並據以聲請停止訴訟，延滯訴訟之意圖昭然。揆諸前揭說明，本院認94年12月16日庭期並無停止必要，而仍續行訴訟審理，合先敘明。
㈡次按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依
他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。仲裁法第4條第1項復有明文。查本件兩造75年1月8日所簽訂之「西門金融大廈合建契約書」第22條固明確約定：「雙方違約認定有爭執時，同意依建築師公會及建築公會為仲裁者。」可認兩造就系爭契約所生爭議，已有仲裁協議。然查，原告未遵守該協議而提起訴訟後，被告於92年2月24日第一次期日並未就此有所爭執並聲請停止訴訟，更逕為答辯聲明與理由之陳述，就本案進行言詞辯論，此觀該次言詞辯論筆錄甚明，則本件已無適用前揭仲裁協議之可能；嗣經本院於92年6月19日及7月10日期日詢問上開契約第22條意旨後，被告訴訟代理人方於92年7月10日表示本件應先付仲裁，再次於同月29日具狀抗辯兩造間有仲裁協議，本件應予以駁回等語（本院卷二，第46頁），此項抗辯乃無意義，本院仍應為實質審理。
二、原告主張：㈠緣被告甲○○、乙○○於民國75年1月8日與原告丙○○簽訂
「西門金融大廈合建契約書」，約定甲方即被告甲○○、乙○○同意提供所有坐落臺南市○○段○○段○○○○○號面積372平方公尺土地予乙方即原告興建大廈，其中第2條約定：「甲方負責前述基地及地上建物產權清楚，若有與第三人之任何糾紛，概由甲方於建築執照核發前自行清理」。惟查被告在與原告訂立合建契約書以前，即因與鄰地發生界址糾紛並遭強制執行在案，為其所明知，竟仍主張無越界之問題而與原告訂立合建契約，致於訂約後，再度遭鄰地所有人即訴外人黃振豐聲請假處分，進而發生另一件交還土地事件之訴訟，上開事由均係可歸責於被告本人，核與原告無關。再者，訴外人黃振豐多次以界址糾紛為由，阻擾系爭合建房屋之繼續施工致臺南市政府工務局函松暉營造股份有限公司略以:「本案俟界址查明後再行申報勘驗」，另函楊立仁建築師事務所略以：「本案在界址未經地政機關鑑界前請暫勿施工，以杜紛爭。」因本件工程基礎結構已嚴重腐蝕，無法依原有基礎結構銜接繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須債務人配合重新設計申請建照始能繼續施工，經原告先後兩次以郵局存證信函限期催告被告儘速出面配合辦理。
㈡原告因被告個人之事由致停工無法繼續建造，遭受工程費等項損害金額計有：
⑴被告等分別於75年2月10日、同年5月7日向原告領取出售
系爭房屋予臺南市第六信用合作社之分配款共新臺幣（下同）5,805,000 元。
⑵被告於78年1月23日參加臺南市第六信用合作社（以下簡
稱為臺南六信）西門金融大廈承購案協調會，同意雙方解除買賣契約，並同意由原告退還予臺南市第六信用合作社購屋款12,000,000元及遲延利息1,529,652元（合計14,129,652元），扣除原告已分得6,795,000元，其餘款項7,334,652元應由被告賠償。
⑶歷年地價稅累計約1,010,346元及相關土地增值稅金2,167,770元。
⑷依合建契約書第12條交付保證金2,000,000元。
⑸原告開工前已支付之建築設計費用354,100元及水電工程
設計費用73,000元、鑽探費用10,750元、代書費用30,000元，合計467,850元。至於已完成部分建物造價則依據國立中興大學地政系教授來璋、合聯工程股份有限公司、建築師彭耀華之鑑定報告結果，估價為7,598,000元。以上合計，原告支付本工程之工程費約計8,065,850元。
⑹依合建契約書第13條規定，應由被告負擔地上物之拆除費用五萬元。
⑺合計為26,433,618元。
㈢按承攬工作需定作人之協力始能完成者，定作人不為協力，
經承攬人定相當期限催告定作人協力後，定作人仍不為之者，依民法債編修正前第507條第2項規定，承攬人得解除契約。又依據民法債編修正後第507條第2項並規定承攬人除得解除契約外，並得請求賠償因契約解除而生之損害。次查被告所有之土地（76-12地號）因與鄰地（82-5地號）發生界址糾紛，遭鄰地所有人訴請拆屋還地，並聲請假處分，其假處分之效力及於兩地之交界處。而原告所建造之未完成建物經臺南地政事務所與臺南市政府工務局會勘結果，並未逾越界址，原告並無可歸責之事由。依據鈞院76年度全聲字第152號民事裁定，證明因假處分之效力，不得為興建工程之行為。至於82-4地號係屬舊地號，其地號後來變更為761-17地號。因本件工程基礎結構已嚴重腐蝕，無法依原有基礎結構銜接繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須債務人配合重新設計申請建照，始能繼續施工，經原告先後兩次以郵局存證信函限期催告被告儘速出面配合辦理及為解除契約之意思表示。原告因被告個人之事由致停工無法繼續建造，遭受工程費等項損害。
㈣按「西門金融大廈合建契約書」第2條約定：「甲方負責前
述基地及地上建物產權清楚，若有與第三人之任何糾紛，概由甲方於建築執照核發前自行清理」。查被告在與原告訂立合建契約書以前，即因與鄰地發生界址糾紛並遭強制執行在案，為其所明知，竟仍主張無越界之問題而與原告訂立合建契約，致於訂約後，再度遭訴外人黃振豐聲請假處分，進而發生另一件交還土地事件之訴訟，上開事由均係可歸責於被告本人，核與原告無關。再者，訴外人黃振豐多次以界址糾紛為由，阻擾系爭合建房屋之繼續施工，致臺南市政府工務局函松暉營造股份有限公司略以：「本案俟界址查明後再行申報勘驗」，另函楊立仁建築師事務所略以：「本案在界址未經地政機關鑑界前請暫勿施工，以杜紛爭。」等語。如鈞院認定係屬可歸責於被告之事由，則原告自得依據民法第226條及合建契約書第21條規定，請求被告負損害賠償責任。如由鈞院認定係不可歸責於雙方當事人之事致原告無法施工，原告亦得依據民法第266條規定，請求被告返還原告已為之給付，即工程款、代墊款、地價稅、保證金等。
㈤對被告答辯所為陳述：
⑴按原告當時施工之每一階段除向臺南市政府工務局報備外
，均由被告甲○○等親自參與監工。被告於74年7月29日申請指定建築線，並依規定在測量圖上簽名，而兩造係於75年1月8日始簽約，足徵係因可歸之事由致與鄰地所有人發生界址糾紛及涉訟。被告提出臺南市政府工務局76年1月5日函同意繼續施工，進而主張原告原可繼續施工卻未施工乙節，亦係倒果為因之詞。蓋原告於施工中，即不時遭訴外人黃振豐等阻撓施工，經楊立仁建集師事務所向臺南市政府工務局陳情雖同意繼續施工。惟於原告繼續施工期間，訴外人黃振豐等復向法院聲請假處分，經法院於76年3月18日命令停工，假處分係在上開工務局函（76年1月）之後，原告不得不再度停工，自不可歸責於原告。何況臺南市政府工務局於75年12月16日南工局建字第29197函復：在界址未確定前仍請暫緩施工等語。
⑵按承攬工作需定作人之協力始能完成者，定作人不為協力
，經承攬人定相當期限催告定作人協力後，定作人仍不為之者，依民法債編修正前第507條第2項規定，承攬人得解除契約。又依據民法債編修正後第507條第2項並規定承攬人除得解除契約外，並得請求賠償因契約解除而生之損害。次查被告所有之土地（76-12地號）因與鄰地（82-5 地號）發生界址糾紛，遭鄰地所有人訴請拆屋還地，並聲請假處分，其假處分之效力及於兩地之交界處。而原告所建造之未完成建物，經臺南地政事務所與臺南市政府工務局會勘結果，並未逾越界址，原告並無可歸責之事由。依據鈞院76年度全聲字第152號民事裁定，證明因假處分之效力，不得為興建工程之行為。至於82-4地號係屬舊地號，其地號後來變更為761-17地號。
⑶查本件假處分之本案訴訟經最高法院87年度台抗字第592
號民事裁定後，始告確定，故兩造乃於87年12月10日共同具狀聲請撤銷76年度全字第301號假處分裁定，迨88年4月間左右始辦理塗銷假處分登記完畢，故在88年4月間塗銷假處分登記以前，無法繼續動工興建，因該假處分所牽涉之土地形狀甚為狹長，影響本件系爭建物之基地，並非屬於法定空地比之範圍內，被告主張假處分之面積甚少，不足以影響建築乙節，顯與事實不符。俟88年4月間假處分撤銷後，建造執照亦已失效，無法申請展期。次據「楊燕和建築師事務所」所出具之「西門金融大廈復工評估書㈡」記載：「二、產權面積計算：建物及基地產權分配面積，需經業主確認圖說後，始能分割登載。」等語，亦須被告等人配合辦理，確認圖說後，始能繼續興建，詎被告等人並未配合辦理。依據卷附「西門金融大廈復工評估報告」所載，評估人楊燕和建築師認為：「一建築執照規定竣工期限需于民國77年12月7日前完成，惟查可依建築法第
53 條『…因故未能如期完工時，得申請展期，但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢』，換官之，該建照包含變更設計在內，竣工延遲期限務必於78年12月6日之前完工，逾期作廢。本案委託復工，依現行法令窒礙難行，事況經南市府工務局建管課回覆，亦復如此。二、依現場殘存建物勘察結果，地面層地版樑柱結構擬銜接鋼筋及混凝土表層氣化腐蝕，不宜搭接繼續興建。三、復依原75年2月7日南市府工務局核可建某圖說內容進行研討，原設計樓層結構體配筋要求係數，似不合乎現行結構計算所得係數標準範圍內之規定。肆、結論：一、按照殘存建物結構暨原設計圖說申請復工乙節，依據現行法令，甚難辦理；如蒙主管機關准予照原圖復工，其技術考慮層面甚難克服，已完工部分整理重建費用亦極為昂貴。二、建議依現行法規，重新設計提出申請允建。」等語。
⑷被告主張原告應依誠信原則製作變更設計圖交付被告及原告因欠資擅自停工違約云云，均屬子虛，於法亦無依據。
系爭土地因被告與鄰地所有人界址糾紛而遭法院假處分，雖遭假處分之土地僅有其中一部分，惟該部分均為外牆及主樑、柱部分，如將之拆除，勢必嚴重影響建物之結構體安全，技術上顯然不可能。至於變更設計重新規劃，更牽涉整棟建物之整體規劃、層數、單層面積、格局等，凡此均須地主即被告及其他全體起造人同意始能為之。且牽涉合建契約內容之變更，亦須被告及全體起造人之同意，始能改訂，原告於法律上實無單方面違約擅自變更設計之權利，被告前開主張，實無足取。
⑸被告主張「如果施工不挖掉黃振豐所認下水溝，就不會引
起黃振豐之訴訟」云云，與事實不符。蓋檢察官於76年度偵字第1514號竊佔等案件結果為不起訴處分，於不起訴處分書理由內已認定：「又依臺灣臺南地方法院民事執行處於68年9月24日按最高法院68年度台上字第235號判決意旨折除被告乙○○、甲○○越界建物部分後，由被告乙○○、甲○○沿判決所示76-17地號與82-5地號土地部分界線所興建之圍牆以觀，西門金融大廈現有之建物亦未逾越該圍牆延長線之範圍，複經本檢察官勘驗屬實。」、「再質諸告訴人等既均無法舉出所稱排水溝屬其等所有之證明，且就告訴人等所提之西門金融大廈改建前雙方毗鄰土地使用情形照片觀之，告訴人等所指之排水溝其溝岸一面係被告乙○○、甲○○所有舊宅之牆基，另面則為告訴人等（指黃振豐等）古厝之屋壁，實應為雙方房屋間之空隙，茲此空隙於改建大廈後仍存在，有現場照片附卷可徵。」足證排水溝仍存在於雙方房屋間之空隙。被告所辯，不足採信。何況第一次申請建造執照時，已附有建築面積計算表，均經被告本人確認並蓋章，嗣後如須變更設計或重新申請，均須地主即被告之同意，且起造人多達十餘人，尚須徵得其他起造人之同意。易言之，仍須被告及其他起造人之配合行為始能為之，豈能指為可歸責於原告之事由。此外，每一階段之施工進度，均經臺南市政府工務局勘驗通過無訛，足證原告施工並無不當等語。
㈥聲明：①被告應連帶給付原告26,433,618元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則略以：㈠兩造合建契約第1條：甲方即被告二人提供土地坐落臺南市
○○段1小段76-17地號面積372平方公尺應有部份各1/2為基地。原告負責規劃設計施工及負責一切工程費用。依契約第11條應於77年6月30日以前完工。第8條約定本約成立後，甲方（被告）應即將土地使用同意書交乙方（原告），乙方應即交付設計圖予甲方。被告於75年1月10日即交付原告土地使用權同意書，原告於75年2月8日取得南工造字第53001號建造執照，被告又於75年2月22日將土地應有部份7/11移轉予原告，4/11予臺南六信，可見被告之合建契約第2條之義務已履行完畢。雙方訂約前原告已清楚合建土地之前地號同段82-4地號與鄰地82-5地號有關交還土地訴訟已結案，並將該案之判決書連附圖之訴訟位置，交其建築師楊立仁及林志良於74年7月29日依前案（64年度訴字第137號）之判決書附圖規劃設計圖退縮與鄰地82-5之地籍圖地界，製作合建土地之建築設計圖，再於74年7月29日向臺南市政府申請指定建築線，並於74年8月12日南工都一字第205號核准確定地界線。建築師於74年間已依原告丙○○交付最高法院68年台上字第235號判決附圖，設計劃製西門金融大廈建築位置圖等，於75年2月7日領到南工造字第53001號建照，其中圖號A1-12-17附表二之設計圖標碼①②③面積合計9.41平方公尺，表示已退縮與鄰地82-5號地籍地界。原告於黃振豐76年3月告訴其竊佔毀損罪案件中（鈞院檢察署76年偵字第1514號）陳述：「伊係西門金融大廈工地負責人，伊於74年底與乙○○甲○○合建大廈時，已依地主與告訴人等間先前之最高法院判決結果及法院折除越界部分後之界線來設計施工，且興建中經臺南市臺南地政事務所派員施測建築物結果，也認未侵越比鄰告訴人等之土地，至告訴人（即訴外人黃振豐）所指之排水溝岸，應係地主舊宅之牆壁地基而於改建時雇工挖掉，並無故意毀損他人之物的意思等語」。原告於另案鈞院76年訴字第733號於76年5月15日答辯狀陳述「…㈡原告（指訴外人黃振豐）與土地所有人（指本件被告）間所為折屋交地（64年訴字第137號）經68年台上字235號判決確定，後已於68年執字第884號68年9月24日執行完畢，原告並就其餘請求拾棄，此件糾紛完全消滅。…㈢被告等在坐落臺南市○○段○○段○○○○○號興建房屋，係由所謂前案確定判決執行拆除之線退縮而建，絕對未侵越原告（黃振豐）之地並有足夠之空地比，如果有侵越即無法領到執照…」。雙方於75年1月8日訂約前，因原告為規劃設計方便，將原地號82-2、-3、-4、-11、-12、-13，76-17等地號土地，於74年6月26日合併為76-17地號。訂約後75年2月22日移轉登記為原告應有部份7/11，臺南六信4/11（原告與臺南六信於75年1月10日訂立買賣契約）。以上證明原告於74年間已清楚合建基地與鄰地之訴訟判決及附圖。故76年訴字第733號交還土地訴訟乃訴外人黃振豐片面主張地界糾紛。當時原告也主張無越界無地界糾紛。最高法院確定判決更證明無地界糾紛。原告土地產權清楚。原告在該案承認系爭地產權清楚，無越界，所以原告在本案之陳述不實在。原告所提證據八是鄰地黃振豐等聲請假處分（76年全字第301號）裁定主文「債權人以新臺幣壹佰貳拾萬元，為債務人供擔保後，債務人對於債權人所有坐落臺南市○○段○○段○○○○號土地如附圖所示A-B線至紅線部分…不得為興建工程之行為」。假處分之地號是82-5，對合建之地號76-17號土地並無假處分。所以原告應繼續履行合建契約義務，不能停工，繼續興建。臺南市政府工務局76年1月5日南工局建字第30704、30705號函楊立仁建築師：「主旨：貴所函稱受委代辦本市○○段○○○○○○號建造執照有關建蔽率扣除紛爭部分，尚未超過70%乙案，本案既經貴建築師核算和除留置之空地後尚有足夠之法定空地，且未使用紛爭土地，建蔽率既已足夠，本局同意繼續施工。請查照」。則原告所提證據二、六、七之公文日期均在75年，當然失效。原告另案於76年5月21日準備書狀已提出，證明應繼續施工而不為，違反合約第19條停工1個月以上。依合建契約原告負責規劃設計施工及一切費用。而訴外人黃振豐誤認前案（68年台上字第235號）附圖「下水溝中心」為地界。原告施工時將上述所謂下水溝挖掉致黃振豐認為原告已拆除該地界水溝，有越界建築，先提竊佔毀損告訴，然後76年3月10日提出交還土地訴訟，同月16日聲請假處分裁定。禁止在其82-5地號上約8平方公尺不得建築。所以很明顯是原告規劃設計施工不當引起黃振豐之訴訟。如果原告規劃時再退縮8平方公尺為空地比（空地比有112二平方公尺），如果原告施工不挖掉黃振豐所認下水溝，就不會引起黃振豐之訴訟。黃振豐之本訴均被駁回敗訴，可見是黃振豐片面之無理主張，與被告無關。被告毫無責任。這是原告引起之原因而發生假處分等訴訟，應由丙○○負責。
㈡原告於被假處分時應即提出再退縮8平方公尺之變更設計圖給被告，若即申請原建照內之變更設計圖，最多只要30日。
變更設計圖申請書被告早於75年4月14日已將蓋好印章空白申請書交給原告備用。依契約第1條原告負責規劃、設計、施工及一切工程費用，第4條原告應先將規劃設計圖交付被告。這是原告應先履約之第一階段行為，然後才能要求談被告等表示同意蓋章。至於其他起造人都是兩造指定名義人，非真正權利人。原建照於77年12月7日到期，原告既未完工，又不申請展期，建照已逾期作廢，原告依約應再規劃設計變更設計圖或於78年1月23日原告與臺南六信協議訴訟外和解之協議書第6條同意變更設計圖，而假處分尚未塗銷狀況下答應協議，原告應有義務即時依協議書及退縮實地8平方公尺規劃製作變更設計圖交給被告，其次才能談被告等之同意。原告都未履行第一階段應首先製作退縮8平方公尺變更設計圖之義務，就以第二階段義務需大家同意為藉口推卸責任。依誠實信用原則及情事變更原則，原告均應即時履行第一階段之義務先製作退縮8平方公尺變更設計圖交給被告等。88年6月18日新容積率變更實施前，原告應即時製作變更設計圖交給被告等申請新建照。原告一再違約不履行義務，致損失擴大，被告等多次催促，均置之不理，被告等不得已於89年3月10日通知原告催告限期履行，逾期解除契約，沒收保證金及已收款，並求交還土地及賠償損失。原告以存證信函表明收到上閉限期催告信，表示不繼續履行契約。至於該回信之其他內容與事實不符。原告毫無理由。被告予以否認。又於同年4月10日通知原告及其指定名義起造人解除契約並沒收保證金及已收款，如下：「…第2條約定之土地產權清楚。同時另約定丙○○負責規劃，設計，施工及負責一切工程費用（第1條）。丙○○依法附建之避難所，停車場等及本大樓之設計建材工資，隔間，執照等工程一切費用全部由丙○○負擔（第5條），又建築期間施工安全規劃概由丙○○負責，與甲○○等無涉（第6條）。所以案外人黃振豐等於76年3月27日以臺南地方法院執全字2445號實施假處分執行命令固然錯誤，無理由。造成雙方損失，然假處分位置面積在其所有地號內只有8平方公尺，以越界施工佔用其土地為由。並非合建基地被執行。換言之，是原告施工引起，但合建基地未被執行，則原告負責規劃設計施工，只要稍微變更設計將該實地8平方公尺規劃為空地，即無需停工，仍可續行施工。故假處分之結果對合建契約之施工並非給付不能。只是原告藉口不為履行。未依約於77年6月30日以前完工，應歸責於原告之責任致損失擴大。何況該假處分之本案訴訟（臺南地方法院76年訴字第733號）已於87年9月9日裁判黃振豐等二人敗訴確定，並於88年4月28日撤銷假處分。原告一再延誤違約，不能引用民法第225條、第226條、第266條免除給付義務。又本案土地所有權狀全部由原告從代書處取走，又擅自於78年7月20日移轉登記基地應有部份4/11登記在訴外人程石乃鳳名下。又不依約設定保證金2,000,000元元及臺南六信應付分配款中12,000,000元設定抵押權給被告。如上所陳，合建契約拖延迄今乃原告與訴外人黃振豐等二人均有責任。因原告之遲延違約已經多次催告，仍未履行。已於89年3月10日委託律師限期催告履行，限期15天迄仍未履行。原告於89年3月25日來信表示不為履行。茲否認其內容不實在如上，並通知解除合建契約及依合建契約第19條約定沒收2,000,000元保證金，現場材料，及已收分配款。又依合建契約第25條第6款約定「丙○○無法完工時，已建部分全部歸屬甲○○、乙○○所有，丙○○及其起造人不得異議。」聲明地上物全歸被告所有。同時，原告及訴外人程石乃鳳應將基地應有部份各為5/11及4/11移轉登記所有權歸還被告所有並賠償損失新5,980,000元。及按日依工程造價之3/1000給付罰款。被告於89年4月24日起訴原告等交還土地等（鈞院89年度訴字第856號）。對原告89年5月4日之存證信函已在89年5月9日之民事更正狀加以否認並反駁。因此雙方之合建契約歸責原告未於限期催告之期限內履行規劃設計義務製作變更設計圖交付被告等，無不能履行之情形，表明原告不願履行，故89年4月10日之通知解除契約並沒收保證金等已合法有效。原告89年5月4日存證信第1475號，被告已在訴訟中89年5月9日具狀加以反駁並否認。
㈢原告與臺南六信訂立之買賣契約，依合建契約第25條第5款
及第8款約定是其個人之行為，與被告無關。78年2月1日原告與臺南六信達成訴訟外協議書：「…甲方即六信於乙方即丙○○應償還之款項全部償清復應將甲方名義之土地移轉登記為乙方名義，建物原以甲方名義為起造人也應變更為乙方或其指定人名義…西門金融大廈之地主甲○○、乙○○同意雙方解除西門金融大廈之買賣契約由乙方即丙○○承受，丙○○同意提登記其名義之買賣標的之土地（所有權5/11）予甲○○、乙○○設定12,000,000元之抵押權，俟丙○○交予款項予甲○○、乙○○時，甲○○、乙○○同意辦理抵押權內容變更登記（擔保金額減少）逐次辦理至全部塗銷，地主同意取得樓層減縮背面建物抵充天井坪數（建蔽率相同）」。可見原告承受臺南六信之權利義務。即原告仍加重責任負責付給被告等13,500,000萬元並完成大廈規劃再退縮實地8平方公尺及協議書第6條約定之變更設計重新申請建造執照之義務。至於原告與臺南六信之訴訟外和解協議書賠償還款是原告個人承受之義務事，該協議書當事人是原告與臺南六信。除第6條外，其餘因被告非當事人無直接關係。原告承受臺南六信，對被告只有義務，被告對原告則可主張分配款之請求及該買賣契約第12條沒收分配款之權利（即沒收所付價款）。地價稅、土地增值稅也是原告應自己負擔（合建契約第15條）。原告因違約經限期催告履行，原告逾期30日仍未履行，已經依約解除契約並通知沒收保證金與已收款及證據11所示權利。丙○○所謂之損害數據1至6，均予否認。至於拆除費50,000元如有發票證據也自75年迄今已時效消滅。
原告登記大部分土地持分，及可取得多數樓層建物，及與臺南六信之特殊關係。以西門金融大廈代表人自居。故原告之主張全不實在。原告本案之事實理由即損害賠償之數目均加以否認。原告應負舉證責任。
㈣依照合建契約第21條「任何一方違背本約定時，違約之一方
履行賠償」。被告並無任何違約之事，不但基地與地上建物產權清楚，無地界問題。且建造執照與折除執照亦順利核發於75年2月7日由原告取得開工。符合契約第2條約定。又依雙務契約關係，原告自75年2月7日取得拆除與建造執照開工起就違約與南鄰82-5、北鄰82地號地界舊屋共有柱子屬76-17地號所有部分28公分未折除，致違約使主柱預壘待位置排列及鋼筋彎曲不符建造執照設計圖。在此狀況，原告自75年4月就應拆除施工部分重建或應自動變更設計，原告之一直違約如前項所列舉。因此完全歸責原告一方，且原告無給付不能之情形，原告不能依民法226條或266條之規定請求。
㈤按稱承欖者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約。民法490條有規定。然本案之契約，原告不但負責規劃、設計、施工及一切費用，契約25 條第5款「房屋之銷售費用由乙方負擔，但甲方持有部分於完工後一年內不得銷售，若有銷售時按比例分擔費用」。第6款「乙方無法完工時已建部分全部歸屬甲方，乙方不得異議」。第8款「乙方出售之房屋倘有糾紛，概與甲方無關」。第10款「乙方代為出售臺南市信用合作社一、二、三樓、地下室部分之買賣契約內容甲方全部承諾，並共同遵守，不得藉故推諉」，而該六信買賣契約書是75年l月10日原告以西門大廈代表人訂立。印證第10款所指乙方代為出售，意指原告代表西門大廈出售。非代表地主。原告與臺南六信訴訟時，臺南六信答辯西門大廈非法人團體，再參考第7條第1款約定「雙方各得一半」內容可證原告與臺南六信買賣契約不是原告代被告等出售。因此合建契約不是承攬關係。
不適用承攬規定。
㈥民法第495條第2項規定「前項情形所承攬之工作…而其瑕
疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」原告75年2月7日取得建造執照及折除執照，75年4月14日「開工備查」。原告未按設計圖主柱預壘捲位置等施工。民法第502條第2項規定「前項情形如以工作於特定期限完成或交付為契約要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」。依合建契約第11條約定，77年6月30日為約定完工日，此為本契約重要因素（合建契約第11條）。原告並未完成。而民法第503條規定因可歸責於承攬人之事由，顯可預見其不能於期限內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項解除契約，並請求損害賠償。民法第514條第2項「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅」。被告為消滅時效抗辯。原告於91年7月3日聲請本案之支付命令，原告主張之原因發生後已超過一年。原告主張聲請支付命令是90年5月4日，案號90年促字第20510號。但該案於90年6月18日異議後，原告未繳納裁判費被鈞院90年度重訴字第676號及臺南高分院90年度抗字第878號裁定駁回確定。依民法第132條規定「時效因聲請發支付命令而中斷者，若…受駁回之裁判，或支付命令失其效力時，視為不中斷」，故90年5月聲請支付命令並未中斷時效等語置辯。
㈦聲明：①原告之訴及假執行之聲請駁回。②如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件原告以兩造間曾於75年間簽訂合建契約，由被告提供坐落臺南市○○段○○段○○○○○號土地供原告興建大廈，被告依約並應負責該基地產權清楚，詎鄰地所有人黃振豐以被告越界為由，先後提起民事訴訟並聲請強制執行，致原告無法繼續施工。迄至89年間，原告以施工部份之工程基礎結構已經嚴重腐蝕，無法繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更等因素，催告被告配合協商新約以繼續興建，惟被告置之不理，原告乃解除契約，並依民法第226條、第266條、第507條規定，及兩造合建契約第21條約定，請求被告賠償代墊款、地價稅、增值稅、工程費、拆除費用等共2,643,618元及法定利息等語。被告固不否認與原告簽訂合建契約，並與鄰地所有人黃振豐間有界址糾紛而訴訟等情，惟否認就原告無法繼續興建大廈有可歸責事由或不配合辦理情事，且以上揭情詞置辯。是本件兩造所爭執者，乃訴外人黃振豐因界址爭議而阻撓系爭「西門金融大廈」施工，原告能否以此主張因可歸責於被告或不可歸責於雙方之事由致給付不能，並請求被告賠償損害及返還已為之對待給付；又原告得否以被告未履行定作人之協力義務而解除契約，並請求損害賠償。
五、經查，訴外人即鄰地所有人黃振豐、黃蔡秀霞於76年間，以系爭「西門金融大廈」無權占有渠等所有之臺南市○○段○○段○○○○號土地，供擔保聲請本院以76年度全字第301號假處分命包括本件兩造及訴外人黃碧馨、邱黃碧梧、吳淑螢、黃張鶴、黃電、上官文惠、台南市第六信用合作社等債務人不得於該土地上為興建工程之行為等情，乃為兩造所一致陳述，並有原告所提出之前揭假處分裁定影本附卷可稽，應可信為真實。該「西門金融大廈」雖因訴外人黃振豐等向本院聲請假處分而無法施工，然就該大廈有無越界占用渠等所有土地之爭議，歷經本院76年度訴字第733號、臺南高分院76年度上字第644號、最高法院78年度台上字第2580號、臺南高分院上更㈠字第24號、最高法院81年度台上字第3142號、臺南高分院82年度上更㈡字第15號、最高法院85年度台上字第336號、臺南高分院85年度上更㈢字第35號纏訟，已確認該西門金融大樓並無越界建築之情形，嗣前開假處分裁定亦經本院以88年度全聲字第28號裁定撤銷，有被告所提出之本院民事執行處88年4月28日76南院慶執妥字第2445號通知在卷可憑，則本件被告所交付供原告興建「西門金融大廈」之土地並無產權不清楚之狀況，自難認被告有何因違反合建契約第2條給付義務而可歸責之處，而被告就系爭「西門金融大廈」之無法興建既屬不可歸責，原告以民法第226條第1項為基礎，請求被告賠償損害，即無理由。
六、訴外人黃振豐、黃蔡秀霞以前開大廈占用渠等土地，聲請假處分並提起返還無權占有土地之訴，業如前述，雖上揭確定判決認定系爭「西門金融大廈」並未越界建築，惟該大廈之興建工程因此自76年間起即停止迄今，亦屬兩造均不爭之事實。審之訴外人黃振豐、黃蔡秀霞認自己土地遭包括本件兩造所共同興建之大樓占有，並以保全程序阻止該大樓之繼續施工，要屬訴訟權利之正當行使，其因此造成大樓無法繼續興建，即可認不可歸責於兩造，原告主張因有不可歸責於雙方之事由，致其興建大樓之義務給付不能，應為可採。惟按依民法第266條規定，得依該條第2項行使返還請求權者，乃因他方不能給付而免為自己對待給付之人，本件原告既主張因訴外人黃振豐聲請假處分此一不可歸責於兩造事由，致其無法繼續興建「西門金融大廈」，則本件陷於不能給付情況者，乃為原告，依前述說明，得主張民法第266條第2項請求權者，亦應為「他方當事人」即被告；另一方面，依兩造合建契約，被告（即甲方）之契約上給付義務，主要為「提供土地」（第1條）、「負責基地及地上建物產權清楚」（第2條）、「交付土地使用同意書」（第8條）、「提供必須證件、資料供申請建築執照」（第9條），此觀該合建契約甚明，而被告於兩造75年1月8日簽約後，隨即於75年1月10日交付土地使用權同意書，原告則於75年2月7日取得建造執照等情，復為原告所自承，被告已經履行伊契約上之給付義務，乃可認定，更不能認為被告因訴外人黃振豐之爭執而有給付不能情況，原告以民法第266條主張免為對待給付，亦與要件有所未合。是本件系爭「西門金融大廈」因訴外人黃振豐之主張權利而遭假處分無法興建，固可認係屬不可歸責於兩造之事由所致，然負有興建大樓給付義務者既為原告，被告一方所應給付之交付土地、相關文件等義務且於簽約之初即履行完畢，則因前述「無法興建大樓」之給付不能而免為對待給付，甚或可請求返還已交付之對待給付者，亦應為被告，原告據此主張權利，乃有誤會。
七、再按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第70條第1項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬。從而，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，自屬承攬契約。查兩造所簽訂之合建契約中，就興建完成後之大樓產權分配，乃約定為：「1、2、3樓及地下1樓（上層）決定出售臺南市第六信用合作社，價格為新臺幣38,700,000元，由甲（即被告）乙（即原告）兩方各得一半…」、「甲方（即被告）取得第10樓（乙○○）第6樓（甲○○）及停車位二單位」、「乙方（即原告）取得4、5、7、8、9樓及其餘之停車位」、「前述建築物，甲、乙雙方各自取得之部份，均有權指定該所有部份之起造名義人」，有該契約第7條明文可考，足見本件兩造間之合建契約關係，亦係由地主即被告提供土地予原告興建房屋，嗣兩造再各就自己分得之房屋部份以自己名義擔任起造人而原始取得房屋所有權，揆諸前開說明，原告為被告興建應分配取得之房屋部份，係為承攬契約，即屬無疑，原告主張兩造間有承攬契約關係，應有理由。原告主張被告未履行定作人之協力義務，已於89年3月25日催告後，於89年5月4日解除兩造合建契約等情，雖已提出被告形式上不爭執之存證信函二份為憑，然觀諸上述二存證信函，原告所指之被告「協力義務」，乃「重新協商契約內容」，而此重新協商之結果，不問係另訂新約或更改原有契約，均須於兩造就重新協商及契約內容均有所合意之前提下始能為之，再參酌兩造所訂之合建契約中，就因本約所產生糾紛，僅有違約條款（第21條）及仲裁條款（第22條）之約定，契約第28條雖有「本約…若有未盡事宜，雙方均願以有關法令、善良風俗習慣，誠意協調至完善為止」之約定，惟依該條款文義，似應認雙方應以協調方式進行契約解釋，尚未及於契約之更新，不能以此作為請求他方「重新協商契約內容」之依據，是原告既無契約上基礎，片面請求被告應「重新協商」，更以此認被告未盡定作人之協力義務而解除契約，即屬無據。
八、綜上所述，本件系爭「西門金融大廈」因訴外人黃振豐、黃蔡秀霞誤認越界占用渠等所有之土地而聲請本院假處分禁止繼續施工，嗣後既經確定判決認定並無越界之事實，則該大廈之無法興建，即應認係屬不可歸責於兩造之事由所致，原告不能依據民法第226條第1項規定，以被告可歸責於債務不履行而請求損害賠償，亦無據此主張被告違反契約第21條之餘地。其次，身為地主之被告於系爭合建契約中，所負擔之給付義務主要為提供土地及相關文件，而且該義務均已由被告於於訂約之初即予履行，被告一方之給付義務並未因訴外人黃振豐之爭議而未予給付；另一方面，遭受訴外人黃振豐所阻撓者，實際上亦為原告一方所應給付之興建房屋行為，則本件因前述不可歸責於兩造事由致無法給付者，乃原告一方之給付義務，原告乃引用民法第266條主張無「對待給付」義務，並請求返還已為之「對待給付」，自屬誤解而無理由。至訴外人黃振豐所爭執之界址問題於87年間確定敗訴後，原告雖於89年3月、5月先後催告被告「重新協商契約內容」並解除契約，惟被告依約既無與原告「重新協商」之義務，即不能以被告拒絕協商，認有違定作人之協力義務，原告主張依民法第507條解除契約並請求損害賠償，即非可採。
從而，原告基於債務不履行、承攬契約之法律關係，請求被告連帶給付26,433,618元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
九、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
、末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告說明自己主張為正當，若原告不能舉證證實自己主張之事實為真實，或其請求權基礎不能成立，則縱或被告就其抗辯事實不能舉證，或其所提出之防禦方法尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。本件原告請求被告連帶給付26,433,618元之基礎並不成立，已如前述，被告訴訟代理人猶連篇累牘指摘原告有何違約之處，並一再請求勘驗現場、訊問證人及調閱卷宗以資證實，本院認均無徒事調查致浪費當事人勞力、時間、費用之必要，乃不予審酌，併此敘明。
、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
民事第三庭 法 官 吳坤芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
書記官 黃鋕偉