臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度重訴字第九六號
原 告 協固國際股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 郭宏義律師
乙○○ 住台北市○○路○○○巷○○○號五樓被 告 台南縣新營市公所 設台南縣新營市○○路卅號法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊偉聖律師複 代理人 楊淑惠律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國九十二年十一月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾柒萬參仟壹佰伍拾柒元，及自民國九十一年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣參拾參萬元供擔保後，得假執行。但被告於假執行標的物拍定、變賣或其他執行程序終結前以新臺幣玖拾柒萬參仟壹佰伍拾柒元為原告提供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告應給付原告新台幣（下同）八千七百九十四萬二千四百五十八元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告與原告之前身即「協固事業股份有限公司」於民國八十六年六月三十日就「新營市公三停車場停車設備及土建工程」（下稱系爭工程）締結承攬契約，合約總價三億零八百萬元，原告於八十六年七月一日向被告申報於同年月四日開工，被告於八十六年七月二十八日通知原告「本案工程尚未取得建築執照，請自八十六年七月十四日暫時停工，俟取得建築執照，本所【即被告】再通知復工。」，本件工程於同年十二月廿二日取得建造執照，被告乃於八十七年一月三日通知原告在同年十二月三十日復工。但因地上物尚未遷離，被告乃於八十七年一月二十六日同意原告自同年一月十七日起暫時停工，俟地上物全部拆遷再通知復工。自此，被告除於同年五月二十五日副知原告本案辦理變更設計、八十八年三月五日副知原告婦女會及托兒所遷移至新安置所以外，並未再指示原告何時復工，為此原告尚於八十八年十月十四日就本工程何時復工問題函詢被告。在此期間，原告為履行本工程合約，已投入大量金錢、勞力與時間以從事購買、建構與加工材料、訓練員工等工作，詎料原告於八十九年十月十六日接獲被告來函通知解除（終止）本工程合約，使原告受有損害。
（二）次按民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，另按本工程合約條款第十四條：「甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分‧‧其已完成工程及已進場材料由甲方核實給付」、第二十六條第一項：「甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份，‧‧其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償」。本工程合約既經被告通知解除，被告應依上開規定對原告負損害賠償之責任。再者，原告為履行契約所建購之「材料」因而支付之費用，於被告終止契約後，應由被告依前述民法第五一一條及契約第二十六條賠償外，尚應依下列法律關係負給付或賠償之責：民法第四九Ｏ條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定的工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，是以「承攬」之要件係承攬人提供勞務以完成一定之工作為其前提。至於由承攬人提供材料，則依其情形應解為承攬與買賣或承攬與委任之混合契約，並分別適用買賣、委任或承攬之規定，亦即在工作物完成部分適用承攬，在工作物財產權部分，則適用買賣或委任（邱聰智著債法各論中冊第四十六至四十九頁，附件一），且按最高法院五十九年台上字第一五九Ｏ號判例：「買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，乃不失為買賣之一種。」可資參考。查本件依兩造所簽訂之承攬契約係由承攬人提供材料或代購材料，不論解釋為何者，被告之終止承攬契約均不影響原告就材料之支出費用向被告請求給付或請求賠償之權利，其情形如下：
㈠本件工程之材料其性質如解為係由原告（承攬人）所供給之「製作物供給契
約」（即承攬與買賣之混合契約），依前開說明，就材料之供給部分則應適用買賣之規定，則原告於承攬契約有效期間內，為履行契約而建購材料所支出之費用，並不因承攬契約嗣後經被告（定作人）終止，而影響原告得向被告依民法第三六七條買賣之規定請求給付價金之權利。亦即在承攬關係存續中，承攬人為履約所購入之材料，於購入時，就該材料部分即與定作人間成立買賣契約，是以，雙方就材料之部分既適用買賣之規定，自不因承攬之終止而受影響。
㈡因系爭工程之建造執照，其起造人為新營市公所（即被告），是故，工程完
工後，被告係原始取得工作物之所有權，勿庸承攬人為移轉行為，況依兩造之工程合約第十一條「材料檢查：本工程使用材料，甲方（即被告）應於施工前先行檢查之，認為合格者，方得使用‧‧‧：檢驗合格已運入工地材料，非經甲方同意不得撤離工地。」，顯有由被告委託原告代購合於契約所定標準材料（尤其材料不具普遍性之情形，更屬如此），並即時由被告取得所有權之意思（否則何以約定非經被告同意不得撤離工地），果爾，則本件工程之性質乃為承攬與委任之混合契約，縱承攬契約經由被告所終止，然在契約有效期間，原告依委任之意旨代購材料所支出之費用，自得依民法第五四六條：「受任人應處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之」之規定，請求被告給付原告因購買材料所支出之費用。本件工程材料部分兩造間應適用買賣或委任之規定，已如前述，故被告縱使終止承攬契約，就「材料」而言，被告自得依買賣或委任之法律關係向原告請求移轉所有權，乃屬當然之理，惟均不影響原告得依民第三六七條或同法第五四六條之規定請求被告給付因建購材料所支出之費用，自不待言。
㈢另八十八年四月廿一日新修正之民法第四九Ｏ條增訂第二項：「約定由承攬
人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」其修正理由謂：「承攬契約約定由承攬人供給材料之情形，事所恆有，其材料之價額，在無反證時，宜計入為報酬之一部。如有反證時，可另外計算」，亦即在無特別約定（反證）時，材料之價額係報酬之一部，如承攬人已請求契約所定之報酬，即不得再請求材料之費用，蓋材料之費用已包含於報酬中，唯在因故未能請求契約所約定報酬之情形（例如契約遭定作人任意解除、終止時），承攬人於契約終止或解除前就已備材料所支出之費用價額，既屬報酬之性質，自得向定作人要求給付。民法第四九Ｏ條第二項條文，雖係於八十八年四月所增訂，而無溯及既往之效力，唯從前開修正理由觀之，此次修訂應係在解決以往承攬契約由承攬人供給材料時，尤其承攬契約因故未能履行完畢時，就已發生之材料費用承攬人可否向定作人請求？及依何種法律關係請求之問題（以往有認為損害賠償者，亦有認為係依買賣或委任關係請求者）？足見由承攬人提供材料之情形，在承攬契約有效期間內，已備材料之費用，應由定作人負責支付，斷無由承攬人承擔損失之理。
㈣綜上說明，原告請求各項金額之計算如下：
１、依民法第五百十一條：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」本條之損害賠償範圍，應包括承攬人為完成工作而支出之費用、勞務之代價以及預期可得之利益，但以不超過該未完成部分完成時原定的報酬額為限（其說明見九十一年九月廿三日準備書狀），又按民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」、而「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害」最高法院四十八年台上字第一九三四號判例可資參照。
２、查原告因被告終止本工程合約「所受之損害」與「所失之利益」包括：①所受之損害：材料費：原告為承作系爭工程，分別向立達鋼鐵股份有限公
司、奇興鋼業股份有限公司、協昌軸成有限公司、慶福鋼鐵有限公司、東亞油漆股份有限公司等公司購入之Ｈ型鋼、角鐵、槽鐵、成型鋼版、車台軌道、軸承、鋼板、角鋼、槽鋼、鋼管、扁管、方管、平鐵、花紋鋼板、裁切鋼板、油漆等材料共計七百零一萬六千八百二十六元。
②直接人工費用：原告所投入的人工費用共計四百八十五萬零二百五十八元。
③材料建構費用：原告支付予亨運工程有限公司、勁全力實業股份有限公司
、協慶企業社以進行鋼構製作、機械零件加工、車床加工等材料建構工作之費用，共計支付二百九十八萬二千三百六十八元。
④製造費用：原告為工地現場所投保的公共意外及火災責任險保險費，以及
所支出的間接材料費（包括白木線條、伸縮器、螺絲、配鎖、回轉計、平行鍵、墊片、導板、膠管、扁平電纜線、鋼索、膨脹螺絲、長套筒、油槍、螺絲攻、板手、端子、日光燈、保險絲、接頭等）、消耗費（包括鑽頭、破布、沙輪片、牛油嘴、香蕉水、黃油、液壓油、齒輪油、乙炔、氧氣、二氧化碳、模具、發電機油、木箱、棧板、高級柴油、機油、手套、穴鑽帆布手套、穴具、袖套、帆布套、沖頭、培林、焊條、焊線、眼藥水、ＯＫ絆、雙氧水、棉紗手套、過濾棉、濾罐、廠房捲筒用油漆、濾網、噴嘴、螺絲袋、警示帶、ＨＰＤ圓穴具、不收縮水泥、緊急照明燈、瓦斯、吊車開關、絕緣銅、白鐵焊條、醫護用品等），共計支出二千七百六十八萬九千七百二十四元。⑤履約保證金手續費：原告為履行合約要求提供履約保證，聲請誠泰銀行出具保證書所支出之保證費用共計九十二萬三千一百五十七元。
⑥訓練費：因新營市公三停車場設計為一特殊設計之立體停車設備，故原告
委請日本技師來台教授指導必要技術，原告共計支出訓練費用七十四萬零七百八十一元。
⑦技術權利金：新營市公三停車場立體停車設備使用日本ＮＣ技術，故原告必須支付日本ＮＣ技術權利金共計三百四十萬四千四百九十八元。
⑧差旅費：原告之工程相關技術人員赴日接受訓練講習差旅費共計支付一百二十二萬二千零六十一元。
⑨利息：原告已投入之成本，利息共計達九百九十二萬七千八百八十元。
⑩所失之利益：按依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得
預期之利益，視為所失利益」，民法第二百十六條第二項訂有明文；又凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限」，最高法院八十九年度台上字第二四九號判決亦有明示；再按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參照所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當（最高法院七十六年度台上字第一七五八號判決參照）查財政部所頒訂之八十六年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，營造業同業利潤標準淨利率為百分之十。準此，本件「未完成之工作所應得之報酬」即合約總價為三億零八百萬元，依據上開營造業同業利潤標準淨利率核算結果，原告所失利益至少為三千零八十萬元以上。經原告核算，原告因為被告解除本工程合約之所失利益，共計為二千九百十八萬四千九百零五元。
⑩據右所陳，原告因被告終止本工程合約所受之損害與所失之利益，總計共有八千七百九十四萬二千四百五十八元。
（三）就被告所為下列之抗辯，茲說明如下：
１、本件工程，被告已取得建造執照及土地，且已通知原告開工，被告主張工程土地因婦女會占用，契約無效，廠商無條件解除契約云云，洵非可取：
本件工程雖於開標記錄表上註明：「本工程取得土地及建照後再行動工，
否則屆時合約無效，廠商無條件解除契約，廠商不得異議（六個月以後）」，然本件工程，被告已於八十六年十二月廿二日取得建造執照，並由被告以函通知原告應於同年月卅日復工，足證並無開標記錄表上所指使契約無效之情形存在（否則被告無理由通知原告復工）。招標當時，系爭工程用地分別為「台南縣政府」及「台灣糖業股份有限公司」所有，被告表示台南縣政府就系爭工程已核撥補助款，對土地之撥用自無問題，如台糖公司不肯撥用，則契約無法履行，是以才有前述開標記錄表「開標前宣告事項」乙欄之記載，原告於訂約後，為使工程順利進行，乃協助被告向台糖公司交涉，並取得台糖公司出具之「土地使用權同意書」交予被告向台南縣政府工務局申請建造執照。即因系爭工程之土地，非被告所有，是故前述開標記錄之文字「取得土地及建照」，應係指取得「土地所有權人同意將土地供被告使用」進而依此申請而取得工務機關「核發建造執照」而言，此觀開標記錄上之文字並非「取得建照及土地」即明，被告故為曲解，自非可採。
２、況且，依建築法第卅條：「起造人申請建造執照或雜項執照，應備具申請
書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」亦即申請建造執照須由土地所有人出具「土地使用權同意書」，既本件工程已取得建造執照，表示土地所有人台南縣政府及台糖公司已同意撥用土地予被告使用，自無被告所指土地有未取得之情形。至於系爭土地遭台南縣婦女會無權占用乙事，應由被告設法排除，與原告無涉。既然被告主張相關單位於八十六年七月廿九日召開「新營市公三用地地下停車場興建工程用地地上物遷移安置協調會」並提出會議紀錄乙份，其會議紀錄於結論中載明：「台南縣婦女會同意新營市公所在公三用地興建停車工程，原有辦公及托兒所場所同意配合工程進行無償遷移。」，則被告及台南縣政府即應依此協調會所作結論，據以執行。然本件除被告曾發函予台南縣婦女會促其搬遷外（詳被證五），並未見台南縣政府及被告有任何行使公權力或依司法途逕（例如：由被告代位台南縣政府起訴請求拆屋還地）強制婦女會搬遷之舉動，此係可歸責於被告之事由，被告主張彼並無過失云云，並非可取，況開標記錄所謂「取得土地及建照」，應係指土地所有權人同意被告使用該土地而言，至於土地遭他人占用乙事，應係取得土地後，行使土地權利排除侵害之問題，絕不可以此解為土地尚未取得。至於被證一號文書係屬被告機關內部之會議紀錄，原告從未見過，況該會議紀錄上僅稱：「開標前向投標廠商述明土地及建照取得後才可動工，否則合約無效‧‧」並未有隻言片語述及有婦女會占用土地必須俟其還地之情形，被告臨訟將開標記錄所註明之「取得土地及建照」曲解為須排除婦女會無權占用系爭土地云云，核與當時之真意不合，實不足取。
３、被告無法交付工程土地予原告施作，且片面終止契約，係有可歸責，對原告因信賴契約所受之損害應負損害賠償責任：按契約訂立後，立約之雙方當事人即有依約履行之義務，本件停車場承攬合約，被告依約應將土地交付予原告施作，否則應負債務不履行責任，被告雖辯稱系爭土地有婦女會占用，彼又非土地所有權人，無權排除其占有，無可歸責云云，唯查，系爭工程土地於訂約時被告並非所有權人，乃其所明知之事，被告如無法取得土地排除他人之占有，並將土地交付予原告進場施作，自不應與原告訂立本件契約，使原告因信賴契約而遭受損害，被告於訂立本件契約後無法履行交付土地予原告施作之義務，自屬可歸責於被告，否則在出租或出賣他人之物之情形，出租人與出賣人均可藉口所有權人不願交付占有或移轉所有權而得免責，應無此理。
４、又開標紀錄表於「開標前宣告事項」乙欄固記載：「本工程取得土地及建照後再行動工，否則屆時合約無效，廠商無條件解除合約，廠商不得異議（六個月以後）」之文字，唯當時系爭施工之土地，分別屬「台南縣政府」及「台糖公司」所有，而本件停車場工程之預算，台南縣政府及內政部營建署均有專案補助（詳被告九十一年四月二日準備書狀第五頁），台南縣政府自會撥用土地，而台糖公司之「土地使用權同意書」復係由原告為被告出面向台糖公司交涉而取得，並於八十六年十二月廿二日取得建照，被告亦未於訂約六個月內為解除契約之表示，此段契約效力不穩定之時期應屬原告之風險期間，既已渡過。而被告於距訂約日三年四個月後，片面終止承攬契約，被告就原告為履約而支出一切費用所受損失之風險，自應負賠償之責。契約訂立後，當事人均應受契約之拘束，為履行契約而努力，係應受肯定之行為，亦為契約相對人之他方所期待，本件契約係訂立於八十六年六月三十日，唯被告卻遲至八十九年十月十六日始來函通知終止本件合約，距訂立契約之日期共長達三年四個月，被告從未有任何訊息使原告知悉本件契約可能會終止，因而使原告信賴契約有效而為履行契約不斷支出費用，被告就原告損害之擴大係可歸責，被告應負賠償之責。
５、被告主張其係依契約條款第十四款（而非第廿六條）解除契約，故原告僅得請求「已完成工程」及「已進場材料」之賠償云云，其主張與契約不合：按對照本件工程合約條款第十四條及第廿六條之文字：其關於定作人得解除或終止本件承攬契約之構成要件均相同，足見第十四條係屬重覆之規定，只要符合第十四條終止權之規定而解除或終止契約，即同時有第廿六條之適用，反之亦然，被告自不能僅選擇依第十四條為解除及終止契約而排斥同契約第廿六條之適用。況合約條第十四條文字，並無排除民法第五一一條：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」之適用，是故縱算被告主張係依契約第十四條終止契約，依民法第五一一條規定，被告對原告因終止契約所生之損害，仍須負賠償責任，並不限於「已完成工作」及「已進場材料」始予賠償。
６、又被告抗辯契約第十四條係非可歸責於被告之終止，而契約第廿六條之終止係指可歸責於被告之終止云云，唯查，契約第十四條及第廿六條之文字並未有如此區分，自不容被告任意曲解。況且契約第廿六條「甲方（即被告）之終止合約權」第一項：「甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部」；同條第二項：「乙方有左列各款之一者，甲方得終止本合約‧‧乙方逾規定期限尚未開工‧‧乙方偷工減料‧‧」，對照第一項及第二項之文字，可以證明第一項係指存在於被告（甲方）之原因所為之解除或終止而言，第二項係可歸責於乙方（原告）之原因所為之解除或終止，本件既非可歸責於原告之原因而由被告片面解除（終止）合約，被告自應依契約第十四條、第廿六條、民法第五一一條負賠償責任。
７、至於被告辯稱：依施工說明書總則編第十一條第二項約定「工程進行中承商應依業主及建築師核准之材料送審總表提送本件工程使用之材料，經建築師審核簽認符合，並送業主備查後方可進場施作，‧‧」，第四項並定有材料送審提送單之格式，原告所主張材料費用、建構費等均未依約以送審提送單送請建築師審核簽認，及送被告備查，自不足認係合於約定應受補償之材料，不能主張被告賠償云云。然查：因本件被告一直未能排除婦女會占用施工土地，而無法交付土地予原告進場施作，故無已進場材料。
依施工說明書總則編第十一條第二項：「工程進行中承商應依業主及建築師核准之材料送審總表提送本工程使用之材料，經建築師審核簽認符合，送業主備查後，方可進場施作」，係指材料應經建築師審核合格始可進場，而預先備料、加工係屬進場前所必要之前置行為。否則根本無從將材料送審及進場施作，兩造之契約亦無約定原告於場外備料及加工，應經被告或建築師同意，被告就本件材料及建置費用，自無拒絕理賠之理。又停車場工程可大別為「土建工程」與「機械工程」二大部分，土建工程必須進場施作，機械工程則須預先購買鋼材完成加工後再進場按裝及組裝，原告對停車場工程有豐富施作經驗，因停車場之機械工程其材料均為制式規格，是故就其鋼構部分一般建築師均為「圖審」（即審圖而已，非審核實物），況且，被告曾通知原告於八十六年十二月卅日復工，如原告不事先預購材料，又如何送審及進場施作，僅因被告一直無法排除第三人占用系爭土地以交予原告施工，故對原告備妥送審之材料，均暫以工務所尚未成立為由拒絕審核，原告曾於八十八年二月八日以正式書面「檢送新營市公三停車場設備及土建工程施工計劃書乙式肆份」請求被告審核，唯亦遭被告擱置。按開工後工程進行中，原告有將材料送審之義務，被告亦有審核之義務，而本件工程既已申報開工，原告送審材料之條件已成就，唯因可歸責於被告之事由未能由建築師審核及進場施作，此原告建置材料之損害，係屬承攬契約第廿六條第一項所指「使乙方（承攬人）蒙受損害」之另有損害而言，自應由被告賠償（補償）。
９、原告主張之訓練費、技術權利金及差旅費，均屬履行本件契約必要費用：被告抗辯原告係施作停車場工程之廠商，平日即應具備該工程之施作能力，故上開費用之支出均與本件工程無關自不應由被告支付云云，惟查：本件停車場工程係使用日本之材料及技術，須經日本廠商授權，提供技術資訊、技術訓練、技術監督與指導，而原告則必須提供技術合作費，此有原告與日本NIPPON CONVEYOR CO. LTD（下稱ＮＣ公司）所簽訂之立體停車系統、自動儲運系統、筒倉設備系統技術合作契約可證，是故原告向日本廠商進口本件停車場工程之設備及材料，自應具有施作該設施之特別技術，故上開費用之支付均屬原告為履行本件工程契約支出之必要費用。
、關於所失利益之計算標準：被告就本件工程所定底價，固與原告投標並得標之價格不同，唯此係雙方成本結構不同所致，原告之投標價格三億零八百萬元，係計算自己之成本結構後再加上該工程通常應得利潤而得之數字金額，故原告本件工程因被告終止合約所失之利益，應以契約所訂承攬報酬之金額（即三億零八百萬元）作為計算同業利潤標準之基礎，方為適當，與被告於招標時所定之底價無關。
三、證據：提出經濟部核准公司名稱變更函、工程契約書、工程開工報告書、律師函、本件未完成工程成本投入明細表及其附件、財政部頒訂八十六年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準、系爭工程之合理利潤計算公式、土地使用權同意書、原告函文、機械停車設備實績一覽表、技術合作合約、施工計劃書、系爭工程施工網狀圖各一份、被告函文五份、最高法院判決節本三份、照片九幀為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造不爭執之事實如下：
１、被告與原告前身即協固事業股份有限公司於八十六年六月三十日，簽訂系爭工程之承攬契約合約總價為三億零八百萬元。原告於同年七月一日，依契約規定申報於七月四日開工，被告於同年七月二十八日通知原告在取得建物建造執照前暫時停工，嗣於同年十二月二十二日取得建造執照，但因系爭工程用地地上物未能遷移，被告同意原告自八十七年一月十七日起暫時停工。
２、然因內政部營建署於八十八年十二月二十一日，撤銷系爭工程補助款，交通部於八十九年六月二十三日撤銷系爭工程補助款。
３、原告自締約至合約終止時，從無進場施作之事實，亦無任何進場之材料。
（二）本案爭點主要在於㈠系爭合約終止，被告有無歸責事由？㈡原告得請求賠償範圍為何？㈢系爭工程契約第十四條、第二十六條及民法第五百十一條間關係為何？等各節，茲就本案有爭執部分被告分述答辯理由如下
１、原告請求賠償之範圍為所受損害及所失利益，關於所受損害部分列舉有材料費、直接人工費用、材料建構費用、製造費用、銀行保證費利息、訓練費、技術權利金、差旅費及利息所失利益則以財政部頒定之八十六年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準以營造業同業利潤標準淨利為百分之十為其損害額。惟原告所列所受損害之細目及金額為其承攬系爭工程應負擔之成本，原告主張營造業同業利潤標準為其完成系爭工程所可能獲得之淨利，自不能將承攬所需成本及所得利潤均要求被告賠償。換言之，設系爭工程未解消，原告依約需於法定工期內支出各項成本完成工作，驗收完成後，所得之利潤為其主張依財政部同業利潤標準百分之十之淨利，即被告如完成工作所得利潤為二千九百十八萬四千九百零五元，茲系爭工程因故終止，原告從未實地動工施作竟要求被告賠償其營業成本及因本工成完工所應得之利潤，顯不合理，被告否認其主張真正。
２、查兩造於八十六年六月三十日訂定之系爭契約合約總價三億零八百萬元之事實，為兩造所不爭執，惟系爭工程為交通部及內政部營建署專案補助之案件，土地由台南縣政府無償撥用，地上建有台南縣婦女會及附設幼稚園之合法建物系爭工程發包前，被告預慮地上物拆遷恐曠日費時，在八十六年六月二十八日開會決議開標前向承商述明土地及建照，取得後才可動工，否則合約無效，廠商無條件解除合約，廠商不得異議，該決議內容並載明於系爭契約。準此，系爭工程用地困難，系爭契約可能因用地無法取得而失效，均為原告投標時所知悉，合約訂定後原告依約於十日內報准開工，因系爭合約約定於取得建照後動工。原告隨即經被告通知於取得建照前暫時停工，被告亦隨即函請台南縣政府協調地上物之遷移安置事宜，被告於協調後將協調紀錄函相關單位，並依協調會結論設置臨時安置所，八十六年十二月二十二日取得建照後，被告函原告應於同年十二月三十日復工，原告以系爭工程用地上仍有地上物未拆遷，報准自八十七年一月十七日停工，被告在臨時安置所建造完成後多次通知台南縣婦女會及幼稚園儘速搬遷，以完成工程用地取得並利本工程之施作，然台南縣婦女會及附設幼稚園仍拒不搬遷，台南縣婦女會與土地所有權人間有原因關係存在，土地所有權人臺南縣政府未出面解決地上物之處理，被告無法律上權源以排除地上物致系爭工程用地，始終無法順利取得。
３、查本工程取得土地及建照後再動工，否則屆時合約無效，廠商無條件解除合約廠商不得異議，六個月以後為系爭工程合約開標紀錄所明載，復為兩造所不爭
執，原告主張所謂取得土地係指土地所有人提供土地使用同意書供申請建照系爭工程建照已於八十六年十二月二十二日取得工程用地已取得云云。經查起造人申請建造執照或雜項執照，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，為建築法第三十條所明定。所謂土地權利證明文件即實務上土地使用權同意書，起造人如非土地所有人，該文件為申請建照執照必要條件，被告並非系爭工程用地之所有人，申請建造執照即應檢附土地使用權、同意書，如以取得建照解為開標紀錄上所謂之土地取得開標紀錄上僅載明取得建照為工程合約效力存續之附款即可，無須兩者並列，參酌被告機關開標前之會議已達成開標前向承商述明土地及建照取得後才可動工。否則契約無效結論，該結論並載明於開標紀錄上，足見工程用地與建照取得併為系爭合約效力存續之附款，應無疑義。取得土地既為合約效力存續之附款，且非指所有權人提供土地使用權同意書，其真意乃為被告機關對工程用地取得現實管領力，處於隨時得動工之狀態而言。準此，原告以系爭工程合約不因用地未取得而失效之主張，即無足採。
添４、再者，系爭工程用地為台南縣政府所有，台南縣政府已提供土地使用權，同意
書供被告機關申請建照，堪認其已同意撥用，然工程用地上有台南縣婦女會之地上物、台南縣婦女會基於其與台南縣政府間之契約關係，占有系爭工程用地其占有為本權占有，雖台南縣政府同意撥用該基地予被告機關施工，被告機關所取得為使用權而非所有權，當無排他效力。況且，台南縣政府之撥用乃基於行政作為與被告間並無私法上契約關係，台南縣政府未與台南縣婦女會解決占用系爭工程用地之原因關係前，被告對台南縣婦女會並無排除其占有之法律上權源，而民法上之代位權係債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權得以自己之名義，行使其權利，此觀民法第二百四十二條規定甚明，代位權人私法上之財產權，債權因債務人之怠於行使權利，並已陷於給付遲延、代位權人始得以自己名義行使債務人之權利，以保全其債權，供日後強制執行，台南縣政府撥用系爭工程用地並非私法上行為，與被告間無私法上債權債務關係，被告自不得基於公法上之權利，主張代位權而且台南縣政府與台南縣婦女會間之原因關係，被告亦無權越廚代庖主張解消。從而，原告主張被告機關未代位訴請台南縣政府拆屋交地，為無法取得工程用地之歸責原因，亦無足取。
５、次查，內政部營建署於八十八年十二月二十一日台灣省公共停車場四年計劃協商會議中，以本工程在發包後未請款為由，將本工程之補助款予以撤銷，系爭工程因欠缺內政部營建署之專案補助款後經費短缺，勢難為工程之繼續，被告函請台南縣政府補助內政部撤銷之補助款額度，或轉層交通部申請補助，以利系爭工程之延續，惟交通部卻函復配合撤銷其二分之一補助款，交通部及內政部營建署先後撤銷補助款額度逾二億元，該工程款已非地方自治機關財源所得負擔，被告迫於無奈，始通知原告依合約第十四條調規定解除合約。且按系爭合約第十四條約定：甲方（指被告）認為工程有終止之必要時得解除合約全部或一部，一經乙方應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料由甲方核實給付，被告依合約所定之任意終止權，所應對原告之契約補償義務，乃對原告已完工工程及已進場材料二項，原告自八十六年六月三十簽訂系爭契約後在八十六年度完全無法定工期可言，八十七年度充其量亦僅十五日之法定工期。然原告完全未為施作，無施工日報表及監工日誌，亦未向被告提出施工之網狀圖。換言之，原告無已完成工程，可受被告補償，再就已進場材料而言，系爭工程現場並無動工，原告亦無已進場材料之損失可受補償。
６、再查，系爭合約範圍包含合約條文、工程說明書、開標紀錄、標單、詳細價目表、單價分析表、預定進度表、工程施工說明書等文件，此觀契約第六條規定甚明，開標紀錄已載明本工程在六個月後取得土地及建照後再行動工，否則合約無效，廠商無條件解除契約，該記錄為系爭合約以無法取得土地及建照為解除條件，則系爭合約因土地無法取得，並遭主管機關撤銷補助款，解除條件成就而失其效力，被告並無任何促使條件成就之行為，足認為條件視為不成就而契約因解除調件成就而失效，法無賠償或補償明文，原告自不得請求被告賠償
７、又系爭工程之開工，依施工說明書總則編第四條規定原告應檢附工地負責人學經歷資料、工地品管人員學經歷及組織架構、施工預定進度表及施工網狀圖，原告僅提供工地負責人之姓名及住所資料，其餘付諸闕如，難謂為已合法申
報開工，而系爭工程所需材料，依施工說明書總則編第十一條第二項：約定工程進行中承商應依業主及建築師核准之材料送審總表提送本工程使用之材料經建築師審核簽認符合，並送業主備查後方可進場施作‧‧‧，第四項並定有材料送審提送單之格式，原告所主張材料費用等均未依約以送審提送單送請建築師審核簽認，及送被告備查，自不足認係合於約定應受補償之材料，不能主張被告賠償，另原告於遞約時已知系爭工程用地取得困難，且需日費時，並以用地無法取得為解除條件，隨時有因條件成就而失效之危險，而合約書第十五條已就土地取得因素無法工作時，明定得延展工期，系爭合約四百五十日曆天完工期限並非不變期間，原告在系爭工程用地取得與否未確定前，理應有危險控管成本分析之能力與措施，斷不可能在用地未取得前即逐年投入巨額成本，嗣後解除條件成就而血本無歸。從而，原告主張為履約準備所投入之巨額成本之主張及舉證，被告悉否認。
８、被告依系爭合約書第十四條規定，主張不須賠償：原告以第十四條與第二十六條規定主張被告應負損害賠償責任，契約書第十四條規定與第二十六條規定相同係屬贅文，被告不得主張契約第十四條約定以免責。然而，系爭承攬契約書關於契約終止權之行使，於第十四條及第二十六條分別定有明文，第二十六條第一項規定：甲方（即被告）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份乙方（即原告）接到甲方通之後應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，倘因此使乙方蒙受損害時，甲訪應予補償，第十四條規定：甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份，一經通知乙方應立即停止，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料由甲方核時給付，此二條文均為甲方任意終止權行使之依據，條文內容類似，然而行使任意終止權後契約責任內涵並不相同，第十四條所定給付內容，僅就承攬人已完成工程及已進場材料予以給付，第二十六條給付範圍尚兼及損害賠償，該二條文就定作人行使任意終止權後，契約責任輕重有別，乃係對定作人行使任意終止權要件之不同，而區別其適用之依據，否則定作人不論其終止契約有無可歸責事由，契約責任相同顯不符民法上有責賠償原則，系爭契約第十四條及第二十六條如屬重覆規定，依條文前後排序而言，第二十六條當為第十四條之重覆規定，則定作人行使契約終止權時，係以第十四條規定為終止契約依據，其契約責任顯較第二十六條為低，在定作人有歸責事由時對承攬人並不公平，足見前開二條文規定，並非重覆規定，換言之，定作人有全歸責事由致須終止契約時，依第二十六規定負其責任，無歸責事由而須終止契約時，依第十四條規定為之。
９、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因終止而生之損害
，民法第五百十一條固定有明文。惟前開民法上規定亦在規範定作人行使任意終止權所生給付義務，此項損害賠償契約責任範圍，學說上認以不超過報酬總額。惟對定作人之終止有無可歸責，向未論及，承攬人對定作人僅有報酬請求權，工作未成前，定作人隨時得終止契約，承攬人因工作完成之報酬請求權無從發生，則定作人為履行契約所投入之給付，倘因契約終止而無法獲償，對定作人並不公平，則契約終止後，民法第五百十一條所定定作人損害賠償之範圍基於債務不履行之損害賠償，以債務人有歸責事由為前提，債務人無可歸責時自不生賠償義務，當解為以填補承攬人為履行契約所為之給付為準，不及於履行利益。惟定作人之終止權行使，倘因有歸責事由所致，其損害賠償範圍除填補定作人為履行契約所為之給付外，因契約終止所受之損害仍應予賠償，始符民法上損害賠償及契約責任原則。又民法第五百十一條規定既在追求公平，為衡平規定，內容不涉公共秩序或善良風俗及誠信原則，契約當事人本於私法自治及契約自由精神，非不得以特約加重或減輕當事人之契約責任。查系爭承攬契約第十四條第二十六條對定作人任意終止權行使之契約責任有不同之規範，亦即定作人有歸責事由終止契約時，依第二十六條負其責任，無歸責事由時，依第十四條規定終止契約，對承攬人已完成工程及已進償材料核實給價，為定作人有無歸責事由行使契約終止權所生契約責任不同之特約，被告行使契約終止權並無可歸責事由，迭有主張及舉證。被告僅就原告已完成工程及已進場材料予以給付，被告因契約終止後所生之契約責任，依民法第五百十一條規定而言，損害賠償係填補原告為履行契約所為之給付，原告應受填補之給付即契約上明載之「已完成工程」及「已進場材料」兩項，惟原告並無已完成工程，為兩造所不咩執，原告本件所主張材料費等各項費用，是否得視為已進償材料而受填補，非無疑義。況系爭工程所需材料，被告應依被告及建築師核准之材料送審總表提送本工程使用之材料，經建築失審核簽認符合並送被告備查後方可進場施作，契約施工總則編第十一條第二項約定甚明，該條第四項並有材料送審提送單格式，足證所謂進場材料係指依前揭程序審查合格，並現實運抵工地以備施作之材料而言，原告所提材料費、建構費等各項費用，無一符合已進場材料之標準，而原告從未告知，經被告准在外備料或預為委外施作，其所求償之費用，不在受填補範圍。
、再按民法第五百十一條固規定：工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應
賠償承攬人因契約終止而生之損害。考諸該規定以定作人負損害賠償責任為其行使任意終止權任為規範內容，且非法律強制規定或事關公共秩序或善良風俗契約當事人非不得本於契約自由精神，在契約另行約定以規範定作人契約責任
，核觀本契約第二十六條約定：甲方（即被告）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份‧‧其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償，與民法第五百十一條規定精神一致係以定作人行使任意終止權時所負契約責任為規範內容，契約第十四條所定之契約終止情形，定作人僅就承攬人已完成工作及已進償材料核實給價，對承攬人因此所受損害不負補償義務，足見契約第十四條與二十六條所適用情形不同，定作人契約責任亦有所別。
、又系爭工程合約效力如因工程用地無法取得，解除條件成就而失效力，被告雖函示終止契約，其法律上意義僅係就已失效之法律關係向原告為意思通知，不生終止之效力，契約因解除條件成就而失效力，除非被告具法定事由得視為條件不成就外，別無損害賠償責任，被告就工程用地取得過程，積極呈請上級機關協助，並協助台南縣婦女會建構臨時安置所，無故意促使條件成就行為工程用地無法取得，被告無可歸責因素，則系爭工程合約因解除條件成就而失效力，被告無賠償義務。
、系爭工程包含土建及停車場設備兩大項目，土建工程包括結構體工程、裝修工程及門窗工程、工程造價為一億四千三百五十三六千一百六十八元，停車場設備工程造價為一億四千零五十七萬六千元，此有莊耀山建築師事務所標單可證，系爭工程之施工進度應以土建工程為先，機械設備之施工在後，系爭工程用地取得困難，已在決標後向承商詳細說明，並附為承攬契約之解除條件，原告應知之甚詳，原告對應優先施工之土建工程部分，由原告請求明細可知，因用地取得困難，原告完全無任何準備履約之前置作業，施工在後之機械設備部分竟有高達百分之二十五點三之成本支出，委難令人信服；另原告請求備料費用之賠償包括材料費用、直接人工費用、外包費用及製造費用，姑不論其細分為直接人工費用、間接人工費用或外包或製作之分類標準為何？其所列費用是否合理？其既未依約踐行材料送審程序，被告無從掌握系爭工程預定時程及進度，自不得要求被告賠償或補償。
、另原告雖主張材料有不可替代性，且為成本控制事先備妥後避免日後物價波動及無法購得之危險，而建築師之審查為書面審查，非實物查核云云。然建築師對承商依材料送審總表所提送之材料原則上為書面審查，但就審查原則明定樣品型錄及書明書應依工程進度，預留合理之審查及檢驗期間送請核定等亦包含實體審查，承商依工程進度所需送請為材料審查添本件原告所請求物料損害部分縱為提前備料，亦應依此原則為材料之送審，是原告未依此規定提前送審材料，自不得請求賠償。
、原告所提權利金、出差費及所失利益等，原告應標時本應具有系爭工程施工能力及技術，不應請求被告賠償，本件原告既無已完成工程及已進場材料，被告當無填補之義務，兩造前在行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）調解時，基於公平原則，願以四百餘萬元補償，工程會作成之建議案，建議被告補償六百六十二萬九千一百二十三元，原告不同意而未成立調解，工程會係客觀專業之單位，其認可之金額與原告所主張金額差別甚鉅，益見原告本件請求無理由。
、至原告尚依民法第五百四十六條有關委任規定，為其請求依據，然而承攬契約因定作人有無工作物供應契約，性質在學說上向有解為承攬與買賣或承攬與委任之混合契約，並分別適用買賣、委任或承攬之規定，固無爭論。然原告究係依承攬與買賣關係請求，抑依承攬與委任關係請求，似未確定，其並未明確主張，應有未合。再者，系爭契約有關停車場設備部分，係由原告在標單上載明單價得標後由其提供，並依材料提送總表送請建築師審核與原設計相符，並送請被告備查後始得進場施作，復參諸被告在契約終止時，對已進場之材料應核實計價之規定，該契約應無所謂委任之意旨，原告依承攬與委任關係請求，尚無依據，況系爭契約如認係承攬與買賣之混合契約，材料供給部分應適用買賣之規定，惟因材料供給部分與承攬契約有一體性與不可替代性，不容割裂，而單獨分別適用不同法律規定，承攬關係因不可歸責被告事由而終止或因條件成就而解除，材料供給契約亦當隨之失其效力。退而言之，原告應依契約約定，在履行材料供給契約時，應依材料提送總表送請建築師審核通過後，方得按被告核備之進度分批購料或開始委外施作，原告違反契約約定所為之備料行為，尚難認符合材料供給契約，被告無庸依買賣規定負買受人之義務。從而，原告主張系爭契約屬承攬與買賣混合契約，被告就材料供給部分應依買賣規定給付價金亦無理由。
三、證據：提出會議紀錄、開標紀錄表、內政部營建屬函文、施工計劃書、送審提送單、工程預算書、行政院公共工程委員會調解建議、邱聰智教授債法各論節本、施工說明書、開工報告書、標單暨單價分析表、施工計畫送審總表、材料送審總表各一份、被告函文五份為證。
丙、本院依職權向行政院公共工程委員會調取系爭工程調解案卷；向誠泰銀行忠孝分行函查被告就系爭工程向該行繳納銀行履約保證金手續費金額，並向台灣區營造工業同業公會台南辦事處函查該會會員承攬營造工程之同業利潤標準。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十六年六月三十日訂立系爭工程合約，約定工程總價為三億零八百萬元，原告於同年七月一日向被告申報於同年月四日開工，被告於同年七月二十八日通知原告暫時停工，俟取得建築執照，再通知復工，嗣系爭工程於同年十二月廿二日取得建造執照，被告乃於八十七年一月三日通知原告在同年十二月三十日復工。但因本工程用地地上物尚未遷離，故被告復於八十七年一月二十六日同意原告自同年一月十七日起暫時停工，俟地上物全部拆遷再通知復工。此後，被告並未再指示原告何時復工，其間原告為履行本工程合約，已投入大量金錢、勞力與時間以從事購買、建構與加工材料、訓練員工等工作，詎被告竟於八十九年十月十六日發函通知原告終止系爭工程契約，使原告受有支出材料費共七百零一萬六千八百二十六元、直接人工費用共四百八十五萬零二百五十八元、材料建構費用共二百九十八萬二千三百六十八元、製造費用共二千七百六十八萬九千七百二十四元、誠泰銀行履約保證金手續費共九十二萬三千一百五十七元、訓練費共七十四萬零七百八十一元、技術權利金共三百四十萬四千四百九十八元、差旅費共一百二十二萬二千零六十一元、原告已投入之成本利息共九百九十二萬七千八百八十元之損害及所失之利益共二千九百十八萬四千九百零五元，總計為八千七百九十四萬二千四百五十八元，爰依系爭工程合約第十四條、第二十六條約定、民法第五百十一條及第五百四十六條規定之法律關係，求為判命被告給付原告八千七百九十四萬二千四百五十八元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等情。被告則以：系爭工程發包前，被告預慮地上物拆遷恐曠日費時，在八十六年六月二十八日開會決議開標前向承商述明土地及建照，取得後才可動工，否則合約無效，廠商無條件解除合約，廠商不得異議等意旨，並載明於系爭工程契約，足見工程用地與建照取得併為系爭合約效力存續之附款，則系爭合約因土地無法取得，並遭主管機關撤銷補助款，解除條件成就而失其效力，被告並無任何促使條件成就之行為，足認為條件視為不成就而契約因解除條件成就而失效，原告自不得請求被告賠償；縱認系爭工程合約有效，惟按系爭工程之開工，依施工說明書總則編第四條規定，原告應檢附工地負責人學經歷資料、工地品管人員學經歷及組織架構、施工預定進度表及施工網狀圖，然原告僅提供工地負責人之姓名及住所資料，其餘付諸闕如，且依施工說明書總則編第十一條第二項規定，原告應就系爭工程所需材料提送材料送審總表經建築師審核簽認符合，並送業主備查後方可進場施作，然原告並未踐行此材料送審程序，被告實難掌握其施工時程及進度，自難認其受有何材料等費用支出之損害；況施工期限並非不變期間，原告在系爭工程用地取得與否未確定前，理應有危險控管成本分析之能力與措施，殊無可能在用地未取得前即逐年投入巨額成本，甚且在本應優先進行之土建工程尚未進場施作之前，即就機械設備部分有高達百分之二十五點三之成本支出，是原告主張為履約準備所投入之巨額成本，尤滋疑問；再觀諸系爭工程合約第十四條及第二十六條約定，其行使任意終止權後契約責任內涵並不相同，即其中第十四條係適用於定作人無可歸責事由之情形，而第二十六條約定則須以定作人有可歸責事由之情形，方有適用，實與民法第五百十一條所定定作人損害賠償之範圍相同，而基於私法自治原則，當事人間非不得以特約加重或減輕當事人之契約責任，是應認兩造已合意以系爭合約第十四條約定排除民法第五百十一條規定之適用，因之，原告僅得就「已完成工程」及「已進場材料」兩項請求被告補償，然因原告並無已完成工程，而其所提材料費用等各項支出亦不屬於已進場材料，故被告並無任何損害賠償責任可言；至原告依民法第五百四十六條有關委任規定，為其請求依據，然系爭工程合約有關停車場設備部分，係由原告在標單上載明單價得標後由其提供，並依材料提送總表送請建築師審核與原設計相符，並送請被告備查後始得進場施作，復參諸被告在契約終止時，對已進場之材料應核實計價之規定，該契約應無所謂委任之意旨，原告依承攬與委任關係請求，尚無依據，況系爭契約如認係承攬與買賣之混合契約，材料供給部分應適用買賣之規定，惟因材料供給部分與承攬契約有一體性與不可替代性，不容割裂，而單獨分別適用不同法律規定，承攬關係因不可歸責被告事由而終止或因條件成就而解除，材料供給契約亦當隨之失其效力等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造於八十六年六月三十日訂立系爭工程合約，約定工程總價為三億零八百萬元，原告於同年七月一日向被告申報於同年月四日開工，被告於同年七月二十八日通知原告暫時停工，俟取得建築執照，再通知復工，嗣本件工程於同年十二月廿二日取得建造執照，被告乃於八十七年一月三日通知原告在同年十二月三十日復工。但因本工程用地地上物尚未遷離，故被告復於八十七年一月二十六日同意原告自同七年一月十七日起暫時停工，俟地上物全部拆遷再通知復工，其後被告於八十九年十月十六日發函通知原告終止系爭工程契約等情，業據其提出工程契約書、工程開工報告書、律師函、被告函文等件為證，並為被告所不爭執，固堪信為真實，惟原告主張其因被告終止系爭工程，而受有積極損害及所失利益（消極損害）總計八千七百九十四萬二千四百五十八元乙節，則為被告所否認，並辯稱：系爭合約因土地無法取得，解除條件成就而無效云云，是本件首應審究者厥為系爭工程契約是否因被告用地無法取得或預算無法取得而不生效力？經查：
（一）被告雖抗辯：伊預慮地上物拆遷恐曠日費時，在八十六年六月二十八日開會決議開標前向承包商述明土地及建照，取得後才可動工，否則合約無效，廠商無條件解除合約，廠商不得異議等意旨，並載明於系爭工程契約，足見工程用地與建照取得均為系爭合約效力存續之附款，則系爭合約因土地無法取得，解除條件成就而失其效力云云，然查：被告提出之開標紀錄表「開標前宣告事項」雖記載：「本工程取得土地及建照後再行動工，否則屆時合約無效，廠商無條件解除合約，廠商不得異議，（六個月以後）」（見本院卷㈠第七六頁），其後原告得標後曾於八十六年七月四日申報開工，被告旋即發函通知原告自同年七月十四日暫時停工，俟取得建築執照，再通知復工，嗣因台糖公司出具土地使用權同意書予被告，建築執照已於八十六年十二月廿二日取得，被告乃發函通知原告於同年十二月三十日復工等情，為兩造所不爭執，並有土地使用權同意書一件及函文二件附卷可佐（見本院卷㈠第二九、三○頁），足徵被告於取得土地使用權同意書及建築執照後，即通知原告復工，是前揭開標紀錄表所載「土地及建照後再行動工」應係指土地使用同意書及建築執照取得後再動工之意，否則被告何以於取得土地使用權同意書及建築執照後，即通知原告復工？況原告係於八十六年六月二十八日標得系爭工程，而被告係於八十七年一月三日通知原告復工，此參諸上開函文即明（見本院院㈠第三○頁），則倘系爭工程契約業因工程用地無法取得現實占有而無效，被告殊無可能仍於六個月期間經過後猶通知原告復工，由此益徵系爭工程契約之效力與系爭土地是否取得現占有無涉。復觀諸卷附系爭工程合約第十五條約定第二款載明：「工期延長：因下列原因，致不能工作時，得由乙方（即原告）以書面向甲方（即被告）申請延期，甲方視其實際之情形酌予延長工期：㈡歸責甲方之原因（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等）」（見本院卷㈠第一五頁），由此約定可知土地取得乃甲方應履行之契約上義務，倘因土地取得因素致工程施工延宕，原告尚且得向被告申請延長工期，是系爭工程之土地無法取得現實占有，應屬得否延長工期之問題，殊不影響系爭工程契約之效力。因之，被告執前開開標紀錄表上記載「本工程取得土地及建照後再行動工，否則屆時合約無效，廠商無條件解除合約，廠商不得異議，（六個月以後）」為由，抗辯：系爭系爭工程契約因解除條件成就而無效云云，自無可採。
（二）被告復抗辯：系爭工程預算，嗣遭主管機關撤銷補助款，故系爭工程契約因解除條件成就而無效云云，惟綜觀開標紀錄表、系爭工合約及其附件等文件均未有約定被告之系爭工程款預算如經主管機關撤銷補助款，系爭工程契約即為無效之明文，且被告為行政機關，其發包之工程固應編列預算支應，惟其嗣後倘因主管機關撤銷補助款，致無法支應系爭工程款預算，亦屬被告得否履行工程款給付義務，究無礙於系爭工程契約之效力，否則無異使系爭工程契約之效力繫於被告能否取得系爭工程款補助，殊失契約平等原則，對於原告顯失公平，當非兩造訂立系爭工程契約之本意，是被告所稱：系爭工程契約附有系爭工程補助款嗣後遭撤銷而無效之解除條件乙節，顯悖常情，難以遽信。此外，被告復未能舉證證明兩造間確曾合意為上開解除條件之約定，是其前揭所辯，亦難採取。
（三）基上說明，系爭工程契約經兩造訂立後即有效成立，並不因嗣後被告無法取得用地之現實占有或工程補助款遭撤銷而影響其效力，應堪認定。
三、系爭工程契約並不因被告用地無法取得或預算無法取得而影響其效力，既如前述，則本件次應審究者為㈠被告發函通知原告終止系爭工程契約後，原告得否對被告請求損害賠償？亦即系爭工程合約第十四條、二十六條約定及民法第五百十一條規定間之適用關係為何？㈡被告應負之損害賠償範圍為何？亦即是否包含積極損害及消極損害（即所失利益）在內㈢原告主張材料費支出等各項費用及所失利益是否屬本件損害賠償範圍？㈣系爭工程契約關於材料之採購是否有民法第三百六十七條、第五百四十六條抑或第四百九十條第二項規定之適用？等各節，第查：
（一）兩造對於被告發函通知原告終止系爭工程契約之事實，均不爭執，惟原告主張被告終止系爭工程契約後，得依系爭工程合約第二十六條約定及民法第五百十一條規定，請求損害賠償，則為被告所否認，並抗辯：系爭工程合約第十四條約定係適用於定作人無可歸責事由之情形，與第二十六條約定係適用於定作人具有可歸責事由之情形，尚有不同，故第十四條約定應屬兩造之特別約定，得排除民法第五百十一條規定之適用云云，茲查：
１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。觀諸卷附由兩造簽立之系爭合約第十四條約定記載：「甲方（即被告）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部，一經通知乙方（即原告）應立即停止，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料由甲方核實給付」，另第二十六條第一項約定則載明「甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分，乙方接到甲方通知後應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償」（見本院卷㈠第一五、一八頁），比較前揭兩條約定內容，均係以「甲方（即被告）認為工程有終止之必要時」為其要件，顯見不論系爭工程合約第十四條或第二十六條，均係約定被告依其主觀認為有終止之必要，即得終止系爭工程契約，與終止事由是否可歸責於被告無涉，是該第十四條約定之契約文字業已表示兩造間約定之真意，在於賦予定作人即被告有任意終止之權限甚明，否則倘兩造約定系爭工程合約第十四條之真意在於以終止事由係不可歸責於定作人即被告方有適用，則與系爭工程契約其契約文字載明在被告認為有終止系爭工程之必要，即得無條件終止之約定內容不合，是被告徒以系爭工程合約第十四條與第二十六條之規定重複為由，抗辯第十四條約定應限於不可歸責於被告之情形云云，顯係反捨該條約定之契約文字而更為曲解，自非可取。
２、次查，依系爭工程合約第十四條及第二十六條第一項約定內容觀之，其差異僅在於第二十六條第一項另記載「倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償」，即除就「已完成工程」及「已進場材料」，由被告核實給價外，倘原告因此而蒙受損害時，尚得依該合約第二十六條第一項約定，請求被告「補償損害」，是前揭約定條文內容彼此間並無相扞格之處，毋寧應認第二十六條具有補充第十四條約定之效力，此由該兩條文均係規範被告之任意終止權情形，益臻明瞭，是被告認為有終止之必要，而終止系爭工程契約時，不論其係依系爭合約第十四條抑或第二十六條第一項約定為終止，原告均得依第二十六條第一項約定後段請求被告補償其因終止所蒙受之損害，並不受被告終止契約所援用契約條文之影響，如此解釋方與兩造另於第二十六條第一項後段約定損害補償之意旨相符，是原告主張本件系爭工程之終止有前揭第二十六條第一項約定之適用等詞，即屬可採。
３、再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文。參諸該規定之立法理由謂：「謹按承攬人未完成工作以前，定作人無論何時，得聲明解除契約，以保護定作人之利益，然不能因此不顧及承攬人之利益。故本條使定作人於不害承攬人利益之範圍內，行使解約之權，即就承攬人因解約而生之損害，應使定作人負賠償之責也」，足見定作人雖得隨時終止承攬契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以資保護其利益，是此一規定並不以定作人具有可歸責事由，方有適用，且前揭條文規定亦與系爭工程契約第十四條及第二十六條第一項之約定內容不生抵觸，足見上開兩造合意之契約內容，乃係就民法第五百十一條定作人任意終止權之宣示作用，故應為同一解釋，當不以定作人是否可歸責而定其賠償責任，乃被告抗辯：民法第五百十一條規定，應以定作人具有可歸責事由為必要云云，尚有誤會，委無可採。
４、基上說明，原告援引系爭工程契約第十四條、第二十六條第一項及民法第五百十一條之規定，請求被告賠償因契約終止所受之損害，固屬有據。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害
及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第二百十六條所明定。查兩造就定作人因行使任意終止權所生之損害賠償責任，乃於系爭工程合約第二十六條第一項約定：「甲方（即被告）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分，乙方（即原告）接到甲方通知後應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償」，其除就已完成工程及進場材料，由被告核實給價外，並約明原告因契約終止所蒙受之損害，應由被告補償之，考諸其契約文字使用「蒙受」損害‧‧應予「補償」之用語，實與一般損害賠償之用語有別，此參諸同條第二項約定：「乙方（即原告）有左列各款之一者（即可歸責事由），甲方（即被告）得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負『賠償』之責」，就損害賠償使用不同之用語，益臻明瞭，是探求兩造約定其後段所載「倘因此而使乙方『蒙受』損害時，甲方應予『補償』」之真意，堪認應係指被告須就原告所受積極損害負填補損害之責而言。基此，該條第一項約定後段之「損害補償」顯然並不包含非因系爭工程契約終止所致積極損害而須予以填補之所失利益在內，由此而足認兩造間業已以契約另約定以填補原告所受積極損害為其損害賠償範圍，核屬民法第二百十六條所稱「契約另有訂定外」之情形，則兩造間就定作人即被告行使任意終止權所生損害賠償賠償責任，既已有契約約定，是原告依系爭工程契約第十四條、第二十六條第一項約定或依民法第五百十一條規定請求損害賠償，均應優先適用契約約定，以填補其所受積極損害為限，至所失利益部分則不在兩造約定之損害賠償範圍之列。
５、綜上，系爭工程合約第二十六條第一項為第十四條之補充約定，均屬被告行使任意終止權之規定，與其是否具有可歸責事由無涉，核與民法第五百十一條之定作人任意終止權規定之意旨相符，故被告終止系爭工程合約後，原告自得依系爭工程合約第二十六條第一項及民法第五百十一條規定，請求被告賠償其所受損害，惟就賠償範圍方面，因兩造業已於系爭工程合約第二十六條第一項後段合意以填補原告所蒙受積極損害為其損害填補範圍，顯屬同法第二百十六條規定所指契約另有訂立之情形，是原告因系爭工程契約終止所失利益部分，自不在損害填補之範圍。
（二）承前所述，本件被告終止系爭工程後，原告得依系爭合約第二十六條第一項約定及民法第五百十一條規定，請求損害賠償，惟原告主張其所受損害包含支出材料費共七百零一萬六千八百二十六元、直接人工費用共四百八十五萬零二百五十八元、材料建構費用共二百九十八萬二千三百六十八元、製造費用共二千七百六十八萬九千七百二十四元、誠泰銀行履約保證金手續費共九十二萬三千一百五十七元、訓練費共七十四萬零七百八十一元、技術權利金共三百四十萬四千四百九十八元、差旅費共一百二十二萬二千零六十一元、原告已投入之成本利息共九百九十二萬七千八百八十元及所失之利益共二千九百十八萬四千九百零五元，總計為八千七百九十四萬二千四百五十八元等情，固據其提出「本件未完成工程成本投入明細表」（含單據）一份為證（見本院卷外放原證十二），然除履約保證金手續費金額為九十二萬三千一百五十七元外，均為被告所否認，本院查：
１、系爭工程因地上物尚未遷離，迄未曾由原告進場施作之事實，為兩造所不爭執，足見系爭工程尚未施作，並未有「已完成工程」，而上開材料費、直接人工費用、材料建構費用、製造費等費用之支出，均屬場外備料，亦為原告所是認，是實際上本件工程並未有「已進場材料」，亦堪認定，則原告主張之材料費等費用，並不屬系爭工程合約第二十六條第一項前段約定之「已進場材料，由甲方（即被告）核實給價」之範疇，是應審究者為各該費用是否屬原告因系爭工程契約終止所蒙受之損害，即該條第一項約定後段之範圍；又按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第二百十六條第一項，及民事訴訟法第二百七十七條之規定自明（最高法院八十五年度台上字第二二四八號判決意旨參照），則原告自應就其主張之前揭各項費用確屬系爭工程契約終止所受損害之事實，負舉證責任，合先敘明。
２、材料費七百零一萬六千八百二十六元部分：原告雖主張伊為承作系爭工程，分別向立達鋼鐵股份有限公司等多家廠商購入Ｈ型鋼、角鐵、槽鐵、成型鋼板、車台軌道、軸承、鋼板、角鋼、槽鋼、鋼管、扁管、方管、平鐵、花紋鋼板、裁切鋼板、油漆等各項材料共計七百零一萬六千八百二十六元，並提出單據為證（見本院卷外放證物原證十二「本件未完成工程成本投入明細表」），然查：
①依原告提出之明細科目列表、費用申請單、統一發票、轉帳傳票出貨單、採購
驗收單、物料採購驗收領料表等單據（見本院卷外放證物「未完工程投入成本明細表」第一至九八頁）觀之，僅記載原告採購材料之品名規格、數量或金額，尚難據以憑認其各項材料確係供本件工程所用；且參諸兩造訂立系爭工程合約其中施工說明書第十一條第二項約定：「工程進行中承商應依業主及建築師核准之材料送審總表提送本工程使用之材料，經建築師審核簽認符合，送業主備查後方可進場施作」，另施工說明第四條第二項並載明材料送審總表應於開工後一個月內提送建築師認可後轉送業主核可（見本院卷㈠第一○一至一○三頁），而原告亦自承：伊並未將材料送審總表提送給建築師審核等語（見本院九十二年六月二十四日準備程序筆錄），足見原告並未依約踐行材料送審程序。雖原告陳稱：其曾將施工計畫書送請被告審核，惟遭被告擱置等語（見原告九十一年十月七日提出之準備書㈤狀附於本院卷㈠第一七九頁），並提出函文一份為證（見本院卷㈠第一八一頁），惟姑不論該函文之受文者為莊耀山建築師事務所，尚難認該施工計畫書確已轉送被告核可，且依系爭工程合約之施工說明書第四條第二項約定，該施工計畫書應於原告開工（即八十六年七月四日）後一個月內提送建築師認可後轉送被告核可，然觀諸上開函文所載日期為八十八年二月八日，顯已逾約定之提送期限，況縱原告曾將施工計畫輸送交被告審核屬實，其未另依約提送材料送審總表經被告核可，仍與材料送審程序有違，是原告既未依約踐行材料送審程序，則其片面所提材料費用單據，自難認屬本件工程材料費用之支出。
②再參酌原告申報開工日期為八十六年七月四日，嗣兩造同意自同年七月十四日
停工，其後被告曾通知原告於同年十二月三十日復工，然原告經被告同意後旋即於八十七年一月十七日起停工等情，為兩造所不爭執，是原告實際施工期間僅有二十八日（即八十六年七月四日起至同年七月十三日、八十六年十二月三十日起至八十七年一月十六日），其餘期間僅呈停工狀態，且因系爭工程預定施工地點因有地上物尚未遷離，縱在施工期間，原告實際上並未進場施作，亦如前述，則以原告自申報開工起至被告終止系爭工程之日止期間內，其施工日期僅有二十八日，甚且系爭工程尚有地上物尚未遷離，亦無法進場施作，實與一般工程施工情形迥異，原告何以仍陸續自八十六年至八十八年間購入材料達七百餘萬元，尤滋疑問。
③況按系爭工程合約第二十六條第一項約定「甲方（即被告）認為工程有終止之
必要時，得解除合約全部或一部分，乙方（即原告）接到甲方通知後應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及「進場材料」，由甲方核實給價」，其由被告核實給價部分，限於已進場材料，考其約定意旨乃在於材料於原告施作系爭工程所使用之材料，應先依材料送審程序經建築師審核認可，並送業主備查後，始得進場施作，是已進場材料既經業主事先備查，並實際進場供系爭工程施作之用，則在系爭工程終止後，由被告按進場材料數量核實給價，並無疑義，然就尚未進場材料（即原告場外備料）部分，因尚未實際進場供系爭工程使用，其究否供系爭工程使用，在當事人間尚非無疑，且因原告未依約定踐行材料送審程序，其場外備料之數量及金額，顯非被告方面所得窺知，是就此尚未進場材料部分，自應由原告舉證證明其確係供本件工程使用之事實，然原告僅提出上開單據為證，並未能提出其他實據，以實其說，是原告主張其受有已購置材料費用共七百零一萬六千八百二十六元之損害，即難採信。
④雖原告另提出施工網狀圖及工程計畫總表（見本院卷㈡第二五六至二五七頁）
，說明系爭工程之預定施工進度及內容，然該施工網狀圖及工程計畫總表均僅為原告片面所製作，並未事先送請被告核可，其所載內容已難遽信；且依該施工網狀圖所載土建工程進度係於八十六年十二月一日拆除地上物後，於八十七年一月一日起施作地下室土木工程，並於八十七年七月一日起進行機械按裝工程，足見其機械工程須於地下室土木工程施作完成後，始得按裝進行，然本件地上物迄未能拆除，更遑論進行地下室土木工程，是原告主張其陸續購入機械工程所需材料，難謂與交易常情相符。況參酌系爭工程合約第十五條第二款約定：「工期延長：因下列原因，致不能工作時，得由乙方（即原告）以書面向甲方（即被告）申請延期，甲方視其實際之情形酌予延長工期：‧‧㈡歸責甲方之原因（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等）」（見本院卷㈠第一五頁），可知系爭工程之地上物未能如期拆除，符合申請延長工期之事由，對原告施工進度並不生影響，益見原告於停工期間仍繼續購入材料達七百餘萬元，確已逸脫交易常態，是其主張前揭材料單據均為本件工程材料費用，而屬系爭工程合約第二十六條第一項後段約定所稱「損害補償」範圍，自無可取。
⑤綜參前述，原告提出之材料單據，尚難證明其所列各項材料費用金額共七百零
一萬六千八百二十六元，係供本件系爭工程之用，且其於停工期間猶陸續購入材料達七百餘萬元，亦有違交易常情，是原告主張其受有材料費用支出共七百零一萬六千八百二十六元之損害，難信為真實。
３、直接人工費用四百八十五萬零二百五十八元部分：原告主張其支出直接人工費用共四百八十五萬零二百五十八元，雖據其提出工時總表、成本分攤表在卷可佐（見本院卷外放證物「未完工程投入成本明細表」第九九至一○二頁），然考諸該工時總表、成本分攤表僅係概括就包含系爭工程在內之多項停車場工程之直接人工費用列計各年度月份之金額，尚難其確曾就系爭工程支出上開費用。況原告既陳稱：直接人工費用係指材料部分再做加工等語（見本院九十二年六月二十四日準備程序筆錄），而原告迄未能證明其確曾購買系爭工程所需材料費用共七百零一萬六千八百二十六元，亦如前述，則原告主張伊曾就材料部分進行加工，支出人工費用共四百八十五萬零二百五十八元，即無可取。
４、材料建構費用（外包費用）二百九十八萬二千三百六十八元部分：原告主張其部分材料之加工，外包予其他廠商施作，共支出外包費用共二百九十八萬二千三百六十八元，固據其提出費用申請單、統一發票、轉帳傳票出貨單、採購驗收單、物料採購驗收領料表等單據為證（見本院卷外放證物「未完工程投入成本明細表」第一○三至一二七頁），然依原告所提上開單據觀之，僅記載外包費用之項目、數量或金額，實難遽認其所列載各項外包費用，確係就本件工程所為支出。且參酌前述，原告於地上物尚未遷離，土建工程遲未能依約定進度施作，而處於停工狀態期間，即陸續購入大量材料，並委由其他廠商代為加工，顯與交易常態不符，是其主張就系爭工程共支出材料之外包費用共二百九十八萬二千三百六十八元，自難採信。
５、製造費用共二千七百六十八萬九千七百二十四元部分：原告主張其支出製造費用，其中可直接歸屬費用（即僅得供本件工程使用）部分共一百十一萬一千零二十元，不可直接歸屬費用（即得挪作其他工程使用）部分共二千六百五十七萬八千七百零四元，合計為二千七百六十八萬九千七百二十四元等情，亦有轉帳傳票、費用申請單、保險費收據、請示單、公共意外責任保險單、轉帳傳票、統一發票總分類帳列表在卷可佐（見本院卷外放證物「未完工程投入成本明細表」第一二八至一八五頁），經審酌原告所提上開單據，其中原告主張向中央產物保險股份有限公司投保公共意外及火災責任險支出保險費五萬元部分，有保險單收據、公共意外責任保險單在卷可稽（見前揭「未完工程投入成本明細表」第一三○頁、一三二頁），其保險單「被保險人經營業務處所」復載明「臺南縣新營市○○路○號」，為系爭工程施工地點，足見屬原告所提上開保險費用應係承作系爭工程所為支出，是原告主張受有支出此部分保險費五萬元之損害，堪信為真實可採。至其餘單據費用核屬材料費用性質，依其單據所載材料明細（如螺絲、墊片、膠管、長套筒、鋼索、香蕉水、鑽頭、黃油、齒輪油、砂輪片、乙炔、氧氣、二氧化碳、模具、發電機油、木箱、棧板、高級柴油、機油、手套、穴鑽帆布手套、穴具、袖套、帆布套、沖頭、培林、焊條、焊線、眼藥水、ＯＫ絆、雙氧水、棉紗手套、過濾棉、濾罐、廠房捲筒用油漆、濾網、噴嘴、螺絲袋、警示帶、ＨＰＤ圓穴具、不收縮水泥、緊急照明燈、瓦斯、吊車開關、絕緣銅、白鐵焊條、醫護用品等），不論是原告所稱「直接歸屬費用」抑或「不可直接歸屬費用」，均難認確屬本件系爭工程使用，況各該製造費用既屬材料費用性質，則原告於停工期間，土建工程尚未施作之際，即先就機械工程之材料部分陸續支出製造費用高達二千七百六十八萬九千七百二十四元，顯與交易常情相悖，是原告主張其受有製造費用支出（除公共意外及火災責任險五萬元外）共二千七百六十三萬九千七百二十四元之損害，亦難採信。從而，原告主張其受有支出製造費用其中公共意外及火災責任保險費五萬元之損害，即屬有據，逾此範圍所為請求，難認正當。
６、誠泰銀行履約保證金手續費九十二萬三千一百五十七元部分：原告主張其自八十六年七月五日起至八十八年七月十三日止，為履行系爭工程契約要求提供履約保證，聲請誠泰銀行出具保證書而支出之保證手續費共計九十二萬三千一百五十七元之事實，業據其提出轉帳傳票、費用申請單、授信手續費收據等件為證（見本院卷㈡第一○六至一一三頁），並經本院依職權向誠泰銀行忠孝分行函查原告繳納系爭工程履約保證手續費情形，據該行函覆稱：該公司確有就個別工程繳納履約保證金等情，有該行九十二年十月二十日誠泰銀忠孝字九二一三○號函存卷可按（見本院卷㈢第二四頁），嗣經本院再就系爭工程履約保證金手續費明細，向該行承辦人員李連興查詢結果，據其答覆稱：當時原告與該行辦理之系爭工程履約保證金手續費費率係按額度百分之一計算，就本院檢送轉帳傳票資料以觀，原告繳納之系爭工程履約保證金手續費共為九十二萬三千一百五十七元，應屬無誤，而原告嗣於八十九年九月二十九日解除履約保證，但並不生由該行退還保證金手續費之問題，故該行收取之履約保證金手續費應為九十二萬三千一百五十七元等語，亦有本院公務電話通話紀錄附卷可考（見本院卷㈢第二六頁），足徵原告確有支出系爭工程之履約保證手續費共九十二萬三千一百五十七元無訛，是原告主張其受有支出履約保證金手續費九十二萬三千一百五十七元之損害，應屬可採。
７、訓練費七十四萬零七百八十一元部分：原告主張因系爭工程為特殊設計之立體停車設備，故委請仿本技師來台教授指導必要技術，共計支出訓練費用七十四萬零七百八十一元之事實，固據其提出轉帳傳票、收費收據、聘僱合約書教育訓練課程計畫表、扣繳憑單、統一發票等件為證（見本院卷外放證物「未完工程投入成本明細表」第二○七至三四八頁），惟依原告所提上開單據觀之，其中教育訓練課程計畫表之課程大綱記載：大安麗水案、睦昇案、威京案、楓竹案之指導（見前揭「未完工程投入成本明細表」第二一九、二二一、二二三、二二五頁），顯見該訓練課程並非專就系爭工程所為，且參酌原告之公司主要營業項目之一即為承作自動立體停車場設備，其聘請國外技師指導其公司員工有關此方面專門技術，其所為訓練費用之支出係有助於提昇原告公司之停車設備技術，應屬公司內部教育訓練範疇，是原告主張支出之教育訓練費用七十四萬零七百八十一元，尚難認屬因系爭工程終止而蒙受之損害，自無請求被告賠償之餘地，則原告此部分請求，亦非有據。
８、技術權利金共三百四十萬四千四百九十八元部分：原告主張系爭工程使用日本ＮＣ技術，故原告必須支付日本ＮＣ技術權利金共計三百四十萬四千四百九十八元乙節，業據其提出技術權利金分攤表、明細科目列表等件為證（見本院卷外放證物「未完工程投入成本明細表」第三四九至三五三頁），惟考諸其所提技術權利金分攤表除系爭工程外，尚有列載「新竹市政府─民富立體停車場」、「蘆洲市公所─長安地下停車場」、「臺北市停管處─士林立體停車場」、「臺北市停管處─大同立體停車場」、「員林鎮公所─大同立體停車場」等停車場工程，故其技術權利金乃採攤提方式，由此可知原告主張支付之日本ＮＣ技術權利金，係其引進施作停車場設備技術所支付之費用，並非專就系爭工程所為支出，況原告於投標系爭工程前，本應具備承作系爭工程之技術，方得參與投標，是原告縱有支付技術權利金，亦屬充實其自身施作工程能力所為之支出，難謂為系爭工程終止後所蒙受之損害，是原告主張其受有支出技術權利金共三百四十萬四千四百九十八元之損害云云，尚嫌乏據。
９、差旅費一百二十二萬二千零六十一元：原告另主張其工程相關技術人員赴國外接受訓練講習差旅費共計支付一百二十二萬二千零六十一元乙節，雖提出總分類帳列表十一紙為證（見本院卷外放證物「未完工程投入成本明細表」第三五四至三六三頁），然參酌前述，原告指派其相關技術人員前往國外接受訓練講習，乃其公司內部教育訓練之範疇，是其所支出此方面差旅費用，應屬公司人員訓練之必要支出，核與履行系爭工程所為支出費用無涉，自應由其原告自行負擔，是原告主張其受有支出差旅費一百二十二萬二千零六十一元，難認正當。
、原告已投入之成本利息九百九十二萬七千八百八十元：原告固主張其已投入之成本，利息共計達九百九十二萬七千八百八十元，惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第三項定有明文；又不定期債務，應於受債權人催告履行後，始發生遲延責任（最高法院十八年上字第一三一八號判例意旨參照）。查本件原告係依系爭工程合約第二十六條第一項後段約定及民法第五百十一條規定，主張被告應就其所受支出材料費等費用之損害及所失利益，負賠償責任，而此項損害賠償責任係因被告終止系爭工程契約所生，其給付顯無確定期限可言，是原告請求被告給付損害賠償，應經其催告被告而未為給付，自受催告時起，被告方負遲延責任甚明，則原告未經催告而請求此部分利息，已顯屬無據。且原告主張前揭所列之成本支出，除公共意外及失火責任責任保險費五萬元及誠泰銀行履約保證金手續費九十二萬三千一百五十七元外，其餘成本則均未能舉證以證明其實際支出而受有利息損失，況依原告所提起訴狀聲明第一項亦已就其主張之損害賠償金額，請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，益見原告所為前揭主張，於法顯未有合，自不足取。
、所失之利益二千九百十八萬四千九百零五元：原告主張依財政部所頒訂之八十六年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，營造業同業利潤標準淨利率為百分之十，而系爭工程總價為三億零八百萬元，則依上開營造業同業利潤標準淨利率核算結果，原告所失利益至少為三千零八十萬元以上，經原告核算，原告因為被告終止系爭工程合約之所失利益，共計為二千九百十八萬四千九百零五元，然查：
①系爭工程合約第二十六條第一項約定：「甲方（即被告）認為工程有終止之必
要時，得解除合約全部或一部分，乙方（即原告）接到甲方通知後應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償」，探求兩造約定其後段所載「倘因此而使乙方『蒙受』損害時，甲方應予『補償』」之真意，應係指被告須就原告所受積極損害負填補損害之責，故該條後段之損害補償並不包含原告因系爭工程契約終止之所失利益在內，核屬民法第二百十六條所稱「契約另有訂定外」之情形，均已詳前所述，則原告依民法第五百十一條及第二百十六條規定，主張被告應賠償其所失利益二千九百十八萬四千九百零五元，顯已逾兩造約定賠償賠償範圍（即積極損害），自非有據。
②況財政部財政部所頒訂之八十六年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，係
其每年就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其標準係參酌各業抽樣調查並徵詢同業公會之意見所核定，固得採為核算所失利益數額之參考，惟就本件原告投標系爭工程之總價以觀，當時被告核定底價為三億兩千萬元，其參與投標廠商中，原告之投標總價為三億零八百萬元，訴外人夆典工程股份有限公司、永大機電工業股份有限公司之投標價格分別為三億四千五百五十萬元及三億五千一百一十三萬零七百一十六元，均遠較原告之投標價格為高，而原告最後以低於被告底價一千二百萬元得標等情，有開標紀錄表在卷可按（見本院卷㈠第二五頁），顯見原告確有壓低投標總價參與投標系爭工程之情事，復參以被告原委請莊耀山建築師製作之系爭工程標單，其所列總價為三億二千零九十三萬二千七百七十元，與被告核定底價三億二千萬元相近，而「包商利潤管理費」一項僅有一千一百五十九萬六千四百八十七元（見本院卷㈡第一一八頁），顯見依被告原核定底價三億二千萬元之總價施作系爭工程，其承包商可預期之利潤約為一千一百五十九萬六千四百八十七元，則原告以低於底價一千二百萬元之總價承作系爭工程，屆時扣除成本支出，能否尚有利潤可資取得，頗滋疑問，是原告徒以前揭同業利潤標準，主張系爭工程之預期利益為二千九百十八萬四千九百零五元，亦難採信。
③綜參兩造訂立之系爭工程第二十六條第一項後段約定，已明文約定損害賠償範
圍僅限於積極損害，並不包含消極損害（所失利益）在內，核屬民法第二百十六條所稱「契約另有訂定」之情形，且原告係以壓低底價方式承作系爭工程，其承作總價與被告核定底價相差達一千二百萬元，亦難認原告因被告終止系爭工程，受有何預期利潤之消極損害等各情，原告主張所失利益二千九百十八萬四千九百零五元乙節，難認有據。
、綜上所述，原告主張其受有支出銀行履約保證金手續費九十二萬三千一百五十七元及公共意外及火災責任險保險費五萬元，合計九十七萬三千一百五十七元之損害，為有理由，應予准許。至原告主張其受有支出材料費共七百零一萬六千八百二十六元、直接人工費用共四百八十五萬零二百五十八元、材料建構費用共二百九十八萬二千三百六十八元、製造費用共二千七百六十三萬九千七百二十四元、訓練費共七十四萬零七百八十一元、技術權利金共三百四十萬四千四百九十八元、差旅費共一百二十二萬二千零六十一元、原告已投入之成本利息共九百九十二萬七千八百八十元及所失之利益二千九百十八萬四千九百零五元，俱屬無據，應予駁回。
（三）至原告雖另主張㈠系爭工程之性質乃為承攬與委任之混合契約，或承攬契約與買賣契約之混合契約，縱承攬契約經由被告所終止，然在契約有效期間，原告自得依民法第五百四十六條或第三百六十七條規定，請求被告給付其購買材料所支出之費用。㈡八十八年四月廿一日新修正之民法第四九Ｏ條增訂第二項：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」，故原告亦得據以請求被告給付材料費用等節。然查：
１、按買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種；又工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，（最高法院五十九年台上字第一五九○號判例及八十九年度台上字第八三一號判決意旨參照）。查原告承作之系爭工程為停車場設備及土建工程，依兩造訂立之工程合約第四條付款辦法及第五條圖說約定內容觀之，堪認兩造當事人之意思重在系爭工程之完成，核其所定系爭工程契約之性質，應屬承攬契約，原告主張系爭工程契約係屬承攬契約與委任契或買賣契約約之混合契約，顯有誤會。且縱認系爭工程契約係屬工作物供給契約，而兩造當事人之意思重在工作物財產權之移轉者，亦僅就工作物財產權之移轉適用買賣契約之規定，並非指尚未完成工作物之材料，亦得適用買賣契約之規定，據以請求材料價款。況本件既經兩造於工程合約第二十六條第一項約明須以「已進場材料」方由被告核實給價，顯見兩造並無就系爭工程材料部分另訂立買賣契約或委任契約之合意可言，是原告依民法第三百六十七條或第五百四十六條規定，請求被告給付材料費用之支出，於法尚有未洽。
２、次按約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第四百九十條第二項固定有明文，然參酌其立法理由謂：「承攬契約約定由承攬人供給材料之情形，事所恆有，其材料之價額，在無反證時，宜計入為報酬之一部。如有反證時，可另外計算」，即材料由承攬人供給時，其材料之價額，除當事人另有約定外，應列入報酬之一部，是承攬人除得反證證明契約當事人雙方曾約定材料價額另行計算外，其僅得請求約定之報酬，並無請求定作人另行支付材料價額之餘地。就本件情形而言，兩造並未就材料部分於工程合約中約定另行計算其費用，而原告亦未能提出實據，以資證明兩造間曾合意就系爭工程所需材料另行計算之事實，是原告僅得請求約定之報酬，並無另行請求材料價額之餘地。況系爭工程嗣業經被告終止，而該工程並未進場施作，並無「已完成工程」，為兩造所不爭執，則原告自無報酬請求權可言，是原告援引前揭規定，主張材料費用具有報酬之性質，應由被告給付云云，顯有誤會，難以採取。
四、綜上所述，系爭工程契約既經被告終止，則原告依系爭工程合約第二十六條第一項約定及民法第五百十一條規定，請求被告給付其因契約終止所受損害即銀行履約保證金手續費九十二萬三千一百五十七元及公共意外及火災責任險保險費五萬元，合計九十七萬三千一百五十七元之損害，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，俱屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果影響不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其所提該部分訴訟既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二、三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 林育幟~B 法 官 李銘洲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日~B 法院書記官 李榮杰