臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度勞簡上字第四號
上訴人即附 技群企業股份有限公司帶被上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 曾子珍律師被上訴人即 乙○○附帶上訴人右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對中華民國九十二年二月十日本院新營簡易庭九十一年度營勞簡字第五號判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於九十三年八月二十四日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾陸萬壹仟伍佰壹拾伍元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之七十三，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：⑴原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣（下同）貳萬伍仟肆佰拾貳元部分與該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑶附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：⑴關於原審准許被上訴人請求給付資遣費壹拾陸萬貳仟貳佰伍拾元及預告期
間工資叁萬叁仟元部分：被上訴人雖有動手毆打上訴人公司員工、撕毀公告及毀損公物無故連續曠職多日等情事，但上訴人公司仍未終止兩造間之勞動契約，被上訴人係自行離職，自不得向上訴人請求給付資遣費與預告期間工資。
１、被上訴人確曾與其他員工發生爭吵互相拉扯之情事，而被上訴人亦不否認撕毀公司公告及毀損公告欄，上訴人係因爭吵情事不大，為求勞資和諧而未加追究。至於暫扣部分薪資一事，上訴人公司早於民國（下同）九十一年三月四日早上由董事長召集相關人員檢討該事件並告知執行事項，被上訴人於該日亦有參加該會議，有證人江絹子到庭證述明確，故被上訴人主張上訴人公司未經預告即預扣工資云云，與事實不符。按勞資雙方應相互尊重，以維持和諧之勞資關係，上訴人公司以上作法或與勞基法之規定有違，但上訴人公司既已事先召集相關人員檢討該事件並告知執行事項，被上訴人亦知情，被上訴人若有意見大可採取與公司溝通，被上訴人捨此不為，竟以撕毀上訴人公司公告及故意毀損公物之激烈方式來表達不滿，不尊重公司制度，嚴重破壞紀律，影響公司之運作，被上訴人所為實難謂非「違反勞動契約或工作規則，情節重大」，原判決認被上訴人非故意毀損公告，實有違誤。
２、上訴人主張被上訴人無故曠職多日，而被上訴人亦不否認其自九十年三月六日起即未至公司上班，僅辯稱因公司口頭告知將其解雇等語。
惟查：上訴人否認有口頭告知將被上訴人解雇之情事，被上訴人主張公司有將其解雇之事實，自應由其負舉證責任，而由卷附之勞工保險局函可證，上訴人公司直到九十一年四月二日始向勞工保險局申報被上訴人退保，至於九十一年三月六日，乃被上訴人為申請失業給付，所自行切結之離職日期，足證上訴人主張「被上訴人於九十一年三月七日未至公司上班後，上訴人公司曾多次聯繫被上訴人請其至公司協商，轉調其他職務均未獲結論，直到九十一年四月二日始向勞工保險局申報被上訴人退保，上訴人公司並未在九十一年三月六日即將被上訴人退保」等情，確為真正，被上訴人之主張則與事實不符。再依勞工請假規則第十條：「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件」之規定，勞工請假應於事前親自提出為原則，以便雇主有所準備。被上訴人於九十一年三月六日後逕行離職不來上班，其所為即應屬無故連續曠職，縱使被上訴人已申請勞資調解，然並非可即時無須經過請假手續而不上班，否則其職務無人代理，公司無從準備，勢將導致公司之工作無法銜接，影響甚鉅。原判決不命被上訴人舉證，竟逕以被上訴人已申請勞資調解，而認被上訴人並無曠職情事，實與舉證法則有違。
３、證人陳俊福、黃國中二人到庭均證述：於九十一年三月六日當天公司開會時，老闆並未說解雇被上訴人，也沒有說叫被上訴人明天不用來上班等語，足見被上訴人所述公司曾口頭告知將其解雇，並叫其明天不用來上班等語，並不實在。
４、證人陳俊福、黃國中雖另證稱當天上訴人公司確有要被上訴人辦理移交，但二人亦均證稱公司沒有解雇員工之往例，證人陳俊福係證稱：
「‧‧‧是移交他（指上訴人）本身生產管理單位的職務」、「（要叫被上訴人去做什麼工作）公司還沒有指示下來，但是被上訴人隔天就不來上班了。」、「要把他（被上訴人）更換為那個單位，公司還沒有確定，我們公司有很多單位」、「因為公司有很多單位，公司還要評估他適合調往哪一個單位」，而證人黃國中則證稱：「以前也有發生過類似的事情，老闆都沒有解雇他，只是叫他在公司不要做任何事情」、「之前他本來是現場加工單位，兼生產管理，後來因生產管理做不好，就改調品管部門」、「被上訴人以前曾有發生毆打其他員工的情事」、「公司有叫被上訴人回來上班」等語，是由證人以上證述可知，上訴人一向十分善待公司之員工，未曾解雇過員工，甚至過去被上訴人毆打其他公司員工或工作表現不好，公司也沒有因此將其解雇，只是要其將現有之職務移交，而另外安排其他之工作，是於九十一年三月六日當天，因被上訴人撕毀公告並損壞意見箱，縱使公司老闆曾因此要求其移交職，但並無解雇之意，自不能以上訴人有要求被上訴人移交職務而未於當天為其安排新工作，就臆測上訴人有解雇被上訴人之意。
５、上訴人公司於九十一年三月間，因工件遭到退貨而需賠款，實際上已造成公司之損失後，與公司幾位負責之員工開會協商，由該幾位員工與公司共同負賠償責任，暫由員工薪資中扣款，待退貨處理妥當後，公司再補發該款，經員工同意後，再由員工薪資中扣款，以上事實業經證人陳俊福、黃國中到庭證述明確，雖證人就開會之時點記憶未必正確，但不影響其證詞之真實性。足見上訴人並非未經預告即扣員工薪資，且上訴人公司暫時扣款之目的僅在於激勵督促員工盡快處理退貨事件，並非在預扣員工薪資，因此，被上訴人指稱上訴人公司未經預告即預扣員工薪資及經常預扣員工薪資等節，委屬不實。
６、以被上訴人曾毆打公司員工之種種行為表現觀之，被上訴人之個性顯然較為衝動急進，故於九十一年三月六日當天，其撕毀公告及損壞意見箱後，顯然已有離職之意，所以才會隔天就不來上班，卻主張公司將其解雇。況被上訴人係因對公司有所不滿，而自行決定離職並申請勞資調解，不能以其已申請勞資調解，即認定其有遭到公司解雇之情形。而上訴人自九十一年三月二十一日第一次派員出席勞資調解，即否認有解雇被上訴人，訴訟中亦均一再否認有解雇被上訴人，至於新營簡易庭九十一年七月一日調解期日調解筆錄記載辭掉及解雇被上訴人等語，顯然與事實不符，上訴人主張撤銷之。
⑵關於原審准許被上訴人請求給付加班費叁萬陸仟元，以及附帶上訴人所請求給付加班費伍萬肆仟元部分：
１、上訴人公司業已提出九十一年度之考勤表證明被上訴人並無加班之情事，又依上訴人公司之制度，員工加班均會報核及製作加班報核表，且被上訴人於九十一年間亦曾製作報核表，故不可能不知道公司有此制度，但由該加班報核表觀之，被上訴人亦從無報核加班之事實。且上訴人公司每月均有按時發放薪資，被上訴人於領取工資當時，若對薪資之加班費部分有異議，應會立即向上訴人公司反映，豈有自八十八年九月一日起迄離職日均未提出異議，至今始主張三年未領取加班費之理？
２、原判決以上訴人無法提出被上訴人在離職前一年之其他考勤表供審酌，依民事訴訟法第二百八十二條之一規定，認上訴人有故意隱匿考勤表，致難使用之情，而採認被上訴人主張於九十一年三月六日之前一年內，每月加班三千元之事實。惟查，上訴人已主張因於九十年度終結時，公司員工薪資均無爭議，故才未保留當年度之資料，至於本件勞資爭議之發生，係九十一年三月六日，上訴人在九十年底，根本無從事先得知九十一年將發勞資爭議，而留存當年度之資料，雖上訴人公司未將資料保存一年，有違行政法規，但不能逕認上訴人乃故意將資料隱匿。況被上訴人縱聲明該出勤卡為證據，依同條第二項，須法院先令當事人辯論，再審酌情形認定應證事實之真偽，始符合程序法理，查本件上訴人公司提出之九十一年度之出勤卡（時間相當接近九十年度），均未能證明被上訴人確有加班事實，原判決逕行採認被上訴人之主張為真實，亦有違誤。
３、證人陳俊福、黃國中二人均證稱被上訴人加班之次數不多，且公司與幹部協調幹部以領取責任津貼取代加班費等語。因上訴人公司係採責任制，而於八十八年九月後，公司之工作較少，公司人員已很少加班，幹部需陪同加班之次數已不多，故公司就將各幹部職務調高，並調高其責任津貼，以資補貼。故對於各個幹部而言，公司提高之責任津貼金額，已較次數不多之加班費優厚，故縱使公司與幹部協調以領取調高後之責任津貼取代加班費，亦是對被上訴人有利之調整，與勞基法之精神無違，被上訴人也表示同意，現今被上訴人竟又請求上訴人公司給付三年每月加班三千元，亦屬無據。且上訴人公司係採責任制，被上訴人已有領取責任津貼，應無重覆請求加班費之理。
４、因出勤卡資料極佔空間，薪資總表等資料則可以存檔在電腦中，故在員工對前一年之薪資並無爭議，國稅局也從未要求提出之情況下，上訴人公司當然會認為並無保存當年度出勤卡之必要。又縱認上訴人應提出出勤卡，但上訴人亦僅就一年內之出勤卡有保存及提出之義務，亦即，上訴人僅就九十年三月七日至九十一年三月六日之出勤卡有提出之義務，而上訴人已提出九十一年一月份至三月份之出勤卡，故就被上訴人於九十一年一月至三月六日有無加班，自應以出勤卡加以認定。至於被上訴人於九十年三月七日至九十年十二月三十一日有無加班，因已無出勤卡資料可供認定，亦應以最近一年的九十一年一月份至三月份之出勤卡資料為依據加以認定，與真實之情況應較為相近，而不應以八十九年九月以前之情形加以認定。而就被上訴人主張在九十年三月七日之前有加班之事實，因上訴人已無保存，且無提出之義務，自應由被上訴人舉證證明。
⑶關於原審准許被上訴人請求給付責任津貼肆萬零捌佰叁拾叁元部分：
１、上訴人主張被上訴人於九十年七月一日起未再擔任幹部乙節，因上訴人公司派任及解除幹部職務，均係以開會決定，未曾以公告之方式辦理，故被上訴人擔任幹部及解除幹部職務，公司均未有正式之書面或公告。且上訴人公司係採責任制，責任津貼係為鼓勵幹部完成其負責工作所發之津貼，因被上訴人負責之工件無法如期交貨，故上訴人公司曾於九十年六月二日會議做成決議，解除被上訴人幹部職務，停發幹部津貼。雖證人陳俊福、黃國中到庭證稱被上訴人離職時仍具幹部身份，但亦同時證稱，當時公司確有工件無法如期出貨之問題，故縱使被上人於斯時仍為幹部，但確實無法完成負責工作，故上訴人未發給責任津貼，亦屬正當。
２、至於九十一年三月二十一日財團法人台南勞資事務基金會處理之協調記錄影本，資方報告２之部分有：「工件未能期交貨，因他們幾位負責之人皆未能改善，若能改善可以補發」等字句，係資方代表為釋出資方誠意所為之提議，其真意乃在給予被上訴人機會改善，若有改善，則可回復其幹部職務，但因被上訴人一直未改善，所以其職務一直未回復。原判決僅以被上訴人提出之以上協調記錄，即認被上訴人當時仍有幹部身份，並認被上訴人之請求有理由，對有利於上訴人之證據則均未加採取，亦未說明不採之理由，有理由不備之誤。
三、證據：聲請訊問證人陳俊福。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：⑴上訴駁回。
⑵附帶被上訴人應再給付附帶上訴人五萬四千元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：⑴有關資遣費及預告工資部份：
１、上訴人主張於九十一年三月四日早上由董事長召開會議告知扣薪之執行事項，又依據九十二年五月十五日出庭之證人黃國中、陳俊福二人之證詞，一致說是三月五日晚上召集會議，然上訴人卻無法提出會議記錄證明被上訴人有參與該會議，另兩位證人提出之開會時間為九十二年三月五日下午六點多至八點多，但由九十一年三月份出勤卡即可證明被上訴人九十二年三月五日當日下午五點三十三分下班，足證上訴人是未經預告即扣薪資，上訴人預扣員工薪資其已違反勞基法第二十六條規定。
２、上訴人主張被上訴人是自行離職，又無故曠職多日、毆打員工、撕毀公告等，其主張均為不實。事實上，於九十一年七月一日調解程序筆錄第二頁中，已明白記錄上訴人辭掉聲請人係因為聲請人工作上有過失，解聘聲請人係因聲請人撕毀公告，足證被上訴人係遭上訴人口頭解雇。
⑵有關加班費部份：
１、上訴人主張不發給加班費係因採取責任制，又表示加班費是否如被上訴人所言尚待釐清，即可證明被上訴人確有加班，嗣後又否認被上訴人有加班之事實，其陳述已前後不一。況依據上訴人公司提出之九十一年度一至三月出勤卡，被上訴人一月份加班七天，二月份加班六天，三月份加班三天，足見上訴人之主張並不可採。
２、上訴人主張上訴人公司於九十年度終結時，因公司員工就薪資均無爭議，遂未保留當年度之出勤卡，只承認有違行政法規未將出勤卡保存一年，並非故意將資料隱匿。然上訴人能提出八十九年之薪資總表，卻未能保存九十一年度以前之出勤卡，實令人不解。
３、上訴人自八十九年九月份起，以年終分紅為由，強制幹部加班不發加班費，自此原告為了公司所謂的紅利及工件要如期出貨，幾乎天天加班，惟年終時，上訴人又以不景氣為由不發紅利。自九十年七月起又以工件無法如期交貨而拒發幹部津貼，又每月毫無理由亂扣薪資，工件被退貨，被上訴又得被扣款，在種種不合理下，被上訴人加班意願降低，加班次數減少，因此被上訴人並非沒有加班，而是次數減少而已。
４、上訴人所謂的責任制，事實上是上訴人合理化其習慣性扣薪之藉口。又被上訴人所領之責任津貼，乃是被上訴人擔任精機課副課長，公司所給付之經常性給予，與加班費無關，故並無重覆請求之問題。
５、財政部臺灣省南區國稅局九十二年五月二十三日南區國稅審一字第０９２００１６６７７號函已表示：憑證保存年限依據稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十七條規定，各項會計憑證至少要保存五年，而被上訴人詢問過數間會計師事務所，亦表示相同見解。
上訴人應知薪資憑證出勤卡及薪資總表等資料必須至少保存五年，足證上訴人是刻意隱匿出勤卡，而非如上訴人所言，與員工薪資無爭議就沒有留存。出勤卡既係上訴人公司所應保存，且又係唯一可證明原告確有加班事實之證物，上訴人未留存既違反勞基法應保存一年的規定，也不遵守國稅局至少應保存五年的規定，有可歸責之事由，不可將不利部份轉嫁給被上訴人負擔，況於九十一年三月七日，被上訴人即已提出協調申請，怎可說無爭議？⑶有關幹部津貼部份：九十一年七月一日上訴人於調解程序中主張幹部津貼
是四萬五千元，這是因為採責任制，公司所給的津貼，但因聲請人沒有如期完成才不給幹部津貼。九十一年三月二十一日協調記錄上２有明顯記載工件未能如期交貨，因幾位負責人皆未能改善，若改善可以補發。證人陳俊福，黃國中亦均證稱被上訴人是幹部，且沒被撤銷幹部資格，均可證明被上訴人是幹部。
⑷有關附帶上訴部分：原審只准許十二個月加班費之請求，卻駁回其餘十八
個月加班費之請求共計五萬四千元，應有違誤，爰提起附帶上訴請求附帶被上訴人應再給付附帶上訴人五萬四千元。
三、證據：聲請訊問證人陳俊福、黃國中，並聲請向國稅局函查出勤卡保存相關資料。
理 由
一、本件被上訴人即附帶上訴人主張：渠自八十六年四月二十一日起受僱於上訴人即附帶被上訴人公司（下稱技群公司），服務至九十一年三月六日止，而於九十一年三月六日退出勞保，共計四年十月又十六天，離職前係擔任技群公司精機課副課長並兼任生管品管及物料等職務，渠至九十一年二月底時之平均工資不低於每月三萬三千元，於九十一年三月六日，因技群公司先自行扣取渠應領之薪資一萬五千元作為工件被退費之賠償用，再張貼公告公布，導致渠於該月僅領得九千零五十九元而一時情緒不佳，遂取下該公告丟棄，詎技群公司即以此為由將渠解僱。按渠並未有動手毆打技群公司員工之情事，而渠撕毀公告之舉，實係因技群公司未經預告即預扣渠之工資一萬五千元，再自行張貼公告，顯已違反勞動基準法第二十六條規定，不合理在先，致令渠一時情緒氣憤遂取下公告丟棄，並無刻意毀損公物之意思，又技群公司於九十一年三月六日會議時已以口頭將伊解僱，並命渠當日移交，而渠於翌日（即九十一年三月七日）即向財團法人台南勞資事務基金會申請調解，足證渠並無曠職情事，而係因技群公司遲未開立離職證明書，渠才於九十一年四月四日申請失業給付，並自行切結，經勞保局查證後獲准得領失業給付，是渠既未有違反勞動基準法第十三條第四款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」，或第六款「無正當理由繼續曠工三日」之情事，技群公司以此為由終止兩造間僱傭契約自非合法，從而，技群公司自應依勞動基準法第十四條第五款及第六款規定給付渠資遣費十六萬五千元（每月薪資三萬三千元，年資五年，計十六萬五千元）及依同法第十七條規定給付渠一個月之預告期間工資三萬三千元；，此外，技群公司自八十八年九月起，即已不經預告地片面宣布不發幹部同仁之加班費，而強制幹部變更加班制度，至九十一年三月六日止，合計積欠三十個月皆未發給加班費，平均每月加班費為三千元，共計積欠渠加班費九萬元未給；另技群公司自九十年七月起，另以工件無法如期交貨為由，拒絕發給「幹部責任津貼」（屬於經常性給與）每月五千元，至九十一年三月六日止，共積欠九個月未發給，累計積欠渠幹部責任津貼四萬五千元；再渠於九十一年三月份所領之薪資，扣除健保費後，技群公司尚有四千九百三十二元未為給付；另技群公司亦尚積欠未休假工資五日（以八十九年度之日薪計算）共計五千五百元未為給付。上訴人既不依勞動契約給付報酬，且違法解僱被上訴人，致損及被上訴人權益，被上訴人已依法終止勞動契約，為此提起本件訴訟，請求上訴人即附帶被上訴人公司給付薪資暫扣款一萬五千元、資遣費十六萬五千元、預告期間工資三萬三千元、加班費九萬元、幹部責任津貼四萬五千元、薪資不足額四千九百三十二元、未休假工資五千五百元，共計三十五萬八千四百三十二元（有關原審判命上訴人應給付被上訴人薪資暫扣款一萬五千元、薪資不足額四千九百三十二元、未休假工資五千五百元等部分，上訴人並未就該部分提起上訴；另有關原審駁回被上訴人超過十六萬二千二百五十元以外之資遣費請求、駁回被上訴人超過四萬零八百三十三元以外之幹部責任津貼請求等部分，被上訴人亦未就該部分提起上訴或附帶上訴，該部分均不在本院審理範圍內）。
二、上訴人即附帶被上訴人則辯稱：①被上訴人即附帶上訴人曾有動手毆打技群公司員工、撕毀技群公司公告、無故連續曠職多日等情事，顯已違反勞動基準法第十二條第四款、第六款及雙方勞動契約第三之二條規定，依據勞動基準法之規定，上訴人即附帶被上訴人公司本無須預告即得終止雙方勞動契約，然上訴人公司始終並未終止兩造間勞動契約，本件係被上訴人自行離職，自不得請求給付資遺費或預告工資。②技群公司已提出九十一年度之考勤表，足資證明被上訴人並無加班之情事，而由加班報核表觀之，被上訴人亦無報核加班之事實，況技群公司每月均有按時發放薪資，被上訴人於領取工資當時，若對薪資之加班費部分有異議，應及時反映，豈有自八十八年九月一日起迄離職日均未提出異議，至今始主張三年未領取加班費之理？又本件上訴人公司所提出之九十一年度之出勤卡（時間相當接近九十年度），既然均未能證明被上訴人確有加班之事實，豈可逕行採認被上訴人之主張為真實？③縱認上訴人應提出出勤卡，上訴人亦僅就一年內之出勤卡有保存及提出之義務，而上訴人既已提出九十一年一月份至三月份之出勤卡，則就被上訴人於九十一年一月份至三月六日有無加班之事實，自應以該出勤卡加以認定，而被上訴人於九十年三月七日至九十年十二月三十一日間有無加班之事實，因已無出勤卡資料可供認定，亦應以時間最近一年的九十一年一月至三月之出勤卡據以推認，豈可逕行採認被上訴人之主張為真實？④證人陳俊福、黃國中二人均證稱被上訴人加班之次數不多，且公司已與幹部協調由幹部領取責任津貼以取代加班費在卷，而該項協調係對被上訴人有利之調整，與勞基法之精神無違，被上訴人也表示同意，是被上訴人既已領取幹部責任津貼，應無重覆請求加班費之理。⑤被上訴人於九十年七月一日起未再擔任幹部，自不得領取幹部責任津貼，且上訴人公司係採責任制，責任津貼係為鼓勵幹部完成其負責工作所發之津貼，因被上訴人負責之工件無法如期交貨，公司始於九十年六月二日解除幹部職務，停發幹部津貼，雖證人陳俊福、黃國中到庭證稱被上訴人離職時仍具幹部身份，但亦同時證稱當時公司確有工件無法如期出貨之問題，故縱使被上人仍為幹部，但因確實無法完成負責工作，故上訴人未發給責任津貼，亦屬正當等語。
三、查本件上訴人即附帶被上訴人技群公司所營事業，係包括沖壓連續模具、大小五金、切削工具製造、加工、買賣及相關進出口業務，此有該公司基本資料查詢表一份附卷可參，堪認技群公司確屬製造業無訛，則依勞動基準法第三條第一項第三款之規定，本件自有勞動基準法的適用，合先敘明。次查本件有關被上訴人即附帶上訴人主張：渠自八十六年四月二十一日起受僱於上訴人即附帶被上訴人技群公司，嗣於九十一年三月六日退出勞保，原係擔任技群公司精機課副課長並兼任生管品管及物料等職務，渠至九十一年二月底時之平均工資不低於每月三萬三千元，於九十一年三月六日，因技群公司先自行扣取渠應領之薪資一萬五千元作為工件被退費之賠償用，再張貼公告公布，導致渠於該月僅領得九千零五十九元而一時情緒不佳，遂取下該公告丟棄，因而與技群公司發生本件勞資紛爭，又技群公司迄未給付渠資遣費與預告期間工資，另技群公司自八十八年九月起即未發給渠加班費迄今，又技群公司自九十年七月起，以工件無法如期交貨為由，拒絕發給渠「幹部責任津貼」每月五千元迄今，再渠於九十一年三月份所領之薪資於扣除健保費後，技群公司尚有四千九百三十二元未為給付，另技群公司亦尚積欠渠未休假工資五千五百元未為給付等情，業據被上訴人提出財團法人台南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄一份、台南縣勞資爭議調解紀錄一份、薪資表三十九份、薪資存摺一份、勞工保險被保險人投保資料表一份為證，此部份且為上訴人即附帶被上訴人所不爭，自堪信為真實。又原審認定本件被上訴人即附帶上訴人在上訴人即附帶被上訴人技群公司實際工作期間為四年十月又十六日，並依被上訴人之主張按每月三萬三千元計算被上訴人之平均工資，因而依勞動基準法第十七條第二款規定，以四年十一個月計算其工作期間，再依同條第一款規定，計算出本件被上訴人所得請求之資遣費為十六萬二千二百五十元（計算式：33000×4＋33000×11/12＝162250），兩造對於原審上述資遺費之計算方式，亦未爭執，亦堪信為真實。
四、惟查本件有關被上訴人即附帶上訴人主張技群公司尚應給付渠資遣費十六萬二千二百五十元、預告期間工資三萬三千元、加班費九萬元、幹部責任津貼四萬零八百三十三元等情，既為上訴人即附帶被上訴人技群公司所否認，兩造並以前揭情詞互辯，則本件自應分別審究：①本件勞動契約是否已終止？基於如何事由而終止？被上訴人得否據以請求發給資遣費及預告期間工資？②兩造有無合意由技群公司加發幹部責任津貼，以取代發給幹部加班費？該合意有無違反勞動基準法之規定？③被上訴人於離職前是否為技群公司之幹部，因而得以領取幹部責任津貼？④上訴人得否以被上訴人未完成工件為由，拒不發給本件責任津貼？茲分述如下：
（一）按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約；又勞動基準法第十七條之規定（即雇主應發給勞工資遣費之規定），於上述終止契約準用之；勞動基準法第十四條第一項第五款、第四項分別定有明文。查上訴人即附帶被上訴人技群公司確曾於九十一年二月份預扣被上訴人即附帶上訴人之薪資一萬五千元等情，有九十一年二月份薪資單一紙在卷可稽（見原審卷第二十六頁），而上訴人即附帶被上訴人技群公司對此亦不爭執，並已於原審認諾願給付該扣薪一萬五千元予被上訴人，則技群公司所為顯係不依勞動契約給付工作報酬，自已構成同法第十四條第五款之事由，而被上訴人即附帶上訴人於九十一年三月二十一日財團法人台南勞資事務基金會處理本件勞資爭議事件協調會中，即已對技群公司明確表示：「‧‧‧希望公司依照勞基法發放資遣費，及所扣各項津貼及補發加班費‧‧‧公司以出貨被退而將本人扣二月份薪資一萬五千元，要求一併補發‧‧‧並發給離職證明‧‧‧」等語，有財團法人台南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄一份在卷可稽，嗣被上訴人即附帶上訴人於九十一年四月四日對技群公司提起勞資爭議調解聲請時，其調解申請書內更已明載「請公司將所扣薪資歸還，及將加班費、責任津貼、資遣費、特休假未休完工資、離職證明書歸還」等語，有台南縣勞資爭議調解紀錄一份附卷可參，嗣於本件訴訟程序中，被上訴人即附帶上訴人復當庭明確表示終止渠與上訴人即附帶被上訴人技群公司間之勞動契約等語在卷（見原審九十二年一月六日言詞辯論筆錄，原審卷一五八頁），堪認被上訴人即附帶上訴人表示終止兩造間勞動契約關係之意思甚為明確，則依上說明，兩造間勞動契約關係自已因被上訴人即附帶上訴人之表示而終止，從而，依據勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，被上訴人即附帶上訴人自得據以請求上訴人即附帶被上訴人技群公司給付資遺費，上訴人主張被上訴人係自行離職，不得請求資遺費云云，顯非可採。又依據勞動基準法第十七條第二款之規定，本件被上訴人應以四年又十一個月計算其工作期間，從而，本件被上訴人所得請求之資遣費應為十六萬二千二百五十元（計算式：33000×4＋33000×11/12＝162250），已詳如前述，則本件被上訴人就資遣費部分之請求，在不逾十六萬二千二百五十元之範圍內，自屬有理由。
（二）依據勞動基準法第十八條規定之反面解釋，僅於「依勞動基準法第十二條或第十五條規定終止勞動契約」或「定期勞動契約期滿離職」之場合，法律始規定勞工不得向雇主請求加發預告期間工資。準此，本件被上訴人既係依據勞動基準法第十四條第一項第五款而合法終止兩造間勞動契約，且兩造間原本之勞動契約關係又顯非屬定期勞動契約關係，本不在上開禁止勞工向雇主請求加發預告期間工資之範圍內，自應解為本件被上訴人即附帶上訴人於合法終止兩造勞動契約後，得向上訴人即附帶被上訴人技群公司請求加發預告期間工資。又本件被上訴人之平均工資不低於月薪三萬三千元，已詳如前述，從而，被上訴人主張此部份之預告期間工資應按一個月薪資三萬三千元計算，自屬有據。
（三）經傳訊證人即技群公司精機課副理陳俊福到庭證稱：「（問：公司有無規定，只要某部門的員工加班，該部門的幹部就必須要會同加班？）有協調幹部要加班」、「（問：協調的結果，幹部可以不加班嗎？）是公司四個幹部作協調，那四個幹部是陳俊福、黃國中、乙○○、顏宗寶」、「（問：如果協調結果是由你加班，你是否就可以領加班費？）幹部本身有責任津貼可以領，所以沒有加班費，這是幹部與公司協調過的結論，所以幹部只領責任津貼，不領加班費」、「（問：所以，幹部與公司協調之後，所有的幹部都不領任何加班費，只領固定的責任津貼，對嗎？）是的」等語綦詳（見本院九十二年五月十五日準備程序筆錄），而被上訴人所聲請本院傳訊之證人即技群公司製造課副理黃國中亦到庭證稱：「（問：公司有無規定，只要某部門的員工加班，該部門的幹部就必須要會同加班？）有規定要加班，但沒有強制幹部要加班，只要有幹部留在公司就可以」、「（問：如果生產部門員工加班，而是由你留下來陪同加班，你是否就可以領加班費？）不可以。」、「（問：為什麼？）公司發給幹部責任津貼，所以幹部沒有加班費可以領，這是我要升任幹部時，與公司談妥的條件」、「（問：幹部領取責任津貼而不領加班費，公司有無將幹部責任津貼調高？）由組長升為課長，所以津貼有調高，由三千五百元改為五千元。」、「（問：是否公司四個幹部都有調高？）四個人都有調高，副課長是由三千五百元調高為五千元，課長由五千元調高為八千元，副理調高為一萬元」等語綦詳（見本院九十二年五月十五日準備程序筆錄），再參酌被上訴人所提薪資表三十九份予以對照觀察，被上訴人自八十七年十月起至八十七年八月間止，每月皆有領取三千五百元之責任津貼與金額不等之加班費，但自八十八年九月份起，則僅有領取五千元之責任津貼而已，並未再領取加班費，應堪信上訴人辯稱該公司自八十八年九月起，係以提高公司幹部責任津貼之方式取代發給公司幹部加班費等情，確屬信而有徵。更何況上訴人技群公司茍有如被上訴人所主張應發給幹部加班費卻未發給之情事，被上訴人何以多年來從未於領取薪資時提出異議，卻於離職後始爭執上訴人公司多年來均未發給加班費？被上訴人此部份之質疑實與常情不符，自無足採。
（四）上訴人技群公司既係自八十八年九月起，以提高公司幹部責任津貼之方式取代發給公司幹部加班費，已如前述，則本件即應再加審究：上訴人公司此種提高責任津貼以取代發給加班費之薪資計算方式，有無違反勞動基準法之規定？按工資之約定雖不得低於基本工資，且延長勞工工作時間者，亦應加給延長工作時間之工資，但「如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其均束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資」，最高法院著有八十二年台上字第二九三號、八十五年台上字第一九七三號判決要旨闡述甚詳，由此可知勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不低於行政院所核定之基本工資，及依該基本工資所計算出之延時工資總和即可，且雙方既經約定，即應依所約定之工資給付收受。查依據行政院勞工委員會所公告之勞工基本薪資，每月為一萬五千八百四十元，每日為五百二十八元，每小時為六十六元，此有行政院勞工委員會八十六年十月十六日台勞動二字第○四五○一三號函乙份在卷可參。又本件經訊問被上訴人所聲請傳訊之證人即技群公司製造課副理黃國中，到庭證稱：「（問：八十八年九月份之後，公司員工加班的情形多不多？）那時候工作比較少，加班次數比較少」、「（問：幹部協調留下來加班的情形，被上訴人乙○○因而留下來加班的次數多不多？）比我們三人少」、「（問：被上訴人乙○○大約加班幾次？）他六點多就走了，有時候工作比較多，就做到八、九點，次數不是很多，一個月大約
五、六次」等語在卷（見本院九十二年五月十五日準備程序筆錄），則依證人黃國中所述被上訴人加班之情形，再參酌被上訴人所提出之薪資表三十九份，自八十八年九月起至九十年六月止，被上訴人每月之薪資加上責任津貼約三萬七千元至四萬多元間不等（九十年一月上班日數十七天，薪資為二萬八千六百九十九元，屬例外），自九十年七月至九十一年一月止，若加上責任津貼五千元及遭扣款之金額，被上訴人每月之薪資亦在三萬六千元至三萬九千多元間不等，顯未低於基本工資加計延時工資之總額，自難認兩造約定提高責任津貼來取代發給加班費之方式，係有違勞動基準法之規定。是揆諸上開說明，被上訴人即附帶上訴人自應受該協議之拘束而不得事後翻異，就加班費再為給付之請求，是本件被上訴人即附帶上訴人此部份加班費之請求（包括原審判准之叁萬陸仟元部分、附帶上訴之伍萬肆仟元部分），應屬無理由。
（五）被上訴人主張渠自九十年七月起至九十一年三月止，將近九個月（九十一年三月僅有上班五天）未領得按每月五千元計算之責任津貼等情，有被上訴人所提薪資單三十九份在卷可憑（見原審卷第二十四至二十六頁、第七十二頁），而本件經訊問證人陳俊福（技群公司精機課副理）、黃國中（技群公司製造課副理）亦皆到庭證稱：「（問：公司有無以口頭告知被上訴人乙○○，解除被上訴人幹部的職務？）沒有此事」、「（問：被上訴人離職當天，是否還是幹部？）是的」等語（見本院九十二年五月十五日準備程序筆錄），顯見上訴人主張被上訴人於九十年七月一日起未再擔任幹部一節，不足採信。又僱傭契約乃一方於一定或不定期限內為他方服勞務並由他方給付報酬之契約，受僱人僅止於約定為僱用人供給一定之勞務而已，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，僱用人仍應給與報酬，本件被上訴人自八十七年八月起至八十八年八月止，每月均有領取責任津貼三千五百元，嗣自八十八年九月起至九十年六月止，每月均有領取責任津貼五千元，此有被上訴人所提之薪資明細表在卷可證（見原審卷第十四至二十四頁），復據證人黃國中到庭證稱：「（問：你升任幹部以後，所有的幹部都不領任何加班費，只領固定的責任津貼，對嗎？）對」、「（問：幹部領取責任津貼而不領加班費，公司有無將幹部責任津貼調高？）由組長升為課長，所以津貼有調高，由三千五百元改為五千元」、「（問：是否公司四個幹部都有調高？）四個人都有調高‧‧‧」、「（問：調高的用意如何？）就是要我們在員工加班時，多擔當一些責任，所以調高津貼」等語在卷（見本院九十二年五月十五日準備程序筆錄），足見上訴人公司之幹部均可按月領取責任津貼，且此項津貼係基於幹部之身分由公司所為之加給，縱幹部所負責之工作尚有瑕疵，上訴人仍應負給付之義務，是本件上訴人以被上訴人負責之工件無法如期交貨為由，拒絕給付責任津貼，自無可採。從而，被上訴人請求上訴人給付自九十年七月起至九十一年三月五日止，共計八個月又五日之責任津貼共計四萬零八百三十三元（計算式：5000×8＋5000×5/30＝40833），自屬有據，應予照准。
五、綜上所述，本件上訴人應給付予被上訴人之項目與金額，除原審已判決確定應給付之薪資暫扣款一萬五千元、薪資不足額四千九百三十二元、未休假工資五千五百元外，尚有：資遣費壹拾陸萬貳仟貳佰伍拾元、預告期間工資叁萬叁仟元、責任津貼肆萬零捌佰叁拾叁元（以上共計為貳拾陸萬壹仟伍佰壹拾伍元），從而，被上訴人請求上訴人為本件給付，在不逾貳拾陸萬壹仟伍佰壹拾伍元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。又上開應予准許之部分，被上訴人於原審陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，就給付資遣費部分，理由雖有不同，但結論並無二致，至於其餘給付部分，經核並無違誤，上訴意旨，就此部分仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。又附帶上訴人就原審駁回其有關加班費五萬四千元部分之請求，亦提起附帶上訴，經核此部份之請求亦屬無理由，原審駁回附帶上訴人此部份之請求，核無違誤，附帶上訴意旨就此部分仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，本件附帶上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 七 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法 官 李文賢~B 法 官 林逸梅~B 法 官 王金龍本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 九 月 七 日~B 法院書記官 黃富煜