臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度重訴字第八二號
原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣貳拾萬元，及自民國九十一年一月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸萬元供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告甲○○應給付原告新台幣（下同）二十萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）被告甲○○同意被告乙○○、丙○○、丁○○在台南縣永康市○○段○○○○號土地上建造房屋之行為應予撤銷，被告乙○○、丙○○、丁○○並各應將附表所示各人所有甲、乙、丙部分建物拆除及應共同將附表所示丁部分之建物拆除。（三）願供擔保請准就第一項宣告假執行。
二、陳述：
（一）按故意或過失不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任（民法第一百八十四條），又債務不履行者也應負損害賠償責任（民法第二百二十六條），債務人所為無償行為或有償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷，債權人亦得請求受益人回復原狀（民法第二百四十四條、第一項、第二項及第四項）。
（二）被告甲○○為要擔保其對原告及原告之分支機構所負借款債務及保證債務之履行，曾於民國（下同）七十五年三月三十一日在其所有永康市○○段○○○○號、一五九二號、一五九二之一號三筆土地以及地上建號七八之一號門牌永康市○○○路○○○號建物（下稱系爭舊有房屋）設定本金最高限額新台幣（下同）三百萬元之抵押權予原告，嗣七十九年三月六日將本金最高限額變更為九百萬元，八十年一月三十一日再變更為一千九百七十萬元，八十一年一月二十三日再變更為新台幣二千六百七十萬元，此抵押權之存續期間為自七十五年三月三十一日起到一百零五年三月三十一日止，擔保被告甲○○於此期間內所發生借款、票款、保證等債務之履行，八十九年十二月七日上開一五九二號土地與一五八五之一號、一五九一之二號土地合併成為現今之一五八六號土地（以下簡稱系爭土地），詎料被告甲○○未經原告同意，於八十九年間將上開建號七八之一號、門牌永康市○○○路○○○號之舊房屋拆除，同意被告乙○○、丙○○、丁○○在上開一五八六地號土地建造附表所示建物（下稱系爭建物），被告甲○○係被告乙○○、丙○○、丁○○之父親，均住在永康市○○○路○○○號，應有互相瞭解各人之經濟及財務狀況，被告甲○○經營大昇電線企業股份有限公司（以下簡稱大昇公司），其為該公司之負責人，大昇公司向原告借款時，被告甲○○為連帶保證人之一，到目前大昇公司尚欠原告新台幣一百二十二萬七千六百九十七元六十四萬元，四百四十四萬元三筆合計一千二百四十萬七千六百九十七元之借款及其利息，原告有行使抵押權拍賣被告甲○○所有建號七八之一號建物，優先求償抵押借款之權利，被告甲○○有容忍原告拍賣該房屋之義務，被告甲○○將房屋拆除時，原告若知情，依法可請求其停止拆除行為，因原告不知被告甲○○拆除房屋，未請求其停止拆除行為，房屋既然拆除，也無法請求恢復已拆除之房屋，因被告將該房屋拆除使原告無法拍賣該建物求償借款，被告甲○○拆除該房屋，損害原告之抵押債權，被告甲○○拆除房屋之行為，對原告構成侵權行為，也會構成債務不履行，被告甲○○應賠償該房屋價額之金額予原告，民法第八百七十一條及八百七十二條參照，該房屋已滅失，現今無法鑑定該房屋之價額，惟法院仍可審酌一切情況，依所得心證定其數額。
（三）被告乙○○、丙○○、丁○○三人在系爭土地上建造房屋，使抵押物之該筆地號土地價值減少，將來拍賣土地時，除該被告或該被告所利用之人頭敢投標之外，別無他人敢投標，其建造房屋使原告之抵押債權受損害，無論被告甲○○同意被告乙○○等三人建築房屋之行為係無償或有償，原告依據民法第二四四條有關保全之法律關係，得請求法院撤銷被告甲○○同意被告乙○○等三人建築房屋之行為，被告甲○○與被告乙○○、丙○○、丁○○係父子關係，住在同一房屋，被告乙○○、丙○○、丁○○要在上開土地上建造房屋申請建築執照時，有向台南縣政府工務局提出土地登記謄本，該土地謄本上面有記載原告之本金最高限額二千六百七十萬元抵押權，被告乙○○、丙○○及丁○○三人不可能不知其建築房屋會害及原告之抵押債權，原告得請求被告乙○○、丙○○及丁○○三人（受益人）將土地恢復原狀，即得請求被告乙○○、丙○○及丁○○三人拆除其所建造房屋（民法第二百四十四條第一項、第二項、第四項）。
（四）拆除舊建物與建造新建物是兩碼事，則原告是否同意或知悉被告甲○○拆除舊房屋之事，與原告是否同意或知悉被告甲○○使其子乙○○等建造新房屋，係各不同之事，地政機關係被告甲○○將舊房屋拆除後才通知原告（抵押權人），並非事先通知原告（抵押權人），原告未同意被告甲○○拆除舊房屋，更未同意被告甲○○使其子即被告乙○○等建造新房屋，被告甲○○若僅將舊房屋拆除，不再在土地上建造新房屋時，土地為空地，土地上未有他人，被告乙○○等三人之建物，土地價值不會減少，因被告甲○○使其子即被告乙○○等三人建造新房屋，使土地之價值減少，土地是原告抵押權之抵押物，抵押物價值之減少即係抵押債權受損害，原告（抵押債權人）自得請求撤銷被告使其子建造新房屋之行為。
（五）被告甲○○之土地上面若無被告乙○○等三人之建物時，向甲○○購買土地之人能隨意使用土地，惟因有被告乙○○等三人之房屋在被告甲○○之土地上面，法院拍賣被告甲○○之土地時，法院不能將土地點交予得標人，土地之價值因有被告乙○○等三人之建物在上面，土地價值必減少，原告之抵押債權必受損害，此為常識，人人所知、法院所知之事。事實於法院已顯著，或為其職務上所已知者，無庸舉証（民事訴訟法第二百八十七條）。則乙○○等三人在被告甲○○所有永康市○○段○○○○號土地（抵押物）上面建造房屋，會使原告之抵押債權受損之事實，原告無庸舉証。原告於本案欲保全之權利是抵押債權及其所附屬之抵押權，並非一般之債權。被告甲○○將原有房屋拆除後，系爭土地成為空地。承買該空地之人，可自由利用該建地建造房屋，或為其他用途。惟被告乙○○等在系爭土地建造新房屋後，系爭土地之現在所有人或將來購買系爭土地之人，無法再使用系爭土地，無法使用之土地，對土地所有人或將來購買該地之人，幾乎無價值，原告將來行使抵押債權，請法院拍賣該土地時，必無人以正常之價額投標，底價一再降低，最後必以極低廉之價額落入被告乙○○或其人頭之手，而原告能優先所得拍賣金額必極少，則被告乙○○等在系爭土地上建造新屋之行為，立即使系爭土地（抵押物）之價值立即降低。被告所謂，被告乙○○等在系爭土地建造新屋，不影響原告之債權，純係欺己欺人之事。抵押權設定人之行為，足使抵押物之價值減少者，抵押權人得請求停止其行為，如有急迫之情事，抵押權人得自為必要之保全處分，民法第八百七十一條有明文規定，此規定係為要防止抵押物之價值減少而設，則抵押物設定人不得有使抵押物價值減少之行為，原告之債權係抵押債權，並非一般之債權。縱使被告甲○○尚有其他可清償其債務之財產或有連帶保証人，也不得任意使被告乙○○等在系爭土地上面建造新屋，因為其行為，必使系爭土地（抵押物）之價值減少之故。若謂，抵押權設定人尚有相當資產可清償對抵押權人所負抵押債務，即可隨時將抵押物之價值減少或使抵押物滅失者，原可優先求償之抵押債權之一部分或全部，變成一般債權，抵押權等於具文，何必設定抵押權？
（六）被告甲○○是第一商業銀行台南分行之常客，其時常向第一商業銀行台南分行借款，還款之後再借，有借有還被告甲○○固於八十八年六月十五日有向原告台南分行償還其個人於八十八年三月十日借四百五十萬元及八十七年五月二十五日所借三百萬元，合計償還七百五十萬元之借款，但是，其於八十九年四月二十日再借四百萬元。還款是一回事，原告有否同意其拆除其房屋是另一回事，不得以其於八十八年六月十五日有償還七百五十萬元之借款，即可認定原告有同意其拆除坐落上開永康段一五八六號土地上之房屋。被告甲○○拆除之房屋上面有原告之抵押權，房屋必有其價值，將其破壞或滅失，對抵押權債權人之原告必有損害，第一銀行之任何經理或主辦人員不可能同意被告甲○○拆除上開房屋，而使原告第一商業銀行受損害，冒被追究背信罪之險，此也是常識。被告謂，原告同意其拆除地上房屋一節，顯然不足採。
（七）查地政機關未曾將被告甲○○拆除地上建物之事通知原告：地政機關應依土地登記規則第三十三條將地上建物已被拆除之事通知抵押權人是一回事；地政機關有否通知原告，是另一回事，原告確未接到地政機關之任何通知，被告若主張原告有接到通知者，應由被告負舉証責任。查土地登記規則第三十三條第一項係建物滅失時，建物所有人未於規定期限內申請消滅登記者，土地所有人或其他權利人得代位申請滅失登記之規定。同條第二項係登記機關將地上建物滅失之記事登記完畢後，應將登記結果通知建物所有人及他項權利人之規定，均係地上建物滅失後，登記機關應如何辦理之規定，並非建物要拆除時，地政機關應事先通知抵押權人之規定。此種「事後通知」，不過係使他項權利人知悉地上建物已消滅而已，不能使他項權利人（如原告）及時阻止房屋所有人（如被告被告甲○○）或他人拆除地上建物，對原告（抵押權人）無濟於事。依民事訴訟法第二百七十七條，被告應舉証地政機關於何時將地上建物滅失之事實通知原告，不得因有土地登記規則第三十三條之規則而推定地政機關有將被告甲○○拆除地上建物之事實通知原告。第一商業銀行台南分行於九十年二月間始發覺被告甲○○將土地上之原建物拆除，在土地上讓其子乙○○等三人建築房屋。
（八）被告甲○○所拆除地上建物之屋齡已逾三十年，但是，台南市面上，屋齡超過三十年之房屋，仍充為商店或住宅使用者，比比皆是。目前台南市○○街道中山路、中正路上經營商店之樓房一半以上都是房齡三逾十年之房屋，被告不得以被告甲○○所拆除房屋之房齡已有三十年而認定並無價值。
（九）被告乙○○等三人主張其係掛名申請建築執照，其意即係其並非實際出資建築之人，究竟其係為何人掛名申請建築，請其說明。又其既然謂其為他人「掛名」申請建築，其必未付代價予其父親甲○○。被告甲○○同意被告乙○○等三人在土地上建築之行為係無償行為，依民法第二百四十四條第一項，原告自得聲請撤銷被告甲○○同意被告乙○○等三人建築之行為。被告等又謂，被告乙○○自八十七年至九十年間居住在加拿大，被告丙○○長年在台中工作，被告丁○○雖在台南，但對其父即被告甲○○之財務狀況並不清楚：：云云。惟現今通訊發達，國內國外隨時可用電話或傳真機連絡談話，被告乙○○等三人是被告甲○○之子，焉有不知家庭財產狀況？被告乙○○等三人又謂申請建築執照及工程分別委託建築師事務所及營造廠全權辦理，其不知其父親之建物及土地上有原告之抵押權之事：：云云。惟其與被告甲○○係父子關係，其要在父親之土地上建築房屋時，不可能不知土地上有原告之抵押權。申請建築執照時，一定要提出土地登記簿謄本（建築法第三十條），系爭土地之登記簿謄本上面有記載原告之抵押權內容，被告乙○○等三人不可能不知地上有抵押權之事。被使用人之行為，對他人構成損害時，應視為使用人之行為。被告所委託建築師事務所或營造公司，係被告乙○○等三人所使用之人，建築師事務所或營造公司為被告乙○○等三人設計建造房屋，使原告（抵押權人）受損害，被告乙○○等三人不得推諉其不知土地上有原告之抵押權而主張其就原告所受損害不必負責。假設被告乙○○等三人不知被告甲○○之土地上有原告之抵押權，又不知被告甲○○對原告負有借款人或連帶保証人之債務，原告對其得無償在被告甲○○土地上建築之行為，亦得請求撤銷（民法二百四十四條第一項）。被告乙○○等三人在土地上建築房屋，使原告所受之損害，比被告甲○○拆除房屋，使原告所受損害更嚴重。被告乙○○等三人在被告甲○○之土地上建築房屋，依民法第二百四十四條第四項，應拆除其房屋，回復其未建築房屋時之土地狀態。
（十）查民法第八百六十六條係規定「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響」，其所謂「抵押權不因此而受影響」係抵押權人得主張地上權或其他權利無效之意。釋字第一一九號之釋文係「所有人於其不動產上設定抵押權後，復就同一不動產上與第三人設定典權，抵押權自不因此而受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買或出價不足清償抵押債權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有餘時，典權人之典價，對於登記在後之權利人，享有優先受償權。執行法院於發給權利移轉証書時，依職權通知地政機關塗銷其典權之登記」。此釋文係法院拍賣抵押物，遇到上面有地上權或典權時，法院應如何辦理之指示。上開民法第八百六十六條及釋字第一一九號解釋，均不能為有利於被告之解釋。被告援引民法第八百六十六條及司法院釋字第一一九號解釋，主張原告尚未實施拍賣抵押物，難謂抵押權之實行，必受有損害：：云云，其主張不足採。
三、證據：提出建物明細表一件、債務明細表一件、抵押權設定契約書、債權變更契約三件、土地登記簿謄本四件、借據、支付命令一件、不動產調查表一件、借款、還款明細。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）按拆除舊建屋一事，原告第一商業銀行起訴狀指稱被告甲○○未經原告同意於八十九年間將建號七八之一號、門牌永康市○○○路○○○號之舊房屋拆除之行為，對原告構成侵權行為及債務不履行云云，被告否認之，查前開永康市○○○路○○○號建物，興建於五十七年間至今已逾三十於年甚為老舊，已無何價值，若將之拆除重建，誠不違公共利益。矧被告甲○○於拆除上開舊建物時確實有與原告第一商銀協議，經原告同意被告清償個人七百五十萬元借款債務後，可拆除系爭舊建物，否則被告何以在當時願清償此筆鉅額債務，且被告甲○○於八十九年間辦理系爭舊建物消滅登記時，地政機關早已於八十九年六月十二日行文通知原告即抵押權人，原告屢次辯稱對於系爭舊建物之拆除並不知情恐令人難服，亦違誠信。又系爭舊建物於八十八年間拆除後，原告第一商銀於八十九年四月二十日尚允許被告甲○○以個人名義申請抵押貸款四百萬元，且觀本件原告所主張大昇公司挽同被告甲○○為連帶保證人身份向原告借款一百二十二萬七千六百九十七元、六百七十四萬元、四百四十四萬元，其借款日期皆係發生在系爭舊建物拆除將近一年後，即八十九年十一月間有原告所呈之債務明細表，可供為憑。倘若原告不同意系爭舊建物之拆除，如何又於拆除之後，多次放款予被告及大昇公司，是原告既於八十九年六月十二日地政機關通知後，即知悉舊建物拆除，則其陸續放款之行為，益徵原告有顯然同意拆除舊建物之事實，退步言之，原告亦有默示同意之表示，故原告依侵權行為或債務不履行請求損害賠償，顯無理由。
（二）按抵押權係價值權，抵押物之占有與用益，仍保留於抵押人手中，故其正當用益或其他處分無論是否會減少標的物之價值，均不在民法第八百七十一條限制之列，就土地上之建屋而言，第八百七十七條另設救濟規定參照以觀，更足證抵押土地之建屋並不在抵押權人所得阻止之列，設定用益物權或出租行為，依八百六十六條之規定，乃抵押人權利之一，只不過是此等行為如足以影響抵押物之價值，致所擔保之債權不能獲清償時，對抵押權人不生效力，反之，如無此種影響，則上述用益權可繼續存在，自非抵押權人所得事先阻止，否則第八百六十六條之規定豈非具文，至用益權設定後，權利人依用益權內容所為之用益行為，自非抵押權人所得干涉。又詳觀司法院大法官會議釋字三四解釋理由書所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而拍賣，並於拍定後解除權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要，反之如該項地上權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在已兼顧在後取得權利者之權益，民法第八百六十六條但書之規定及本院第一四四六號解釋與憲法保障人民權利之意旨，並無抵觸，是以辦理強制執行應行注意事項第五十七項除去拍賣之規定，其所謂因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不受滿足之清償者，不應以設定用益權前之鑑價為主，亦不能由抵押權人主觀認定，應由有關機關於執行程序中以上述客觀標準定其價格，以調和抵押權與用益權之衝突。本案既尚未經實行拍賣，難謂抵押債權必因被告乙○○等三人之房屋在被告甲○○之土地上而受有損害。
（三）原告於準備書狀中引四十五年台上字第一三一六號判例，認因債務人之行為使債權人之債權履行有困難者，縱使債務人原有財產尚存，或另有財產，即應認有損害於債權人之債權，惟上揭判例已於九十年四月十七日經最高法院九十年度第四次民庭決議不再爰用，是以不應以該判例意旨作為有利原告，得提起撤銷權之依據。又參照五十九年三一三號判例，債權人行使民法第二百四十四條之撤銷權時，首應證明其債權須因債務人之行為受有損害，倘其債權未受影響縱債務人之行為於其財產有所減損，該債權人仍不得行使其撤銷權，是以原告
所主張大昇公司挽同被告甲○○為連帶保證人身份向原告借款一百二十二萬七千六百九十七元、六百七十四萬元、四百四十四萬元。今原告已對甲○○名下的十四筆土地及一筆建物查封，其公告現值約二千六百三十六萬二千零二十八元，對其債權顯足以確保，且原告尚對另二位連帶保證人鄭大戇、陳芳雄名下之財產查封，其中鄭大戇之一筆土地遭台南縣政府徵收，其補償費一百八十一萬二千二百一十二元亦為原告經台南地院執行處以九十一年執字第三八九四號收取命令收取以抵償債務，是原告所稱之債權金額應再扣減所收取之上開金額。今原告卻又執意請求拆除系爭新建屋，屢次辯稱抵押債權遭重大損害，將抵
押權與債權之保全混為一談，原告之抵押權受侵害與原告之債權是否無法確保難謂必有因果關係，原告之主張實屬權利濫用，於法不合。縱認因系爭新建物之興建致使原告之抵押權受侵害，欲回復原狀亦顯有重大困難，至多僅能依民法第百二十五條請求金錢賠償，是原告爰引民法第一百八十四條請求被告乙○○等三人拆除新建物以回復原狀，容有違誤。
（四）又被告甲○○於拆除上開舊建物時，確實有與原告第一商銀協議，經原告同意被告清償個人七百五十萬元借款債務後，可拆除系爭舊建物，否則被告何以在當時清償此筆鉅額債務，且經鈞院函查台南縣永康地政事務所後，亦確定關於舊建物遭拆除一事地政機關早於八十九年六月十二日通知原告，參酌被告等呈庭之財政部函：授信案件到期擬換單時，即為新授信案件，應根據貸款戶現況具實辦理徵信，其提供之擔保品重估後之價值未達擬授信之額度者，應改列為無擔保授信，其不符合無擔保授信條件者，則應要求貸款戶增提擔保品收回部分貸款後展延之，不宜沿用原估價表辦理，是原告既於八十九年九月、十一月間陸續放款予被告甲○○及大昇公司，依前開函釋規定，應重新查估擔保品，則原告對本件系爭建物新建事，於八十九年九月續為核貸時，顯已知悉同意甚明，至少有默示同意，則其提起本件訴訟，亦早已罹於民法第二百四十五條之撤銷權一年除斥期間，本件僅因其後大昇公司財務發生困難，原告方否認上揭事實，而系爭舊建物拆除至新建物興建完成長達二年，原告於興建建物二年期間不為主張，卻於建物完成亟富有經濟價值，始提起本件訴訟要求拆除新建屋，若認本件有損害發生，原告亦顯與有過失，原告行為與衡平原則、誠信原則相違，亦不合民法侵權責任、詐害債權之要件。
（五）查八十八年六月十七日台南縣政府核發建築執照時，其上已有被告乙○○等之起造人名義，嗣後於八十九年五月系爭舊建物辦理滅失登記並經地政機關於八十九年六月十二日行文通知原告時，原告理應前去現場察看，況且現場新建物存在之事實十分明顯，原告自可向台南縣政府查知起造人一事，原告豈會不知新建屋之起造人，卻陸續放款予被告甲○○及大昇公司，是以原告所言於九十年二月間方發覺原房屋滅失，九十一年一月才知新建屋之起造人非被告甲○○本人云云乃係推卸之詞不符。且抵押權係價值權，抵押物之占有與用益，仍保留於抵押人手中，故其正當用益或其他處分無論是否會減少標的物之價值，均不在民法第八百七十一條限制之列，是以原告稱本案關鍵係原告有否同意被告乙○○等在系爭土地上建造新屋，實屬無據。
（六）末查原告於九十一年五月一日民事聲請狀稱被告乙○○等三人申請建築執造時為要證明立同意書之人確為地主，被告乙○○等三人申請建照時，應有向台南縣政府提出其基地之土地登記謄本，其上載有原告抵押權之記事，則被告乙○○等三人不可能不知其要建造新房屋之土地上有原告抵押權，其不可能不知其建造新屋會影響原告之抵押權云云，然系爭抵押債權係存於被告甲○○與原告銀行間，被告乙○○等三人即便知道有抵押權存在，非必然知悉被告甲○○與原告間之債務情形，且當初起造新建屋時，被告乙○○等三人係認其父即被告甲○○早與原告銀行達成協議，是顯無原告所言有侵害其抵押權暨詐害債權之故意。
三、證據：提出銀行轉帳紀錄、房屋稅單各一件、土地建物登記簿謄本十件為證。
丙、本院依聲請向台南縣政府調取被告乙○○等申請本件新建房屋之建築執照所提出之申請書及地主同意書及土地登記簿謄本文件。及向永康地政事務所函查本件舊有建物拆除辦理滅失登記時，係於何時通知抵押權人。
理 由
一、本件原告於起訴時，原係請求被告甲○○給付新台幣（下同）捌拾叁萬元及自訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，嗣於本院審理中以書狀減縮聲明為請求被告甲○○給付貳拾萬元及自訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，核屬訴之聲明之減縮，於法並無不合，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：被告甲○○為要擔保其對原告及原告之分支機構所負借款債務及保證債務之履行，曾於七十五年三月三十一日在其所有永康市○○段○○○○號、一五九二號、一五九二之一號三筆土地以及系爭舊有房屋設定本金最高限額抵押權予原告，並陸續變更抵押債權金額，存續期間為自七十五年三月三十一日起到一百零五年三月三十一日止，擔保被告甲○○於此期間內所發生借款、票款、保證等債務之履行，嗣上開一五九二號土地與一五八五之一號、一五九一之二號土地合併為系爭土地，詎料被告甲○○未經原告同意，於八十九年間將系爭舊房屋拆除，並同意被告乙○○三人在上開一五八六地號土地建造系爭建物，原告有行使抵押權拍賣被告甲○○所有建號七八之一號舊有建物，優先求償抵押借款之權利，被告甲○○將房屋拆除時，原告並未同意，房屋既已拆除，也無法請求恢復已拆除之房屋，因被告將該房屋拆除使原告無法拍賣該建物求償借款，被告甲○○拆除該房屋，損害原告之抵押債權，對原告構成侵權行為，也會構成債務不履行，及依民法第八百七十一條及八百七十二條規定，該房屋已滅失，被告甲○○應賠償原告，被告乙○○等在系爭土地上建造房屋，使抵押物之該筆地號土地價值減少，將來拍賣土地時，別無他人敢投標，其建造房屋使原告之抵押債權受損害，原告依撤銷詐害債權之規定，請求撤銷被告甲○○同意建屋及被告乙○○三人應拆除附表所示建物，為此提起本訴。
三、被告則以：系爭舊有房屋興建於五十七年間至今已逾三十於年甚為老舊，已無何價值，若將之拆除重建，誠不違公共利益。被告甲○○於拆除上開舊建物時確實有與原告協議，經原告同意被告清償個人七百五十萬元借款債務後，可拆除系爭舊建物，且原告於拆除系爭舊有房屋之後，多次放款予被告及大昇公司，益徵原告有顯然同意拆除舊建物之事實，又提起本件訴訟，亦早已罹於民法第二百四十五條之撤銷權一年除斥期間，另按抵押權係價值權，抵押物之占有與用益，仍保留於抵押人手中，故其正當用益或其他處分無論是否會減少標的物之價值，即抵押土地之建屋並不在抵押權人所得阻止之列，設定用益物權或出租行為，乃抵押人權利之一，其所謂因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不受滿足之清償者，不能由抵押權人主觀認定，本案既尚未經實行拍賣，難謂抵押債權必因被告乙○○等三人之房屋在被告甲○○之土地上而受有損害。今原告已對被告甲○○名下的十四筆土地及一筆建物查封，其公告現值約二千六百三十六萬二千零二十八元，對其債權顯足以確保等語資為抗辯。
四、原告主張被告甲○○為要擔保其對原告所負借款債務及保證債務之履行，曾於七十五年三月三十一日以系爭土地及系爭舊有房屋設定本金最高限額之抵押權予原告，詎料被告甲○○於八十九年間將系爭舊有房屋拆除，並同意被告乙○○、丙○○、丁○○在上開土地建造房屋，被告甲○○因積欠之借款無法如期清償，原告已向法院聲請強制執行一情，業據其提出建物明細表一件、債務明細表一件、抵押權設定契約書、債權變更契約三件、土地登記簿謄本四件、借據、支付命令一件為證，並經本院調閱本院九十一年度執字第三八九四號給付借款案卷查核無誤，復為被告所不爭執，應堪信原告此部分之主張為真實。原告復主張被告甲○○拆除系爭舊有房屋之行為未經原告之同意，損害原告之抵押債權，應對原告負侵權行為、債務不履行及依民法第八百七十一條及八百七十二條之損害賠償責任，被告乙○○等在系爭土地上建造房屋，使抵押物之該筆地號土地價值減少，將來拍賣土地時，別無他人敢投標，其建造房屋使原告之抵押債權受損害，原告得依民法二百四十四條撤銷詐害債權之法律關係，請求撤銷被告甲○○同意被告乙○○等三人建築房屋之行為，及請求被告乙○○等三人（受益人）將土地恢復原狀等情，被告則以前情置辯。則本件所應審究者：原告是否同意被告甲○○拆除系爭舊有房屋？被告甲○○應否賠償原告所受房屋滅失之損害？原告之撤銷權行使有無逾除斥期間？被告甲○○同意被告乙○○之建屋行為有無構成詐害債權？
五、經查，系爭舊有房屋拆除後辦理滅失時地政機關固曾於八十九年六月十二日依法發函通知抵押權人即原告，有台南縣永康地政事務九十一年三月十八日所登記字第０九一０００二五一六號函附卷可稽，亦為原告所不爭執，原告亦不否認於上開建物拆除時被告甲○○曾陸續返還貸款並繼續放款予被告甲○○或大昇公司，惟知情（拆除系爭舊有房屋）並非同意，被告甲○○返還貸款或原告陸續放款均屬被告甲○○與原告借貸契約約定之範疇，是被告尚難執此即認定被告甲○○拆除系爭舊有房屋係經原告事前或事後同意，又果原告同意被告甲○○拆屋，依被告甲○○與原告所訂抵押權設定契約其他約定事項第五款之規定，擔保物滅失時債務人或擔保物提供人應即通知抵押權人，被告甲○○為免違約，何以未要求原告出具同意拆除書面，是被告抗辯拆除建物係經原告銀行同云云尚難憑採。按被告甲○○既未經同意擅自拆除供擔保之建物，自屬侵害原告之抵押債權，是原告依民法第一百八十四條第一項後之規定，主張被告甲○○應負損害賠償責任即屬有據，又系爭舊有房屋拆除時之課稅現值二十五萬二千九百元，有被告提出之台南縣稅捐稽徵處八十八年期房屋稅轉帳證明在卷可稽，從而原告請求被告甲○○給付房屋滅失之損害金二十萬元，尚屬合理，應予准許。又原告主張被告甲○○應賠償擅自拆除抵押標的物之損害，其訟訴標的雖有數項，而僅有單一聲明，法院應就原告所主張之數項訴訟標的逐一審理，如認定其中一項訴訟標的為有理由，即可為原告勝訴判決；原告主張依侵權行為請求賠償既有理由，本院無再審酌債務不履行及民法民法第八百七十一條及八百七十二條規定之必要，附此說明。
六、按「被債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」民法第二百四十四條第一項、第二百四十條分別定有明文，查被告固辯稱：被告甲○○係於八十八年五月二十日即出具同意書，又八十九年六月十二日地政機關依法發函通知抵押權人即原告時，即知房屋滅失，其遲至九十一年一月三十日始提起本件撤銷詐害債權訴訟，已逾上開一年除斥期間云云，惟為原告所否認，按原告係主張被告甲○○同意被告乙○○等三人在系爭土地興建新屋，有損害其抵押債權等情，則原告固已於八十九年六月間即知曉被告甲○○擅自拆屋，惟被告甲○○不必然即會同意第三人使用系爭土地，此外被告無法舉證原告於起訴一年以前即明知被告甲○○同意被告乙○○等三人建造系爭房屋，被告此部分抗辯亦難憑採。
七、又被告另辯稱：被告甲○○所積欠原告銀行已對被告甲○○名下的十四筆土地及一筆建物查封，其公告現值約二千六百三十六萬二千零二十八元，對原告一千二百餘萬元債權顯足以確保等語。「按債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇債權人行使民法第二百四十四條之撤銷權時，首應證明其債權須因債務人之行為受有損害，倘其債權未受影響，縱債務人之行為於其財產有所減損，該債權人仍不得行使其撤銷權」最高法院五十九年三一三號判例可資參照，查被告甲○○所有之十五筆不動產（含系爭土地）其土地公告現值及房屋課稅現值共計二千六百三十六萬二千零二十八元，有被告提出之土地登記簿謄本及房屋稅單等件為證，及財政部財稅資料中心九十一年四月二十三日資五字第九一０六四三四二號函附卷可稽，並為原告所不爭執，又被告甲○○積欠之債務本金於八十八年五月三十一日出具同意書時止固達二千六百零六萬元，惟迄本件言詞辯論終結時原告自承債權額為一千二百餘萬元（起訴狀載為一千二百四十萬七千六百九十七元），又其中原告執行共同借款債務人鄭大戇財產之結果受償一百八十一萬二千二百十二元，業經本院調閱本院九十一年度執字第三八九四號查核屬實，則被告甲○○之財產顯足清償其所積欠原告之債務，又縱如原告所主張系爭土地因被告甲○○同意被告乙○○等三人建屋其價值已顯然減少，然系爭土地其公告現值總計為一千一百二十三萬零四百八十八元，將之自上開被告甲○○所有財產扣去結果，被告甲○○之財產價值仍有一千五百餘萬元，顯逾原告之債權額一千一百餘萬元，揆諸上開判例之意旨，原告自毋庸行使撤銷權以資保全；且亦難認被告被告甲○○所為同意被告乙○○等三人建屋之無有償行為有害於債權人之原告，本件情形並不符合民法第二百四十四條第一項所規定行使撤銷權之要件。至原告另主張土地之公告現值不足反應市價，屆時將不足清償云云，姑不論上開所稱屬原告個人臆測之詞，且按土地公告現值係政府參考當年度經濟情況、該土地之地理位置、開發利用情形等依據，對土地之客觀評價，原告徒以土地之公告現值不足反應市價置辯，亦無異剝奪債務人處分其財產之自由，實不足取。
八、退一步言，縱被告甲○○上開財產不足清償其積欠原告之債務，惟按被告甲○○就擅自拆屋部分，應負侵權行為損害賠償已如前述，原告主張被告甲○○同意被告乙○○等於其所有之土地蓋屋，為屬得撤銷之詐害債權行為云云，然「抵押人之行為，足使抵押物之價值減少者，抵押權人得請求停止其行為」、「土地所有人，於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權」民法第八百七十一條第一項、第八百七十七條分別定有明文。按抵押權係價值權，抵押物之占有與用益，仍保留於抵押人手中，故其管理或用益行為，無論是否會減少標的物之價值，應屬非在民法第八百七十一條限制之列，參以就土地上之建屋而言，第八百七十七條另設救濟規定參照以觀，應可認抵押土地之建屋並不在抵押權人所得阻止之列，設定用益物權或出租行為乃抵押人權利之一，依同法第八百七十七條之規定, 只不過是此等行為如足以影響抵押物之價值，致所擔保之債權不能獲清償時，對抵押權人不生效力，如無此種影響，則上述用益權可繼續存在，自非抵押權人所得事先阻止、干涉。又「所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而拍賣，並於拍定後解除權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要，反之如該項地上權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在已兼顧在後取得權利者之權益，民法第八百六十六條但書之規定及本院第一四四六號解釋與憲法保障人民權利之意旨，並無抵觸，是以辦理強制執行應行注意事項第五十七項除去拍賣之規定，其所謂因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不受滿足之清償者，不應以設定用益權前之鑑價為主，亦不能由抵押權人主觀認定，應由有關機關於執行程序中以上述客觀標準定其價格，以調和抵押權與用益權之衝突。」司法院大法官會議釋字三四解釋理由書可資參照，是本案系爭土地既尚未經實行拍賣，自難謂抵押債權必因被告乙○○等三人之房屋在被告甲○○之土地上而受有損害。是原告上開主張亦屬無據。
九、從而，原告主張依據侵權行為之法律關係，請求被告被告甲○○給付二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。為有理由，應予准許，至原告另依依撤銷詐害債權之規定，請求撤銷被告甲○○被告乙○○、丙○○、丁○○在系爭土地上建造房屋之行為及被告乙○○、丙○○、丁○○並各應將附表所示各人所有甲、乙、丙部分建物拆除及應共同將附表所示丁部分之建物拆除。即屬無據，應予駁回。兩造就主文第一項部分分別陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 周素秋右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日~B法院書記官 洪淵重