臺灣臺南地方法院民事裁定 九十二年度仲聲字第二號
聲 請 人 台南市政府法定代理人 甲○○右聲請人與正道工業股份有限公司間損害賠償爭議仲裁事件,聲請人聲請主任仲裁人乙○○迴避事件,本院裁定如左:
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以:聲請人與正道工業股份有限公司(下稱正道公司)間損害賠償爭議仲裁事件(九十一年度仲聲忠字第三十九號),聲請人曾依仲裁法第十七條第一項規定,向中華民國仲裁協會請求主任仲裁人乙○○迴避,茲據中華民國仲裁協會仲裁庭於民國九十二年八月十四日決定駁回聲請人之聲請,聲請人對於上開仲裁庭之決定不服,爰依仲裁法第十七條第三項(聲請人誤載為第二項)規定,於十四日內聲請鈞院裁定之,僅敘述不服理由如左:
(一)按仲裁人有仲裁法第十五條第二項第四款所定有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者,當事人得請求迴避,仲裁法第十六條第一項第二款定有明文。茲分述其證據理由如下:
1、查聲請人早於九十二年六月十九日提出補充答辯理由㈣書並檢附被告張興華等人向聲請人詐欺案件之檢察官起訴書,於上開書狀內主張:「正道公司常務董事張興華原於萬裕營造工程股份有限公司擔任海安路地下街工程之實際負責人員,嗣離職轉往正道公司後,復負責海安路地下街景觀BOT工程之業務,與萬裕營造工程股份有限公司負責人許勝雄及正道公司監察人劉潤貞共同以假保單及收據搪塞,以規避繳付鉅額履約保證金以免遭台南市政府解約,涉嫌偽造文書及詐欺取財與詐欺得利罪,業經檢察官提起公訴,此有起訴書一件可稽,其理由略以:『台南市○○路○○街工程雖經台南市政府與萬裕公司解約後,以BOT方式再與正道公司簽約,然實際負責此業務者,仍係張興華等人,不僅萬裕公司繼續使用張興華之支票,張興華之辦公室並非設於正道公司,而係擔任負責人之華彬科技公司,海安路地下街相關工程,包括萬裕公司階段與正道公司階段之卷宗,均置放於該處。台南市○○○○道公司召開海安路地下街BOT之會議,正道公司均由張興華與劉潤貞等代表前往,故被告張興華、許勝雄辯稱未參與正道公司之投保事宜,不足採信。足認其知悉正道公司未實際投保,而以偽造之履約保證保險單及收據冒充』、『使正道公司免除交付履約保證保險及免於遭台南市政府解除契約,係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌』等語,足徵聲請人於簽約之始,即有不法所有之犯意,其蓄意違約之事由發生在先,為此答辯人台南市政府依據最高法院九十一年台上字第二三八○號判決意旨:『契約上附隨義務之違反,如果足以影響債權人契約利益或目的之實現,即使當事人未約定違反此項義務的法律效果,債權人仍得依法解除契約。從而,工程合約書中約定承攬人應提供銀行保證書,以擔保其施工義務的履行、施工時的損害賠償責任以及定作人的預付工程款等,承攬人如違反此項提供銀行保證書義務,定作人即得據以解除契約』之規定,再重申解除本件經營契約之意思,並以本件書狀之送達作為解除契約意思表示之通知方法。本件契約既經台南市政府依法解除,自有溯及之效力,上開契約自始已不存在,正道公司主張於九十一年六月五日終止契約並本於上開契約請求損害賠償,自屬無據,應予以駁回」等語。詎主任仲裁人乙○○於九十二年七月二十一日第五次詢問會時,仍不知道聲請人已提出上開起訴書並為上開主張,似對於聲請人所為之舉證及主張,視若無睹,致使聲請人認其有不能公正執行職務之虞。此觀上開詢問紀錄記載:「戴主仲:那麼那個起訴書,還沒送吧,你剛剛所提到的起訴書。相代林:不,我們很早就送了,六月十九號就送了。戴主仲:就是說以前就,第幾個狀送?麻煩你找一下。相代林:第四份狀,答辯理由(四),相證四十七。」、「戴主仲:有,有一個起訴書。你剛剛講說一個不起訴處分,你說常務董事..。你現在要仲裁庭斟酌的是起訴還是不起訴的部分?」。按上開舉證及主張,攸關聲請人主張撤銷被詐欺之意思表示及解除系爭契約之成立與否。此觀主任仲裁人於九十二年二月十九日第二次詢問會時認為:「戴主任仲裁人:相對人(指台南市政府)這四點撤銷意思表示的主張,如果有一點成立的話,那聲請人(指正道公司)的主張全部要被駁回,法律上的利害是這樣」。惟主任仲裁人迨九十二年七月二十一日仍不知道聲請人已提出上開足以影響仲裁判斷結果之重要證據。倘若聲請人於該次詢問會未再重新主張及提及,極有可能被主任仲裁人遺漏,進而影響仲裁判斷之結果。主任仲裁人乙○○既已有上開疏忽及遺漏之情事,足始聲請人認為主任仲裁人乙○○有不能公正執行職務之疑慮。仲裁庭決定書:「仲裁庭判斷本案,自信絕不致有此遺漏情事」云云,係屬事後自信之語,仍無法消除前開主任仲裁人乙○○疏忽及遺漏之行為。
2、次查,聲請人於第四次詢問會時曾強烈主張正道公司所提之九大圖冊內無製作者之簽章,但正道公司方面則主張有簽章,經雙方當庭在主任仲裁人前面查對結果,並無製作者之簽章,詎上開勘驗情形漏未於第四次詢問會記錄內記載,故台南市政府乃於九十二年七月二十一日第五次詢問會時請求在上一次詢問會記錄中補載「經仲裁庭勘驗這九大冊的圖冊,結果沒有製作者的簽章」,惟主任仲裁人乙○○對於前次兩造爭執及查對該九大圖冊之經過情形,似無記憶,仍詢問「這個部分,相對人提到那『九大冊』,是送給相對人那九大冊?還是原來的那個九大冊?我們要講清楚,這個部分相代林律師有哪些?「那九冊沒有製作者的簽章」,這個九冊是送給你們的那九大冊?還是說聲請人提出那九大冊?」。按正道公司所提出之九大圖冊係交給仲裁庭,並無另外送影本給聲請人,主任仲裁人乙○○於第五次詢問會時已明白宣示:「戴主任:這樣不行啦,這個證據啊,我們剛剛三位仲裁人有討論過,你要當作證據的話,就最少要送五份,三位仲裁人一人一份,不然外放的話,我們沒有辦法審酌,等於就沒有提出一樣,你要注意這一點」,惟正道公司並未將全部證據影印一份給聲請人,依據主任仲裁人上開宣示,理應不必予以調查審酌,詎主任仲裁人乙○○仍就正道公司依據上開證據求償之款項部分予以調查審酌。足以使台南市政府認其有不能公正執行職務之情事,詎仲裁決定書理由內就此部分,隻字未提,似無法作合理之解釋。
3、再者,前開九大圖冊既係正道公司向聲請人求償之證據,聲請人對於上開圖冊欠缺製作者之簽章予以爭執,並當庭與對造查對,乃主任仲裁人對此部份之情節似無印象,按仲裁人對於雙方有利及不利之證據,原應同等注意,不宜有所偏廢,因此足使聲請人認其有不能公正執行職務之虞。至於仲裁庭決定書理由稱:「戴主任仲裁人詢及那九大冊是送給相對人(指台南市政府)『那九大冊,還是原來的那個九大冊』之緣由,係因戴主任仲裁人於九十二年四月十六日曾收受仲裁協會之傳真,內容為成大研究發展基金會九十二年四月十一日()成大研基字第○六三四號函致仲裁協會要求退還該九大冊,理由為台南市政府函文『要求基金會提供前述圖說正本』,為釐清事實,乃有此一問,於法並無不合。』云云,惟查正道公司至今仍只有提出上開九大圖冊一份(並非成大研究發展基金會提出於仲裁庭),尚缺影印四份,並未送給聲請人一份,易言之,全卷只有一份,何來會有「那九大冊是送給相對人(指台南市政府)那九大冊,還是原來的那個九大冊」之問題,足見主任仲裁人對於聲請人於仲裁庭有利之主張及陳述,似無印象,尚難期能公正執行職務。
4、又聲請人先後於九十二年六月十一日補充答辯理由㈢書第八頁、九十二年七月八日答辯理由㈤第三頁及九十二年七月二十一日答辯理由㈥第五頁,請求一併囑託資誠會計師事務所鑑定正道公司所求償之款項有無重複,按鑑定期間理應不會超過一個月,仲裁庭前次改期已超過一個月,故應不會影響案件之終結。故聲請人於九十二年七月二十四日再次聲請鑑定並指出重複處如下:
⑴在九十年以前面對空空盪盪的海安路工地,正道公司根本尚未開始履行B
OT之工程,如今正道公司卻提出六億多元之損害求償鉅額金錢,其中包括有新台幣(下同)三億三千萬元之工程花費成本,實在是令人不可置信,且諸多自相矛盾之處。
⑵有關下包廠商萬裕營造公司項下花費五千零四十四萬四千一百三十四元,
係屬於台南市政府「台南市○○路○道六地下街地下停車場工程」範圍內,台南市政府已支付工程費給萬裕營造公司,因為:①八十九年五月六日,萬裕營造公司才完成柱位C~基礎大底灌漿。②八十九年九月二十七日,萬裕營造公司與台南市政府簽訂「終止契約協議書」。
③八十九年十一月十四日,委託台灣省土木技師公會辦理完成第二階段工程結算服務報告書。④九十年一月五日,萬欲營造公司、正道公司與台南市政府三方完成工程結算點交相關事宜會議,確認三方之現況點交工作、事項已完成。⑤九十年一月二十日,萬裕營造公司領取工程尾款六千五百萬元。由以上過程,可知在九十年一月五日工地點交協調會議之前,正道公司根本尚未開始履行BOT之工程(包括工地安全圍籬施作),所以萬裕營造公司在九十年一月五日之前所施作之任何工程費用,皆已向台南市政府請領工程款,包括:①開辦費用一百七十二萬八千零五十一元。
②民族路挑空結構之臨時支撐擋土補強工程一千零八十六萬一千三百一十五元。③管線配合工程一千五百五十三萬五千五百四十四元等。詎正道公司竟提出在九十年一月五日以前之工程費用單據憑證求償,顯係重複請款。因為萬裕營造公司之工務所主任婁賢宦即正道公司工務所主任,萬裕營造公司前總經理張興華即正道公司海安路BOT專案負責人,且婁賢宦等工務所人員不可能在萬裕營造公司、正道公司同時領雙份薪資。
⑶根據正道公司提送之聲證九十四「台南市○○○○道路基地開發經營契約
」工程日報表,內容與該項「民族路挑空結構之臨時支撐擋土補強工程」不符合,說明如下:①正道公司八十九年三月八日工程日報表施工狀況為:*柱位C5~8頂版擋土牆及兩側連續壁防水施作。*友愛街至四等八號道路管路埋管施作。以上項目與台南市○○○○○路公道六地下街停車場工程」日報表之施工狀況一樣,萬裕營造公司在同一日期,有兩份工程日報表,顯然有重複請求之嫌。②上開兩份工程日報表,主任技師都是「蘇煌順」,經查蘇煌順並未擔任萬裕營造公司之主任技師,且兩份工程日報表筆跡一致,實令人懷疑。③正道公司之工程日報表三月八日出工人數六十一人與萬裕營造公司之工程日報表三月八日出工人數十七人,差距太大,而且正道公司施工狀況項目比萬裕營造公司施工狀況項目少,所以正道公司之出工人數不合理。④正道公司提出之「民族路挑空結構之臨時支撐擋土補強工程」,係位於柱位C~範圍,與正道公司三月八日至三月二十九日施工狀況位置完全不吻合,且其提出相關之發票、憑證日期為八十九年二月二十五日等,也不相符。⑤正道公司提出聲證九十四之工程日報表,施工狀況包含有友愛街至四等八號道路管路埋管施作、民權路管路埋管施作、民生路管路埋管施作、中正路管路埋管施作,皆與事實不符,並無相關施工照片、支出憑證、發票等,而且管路埋管施作屬於電力公司、電信公司、自來水公司等管線單位施作項目,與BOT工程無關,所以施工日報表之真實性,顯有可疑。
⑷查蘇煌順主任技師自八十二年七月起分別擔任統順營造公司、慶豐營造有
限公司、川福營造公司、高茂營造公司之專任工程人員,自八十九年五月十五日起擔任億龍營造公司之專任工程人員,並未曾在萬裕公司與正道公司登記擔任專任工程人員,此有行政院公共工程委員會九十二年六月二十七日函及其附件可證。次查萬裕公司先後製作工程日報表及計價說明書,上面蓋用主任技師蘇煌順印章,向台南市政府估驗請款之事實,有工程日報表及計價說明書可證。正道公司亦在工程日報表上蓋用蘇煌順之印章,表示為主任技師,標明工程名稱為:「台南市○○○○道路基地開發經營」,並持上開工程日報表在本件仲裁事件中,作為向台南市政府求償五千零四十四萬四千一百三十四元之證據。
⑸況查,正道公司求償所提出之轉帳傳票即萬裕代墊工程款四千九百六十二
萬二千一百九十九元及華冠代墊工程款一千五百零六萬四千六百二十五元,合計六千四百六十八萬六千八百二十四元,經查萬欲公司於九十一年三月四日所出具之統一發票(金額六千四百六十八萬六千八百二十四元),已於九十一年五月十六日向台北市國稅局中南分局申報當期三至四月營業稅時申報作廢,此有萬裕公司出具之說明書、財政部台北市國稅局中南稽徵所函及其附件,詎聲請人正道公司仍持上開已經申報作廢之統一發票,提出仲裁庭作為求償之憑證,顯有違誤,不應准許。
⑹聲請人先後數次一再請求仲裁庭應將相關資料併送資誠會計師事務所鑑定
,顯有調查鑑定之必要,且依其鑑定所需時間,並不會影響仲裁案件之終結,詎仲裁庭迄今仍未予妥適處理,自足使聲請人認其有不能獨立、公正執行職務之虞。又因本件正道公司向聲請人求償之金額高達約六億三千萬元,為避免國庫受到不該受之損害,爰有聲請主任仲裁人迴避之必要。
(二)聲請人台南市政府於九十二年七月二十四日具狀主張前開事由,依郵政送達時間,主任仲裁人約於七月二十八日以前應已收到,迨經過十天之處理本件是否送鑑定之合理期間後,主任仲裁人仍未予妥適處理,至此時(即九十二年八月七日),台南市政府始得知主任仲裁人乙○○有不能公正執行職務之虞,並未逾越十四日之法定期間。仲裁庭決定書認聲請人於九十二年七月二十一日第五次詢問會時已知悉乙節,尚有違誤。
(三)依據聲請人與正道公司八十九年二月一日所簽訂之「台南市○○○○道路基地開發經營契約」第二○‧二‧三條約定:「‧2‧31於協調委員會決議就本契約所生之爭議提付仲裁時,或於協調委員會開會後三個月內仍未作成決議時,雙方均同意依仲裁法之規定進行仲裁,並以台南市為仲裁地。‧2‧3‧2任一方提起撤銷仲裁判斷之訴訟時,雙方同意以台灣台南地方法院為第一審管轄法院。」。次查正道公司設立地址在台南縣○○鄉○○村○○○路○○○○號,此有變更登記表可證,兩造當事人住所地均在台南市,又本件工程契約履行地亦在台南市,故應由鈞院管轄。
(四)按仲裁庭決定書對於上開請求迴避之理由,或避而不談,或作不同之解釋,為此依仲裁法第十七條第三項規定,聲請鈞院另為適法之裁定,命主任仲裁人乙○○應予迴避,以期公正公平處理本件仲裁案件。
二、按當事人請求仲裁人迴避者,應於知悉迴避原因後十四日內,以書面敘明理由,向仲裁庭提出,仲裁庭應於十日內作成決定。但當事人另有約定者,不在此限。
當事人對於仲裁庭之決定不服者,得於十四日內聲請法院裁定之。仲裁法第十七條第一項、第三項分別定有明文。查,本件聲請人請求主任仲裁人迴避一事,業經中華民國仲裁協會仲裁庭於九十二年八月十四日作成決定書,並於九十二年八月十八日由聲請人收受送達一節,有中華民國仲裁協會九十二年九月四日(九十二)仲雄業字第九二0三五九號函送之決定書影本及傳真查詢國內各類掛號郵件查單影本在卷可稽,聲請人不服前開仲裁庭之決定,於九十二年八月二十一日向本院聲請裁定,尚未逾仲裁法第十七條第三項所定十四日法定期間,合先敘明。
三、次按仲裁人有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者,當事人得請求其迴避,仲裁法第十六條第一項、第十五條第二項第四款固定有明文,惟所謂仲裁人有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞,據而聲請迴避者,應以仲裁人對於仲裁協議標的有特別利害關係,或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨,或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之仲裁者為其原因事實,如僅憑當事人之主觀臆測,或不滿意仲裁人進行仲裁程序遲緩,或認仲裁人指揮仲裁程序欠當,或於曉諭態度欠佳,或就當事人聲明之證據不為調查者,則不得謂其有不能獨立、公正執行職務之虞。爰就本件聲請人所提聲請迴避之事由分別審酌如下:
(一)聲請人主張其於九十二年六月十九日仲裁補充答辯理由(四)書中已提出台灣台南地方法院檢察署檢察官起訴書(八十九年度偵字第一二七二七號、九十一年度偵字第0七六六五號、九十一年度偵字第一0三五四號、九十一年度偵字第一0九五一號、九十二年度偵字第0四八00號)為證,重申解除其與正道公司間開發經營契約之意思,惟主任仲裁人乙○○於九十二年七月二十一日第五次詢問會時仍不知聲請人已提出前開攸關聲請人主張撤銷被詐欺之意思表示及解除契約成立與否之重要證物(即前開起訴書),因而認主任仲裁人有疏忽及遺漏之情事云云。惟查,聲請人知悉其所主張前開聲請迴避之事由係在九十二年七月二十一日,距其向仲裁庭請求迴避之九十二年八月八日(仲裁協會收文日期,參決定書理由二),除已逾仲裁法第十七條第一項所定十四日法定期間外,參諸聲請人與正道公司間關於本件仲裁標的實涉及工程設計施工、驗收、請款等事項,聲請人及正道公司所提相關憑證均非在少數,且甚有多達數百頁之證物附卷(參第五次詢問紀錄),本需仲裁庭於相當時間內逐一分析釐清,而聲請人係於第五次詢問會前始以答辯理由
(四)書狀提出列為證四十七之前開起訴書,又係經主任仲裁人於第五次詢問會中主動諭知聲請人就其所提三份書狀(包括前開呈送起訴書之答辯理由書狀)扼要說明後,聲請人才當場陳述前開書狀所主張之內容,是主任仲裁人既已知悉有該份起訴書存在,縱或其於第五次詢問會中對聲請人於該次詢問會前究以第幾份書狀陳報前開起訴書一節無法即刻於所有證物中查閱,然於作成仲裁判斷前,仲裁人自應就仲裁當事人所為全部陳述及所提全部證據,包括聲請人書狀中所提前開證物加以斟酌,並於判斷書中載明理由,倘仲裁判斷書應附理由而未附者,乃法院應駁回執行裁定聲請之事由,是以,聲請人以主任仲裁人將來為仲裁判斷時會漏未審酌該份起訴書證據力之主觀上臆測,聲請迴避云云,自無可採。
(二)又聲請人主張正道公司所提九大圖冊,已於第四次詢問會中經勘驗無製作者簽章,惟因該次會議紀錄漏載,聲請人於第五次詢問會中要求補正,主任仲裁人卻對勘驗之經過情形似無記憶云云,除聲請人自知悉此聲請迴避原因(九十二年七月二十一日)後逾十四日法定期間始向仲裁庭聲請迴避(仲裁協會收文日期九十二年八月八日)外,觀諸第五次詢問會中,主任仲裁人對於聲請人聲請補正筆錄部分,已當場表示並紀錄:「聲請人(指正道公司)提出的那個九大冊是沒有,沒有那個製作者的簽章」、「上一次聲請人(指正道公司)提出的那個九大冊,當庭看的結果是沒有製作者的簽章」、「..沒有技師的簽證,這沒有錯吧」等語,並對正道公司陳稱要另以書狀陳報之要求,諭知應於該詢問會中先行確認,堪認主任仲裁人對於第四次詢問會中之勘驗情形並無記憶不清之情事,亦無偏袒正道公司之行為。至於主任仲裁人問及:「那九大冊是送給相對人那九大冊,還是原來的那個九大冊」等語,既係因主任仲裁人曾於九十二年四月十六日收受仲裁協會之傳真,內容為成大研究發展基金會九十二年四月十一日(92)成大研基字第0六三四號函致仲裁協會要求退還該九大冊,理由為台南市政府函文「要求本基金會提供前述圖說正本」,主任仲裁人為釐清事實所為之詢問,既不影響聲請人對正道公司所提九大圖冊勘驗紀錄之補正,主任仲裁人對前開九大圖冊勘驗之結果亦無不復記憶之情事,則主任仲裁人前開詢問尚不符合聲請迴避之事由。
(三)另聲請人以主任仲裁人於第五次詢問會已宣示:「戴主仲:這樣不行啦,這個證據呀,我們剛剛三位仲裁人有討論過,你要當作證據的話,就最少要送五份,三位仲裁人一人一份,不然外放的話,我們沒有辦法審酌,等於就沒有提出一樣,你要注意這一點」等語,則正道公司嗣後既未將全部證據(如九大圖冊、聲證五十五)影印一份予聲請人,仲裁人自應依前開宣示不予調查審酌前開證據,惟主任仲裁人嗣後仍就前開證據調查審酌,因而認主任仲裁人有不能獨立、公正執行職務之虞云云,固據其提出第五次詢問會之詢問紀錄為證,然核諸主任仲裁人所為前開裁示僅係為使仲裁人三人及仲裁當事人就雙方所提證據能予詳細審閱,並予當事人充分答辯之機會,乃為前開要求,惟核其內容僅係提醒,並無以仲裁當事人未影印證物另送對造即生視同不得再提出該證據之失權效力,況聲請人如對正道公司所提證物有不明瞭之處,本得聲請該公司提出影本交付,聲請人既未於仲裁程序中要求正道公司交付該公司所提證物影本,又已針對該證物答辯,自堪認聲請人於仲裁程序進行中對正道公司所提證據內容已完全知悉,並已充分答辯,則其嗣後再以此為由,主張仲裁人不得就聲請人已為攻防之證物加以審酌,殊無可採。
(四)末查,聲請人以其於九十二年六月十一日補充答辯理由(三)書狀、九十二年七月八日答辯理由(五)書狀及九十二年七月二十一日答辯理由(六)書狀中聲請一併囑託資誠會計師事務所鑑定正道公司求償之事項有無重複處,並於九十二年七月二十四日再次聲請,惟迄今主任仲裁人仍未處理,認其有不能公正執行職務之虞云云,然仲裁庭係於九十二年四月四日函送資誠會計師事務所鑑定,該事務所並已於九十二年五月二十六日提出評估報告,則聲請人嗣後始聲請鑑定之事項,自無從於九十二年四月四日「一併」鑑定,而觀諸仲裁庭於決定書中表示:正道公司有無重複請求一事,仲裁庭認應先經雙方進行攻防,如結果認有鑑定必要,尚送請鑑定,否則即不送鑑定,並於將來判斷書中交代等語,可知本件是否再送鑑定,尚需仲裁庭斟酌雙方所提證據及攻防結果而為判斷,此乃仲裁庭對於仲裁程序進行之指揮權責,聲請人自不得資此作為仲裁人有不能公正執行職務之虞之迴避事由。
四、綜上所述,聲請人聲請主任仲裁人迴避之事由,均不符合仲裁法第十五條第二項第四款有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞之事由,則其聲請主任仲裁人迴避,即無理由,應予駁回。
五、依仲裁法第五十二條、非訟事件法第八條第一項前段,裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十五 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 林育幟右為正本係照原本作成本裁定不得聲明不服中 華 民 國 九十二 年 九 月 十五 日~B法院書記官 黃淑櫻