臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡字第五號
原 告 毅東環保科技有限公司法定代理人 乙○○被 告 馥立營造股份有限公司
設法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 蔡瑜真律師右當事人間請求給付工程款等事件，本院（言詞辯論終結期日：民國九十二年十一月五日）判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）四十萬一千一百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自民國九十年一月間起，先後承攬被告所營建春天巴黎、得意春風、又見春天等工程廢棄物清理工程，詎被告竟於九十一年一月間發生跳票，原告已請領工程款部分，由被告簽發台灣中小企業銀行東台南分行帳號八九０之九號、金額共計二十六萬七千七百五十元之支票十一紙以為給付，其中五紙支票經提示不獲兌現，其餘支票因被告已遭銀行拒絕往來，故均已無法兌現。又被告另積欠原告保留款及已施作未請領之工程款計為二十八萬二千六百二十五元，均未經給付。綜上，被告共積欠原告工程款五十五萬零三百七十五元，業經馥立營造工程承包商自救委員會（下稱馥立承包商自救會）核算完畢，有統一發票、估價單及債權比例次序明細表可稽。
（二）被告發生跳票後，旋於九十一年一月初操控成立所謂馥立承包商自救會，再由馥立承包商自救會委由旭誠法律事務所曾子珍律師發函各債權人，佯以「統一彙整保管，以利進行和解」云云，要求原告將被告所簽發之支票十一紙正本交由曾子珍律師保管，原告不虞有詐，於九十一年一月二十五日將上開支票正本交由曾子珍律師保管。詎曾子珍律師竟未經原告同意，即擅自將上開支票正本交還被告委任之洪梅芬律師收取，轉交被告持向付款銀行註銷退票記錄或銷燬。
（三）原告既未授權馥立承包商自救會代表得為原告與被告簽訂和解契約，且未同意馥立承包商自救會與被告所成立之和解契約，自不受該和解契約之拘束。又原告如有參與和解，豈有再聲請支付命令之理？被告提出之委託書立委託人欄「毅東環保科技有限公司」處並未蓋有原告公司大小章，且「乙○○」之印文亦非真正，故原告否認該委託書為真正。
（四）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。茲本件原告承攬之前開廢棄物清理工程既已施作完工，被告即有如數支付工程款之義務，而被告共欠原告工程款五十五萬零三百七十五元，經扣除原告已取得本院九十一年度促字第六五七二號核發支付命令命被告應給付原告十四萬九千二百元及其法定遲延利息部分之金額後，被告尚應給付原告工程款四十萬一千一百七十五元，爰依承攬之法律關係，請求被告如數給付。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，被告願供擔保請准予宣告免假執行。
二、陳述：
（一）按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條定有明文。查被告就原告所請求之款項，已於九十一年二月一日與原告所委託之馥立承包商自救會達成和解完畢。並由被告提供不動產、抵押權等資產，清償完畢，此有雙方所簽立之和解書可稽。而被告於簽立和解書之同時，除提供相關產權資料予債權人外，並立即依參與和解之債權人指示，先將不動產設立抵押權予自救會之債權人代表，俾債權人進行處分資產動作。是以，兩造既已達成和解，被告亦依和解書提供資產予馥立承包商自救會處分，原告復提起本訴，顯然無理由。
（二）按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條所明定。查：
１、原告將所持有被告所簽發之票據十一紙交付馥立承包商自救會，並委託馥立承包商自救會代表包括原告在內之票據債權人、工程款債權人與被告、訴外人甲○○和解，約定由被告、甲○○方面提供房屋、土地、車位等不動產，及對第三人享有之第一順位抵押權予代表債權人之馥立承包商自救會全權處分，以清償債務，則包括原告在內之票據債權人，自九十一年二月一日和解成立起，已不得再向被告請求票款或工程款，因為原告既已交付被告簽發支付工程款之票據與被告和解，自無重複請求給付之理，至多只能要求被告履行和解契約，惟被告確已履行和解契約，原告實無再向被告起訴請求給付工程款之理。
２、原告否認同意由馥立承包商自救會代表出面訂立和解契約，實不可採：
⑴、原告辯稱未同意馥立承包商自救會全權處理與被告之債務和解云云，則為何交
付票據正本予馥立承包商自救會所委請之律師？又為何簽立委託書於馥立承包商自救會？又依委託書第一項載明「乙方（即含原告在內之廠商）同意自本協議簽訂之日起，由甲方（即馥立承包商自救會代表）代表乙方全體，全權處理與馥立公司間之工程款債務」，顯然同意馥立承包商自救會與被告就工程款（包括開立支應工程款之票據債務）與被告和解，原告臨訟否認有同意授權馥立承包商自救會進行和解事宜，令人不解。況倘交付票據只為統計債權總數，又何必交付票據正本？再者，成立和解當時，馥立承包商自救會將包括原告原本所持之票據共計三百三十六紙交付被告、甲○○方面之和解代表，然後換取被告依和解書所提供之各式不動產產權資料予馥立承包商自救會委任之曾子珍律師收受，並即由曾律師轉交予馥立承包商自救會辦理不動產之設定事宜，試問，倘原告不同意和解，為何對於馥立承包商自救會交付票據正本換不動產權狀資料，均不予異議？而自曾律師之存證信函內容，亦可證明馥立承包商自救會確實係代表包括原告在內之債權人進行和解，而倘非原告出具委託書並交付票據正本於馥立承包商自救會，被告實無提供資產於馥立承包商自救會之理。和解當時票據債權總額係八千六百四十四萬八千二百三十三元，而該次和解所確認之和解金額包括工程保留款及已作未付工程款，總額為一億三千一百四十萬八千二百三十三元，即被告係提供價值一億三千一百四十萬八千二百三十三元之資產，經與代表原告之馥立承包商自救會達成協議後，成立和解，因此，原告本訴所請求之範圍，已全數含括於九十一年二月一日和解範圍，原告不得再為請求。
⑵、抵押權設定契約當中之特約事項欄已載明「本抵押權係依據民國九十一年二月
一日債權人與債務人在曾子珍律師、王正宏律師見證下所簽立和解書內容，債權人為確保債權之權益而抵押」，倘原告未同意和解又未授權於馥立承包商自救會進行和解，被告豈需平白提供資產於馥立承包商自救會代表處分？
（三）據被告所瞭解，被告提供資產履行九十一年二月一日之和解契約後，因債權人自己內部意見問題，對於資產之處分或有歧異，甚且當被告早在九十一年二月一日提供資產，並蓋妥各式空白移轉登記契約書後，隨同權狀交付予債權人，由於債權人方面自己的延宕，導致有部分不動產在設定登記手續完成前，遭世華銀行假處分，之後再由馥立承包商自救會與世華銀行達成協議，撤銷假處分，凡此種種皆係成立和解後所產生之事由，倘原告有所意見，應是原告與馥立承包商自救會的事，而與被告無涉，因為被告之和解義務，就是提供資產之產權證明文件，並配合指示辦理過戶、設定，被告並已在九十一年二月一日全數履行完畢，且馥立承包商自救會亦證明被告方面確實有履行和解之實，倘日後原告與馥立承包商自救會有任何糾葛，或不滿意馥立承包商自救會運作，亦非提起本訴向被告主張重覆清償。
（四）九十一年二月一日成立和解之債權人共有五十五位，而今對被告起訴之債權人只有三位，而被告所提供之資產，均已不在被告方面名下，而是全數由馥立承包商自救會之代表處理中，亦非被告所能支配，據悉有一部分已經出售然後由馥立承包商自救會通知債權人依債權比例領款，另一部分則採直接過戶給債權人名下管理、使用、收益、處分，倘九十一年二月一日和解效力被推翻，對於大多數債權人及被告之權益，實無任何保障可言，又情何以堪？再者，被告已就有價值及可運用之資產提供予履行和解契約，原告執著提起本訴，推翻和解效力，則對原告是否真能獲得實益？亦屬存疑，原告似應斟酌之。
（五）自本院就委託書之送鑑定結果可知，其上印文確屬原告法定代理人之印章所蓋用，原告諉稱未委託馥立承包商自救會進行和解，顯不可採。又委託書中第一項載明「乙方（即包含原告在內之廠商）同意自本協議簽訂之日起，由甲方（即馥立承包商自救會）代表乙方全體，全權處理與馥立公司間之工程款債務」，則馥立承包商自救會既已與被告達成和解，並簽立和解書，原告自應受該和解效力所拘束，不得再向被告重複請求。再自曾子珍律師之陳報狀及曾律師於他案之證詞可知，原告確有同意由馥立承包商自救會代表伊與被告成立和解，並了解和解法律效果之情事，原告應受和解效力所拘束：
１、九十一年一月二十五日有召開債權人會議，會中馥立承包商自救會副主委盧龍興宣布債權人交出債權憑證原本，同時將被告提出之資產明細表交付債權人審閱，決定被告、甲○○提出資產給債權人賣，債權人交出債權憑證原本給被告、甲○○，不管賣多賣少，被告、甲○○都不過問，如果賣的不夠，債權人也不能再請求。可見原告在交付支票正本予曾律師保管以進行和解時（九十一年一月二十五日），已充分知悉債務人欲提供資產和解之狀況，並有取得和解資產之資訊，且了解交票表示同意和解，和解後縱使受償不足亦不能再請求。而「和解」之效果「不管賣多賣少，馥立公司都不過問，如果賣的不夠，債權人也不能再請求」（見本院九十二年度訴字第一三二號九十二年七月三日言詞辯論筆錄第六頁倒數第六行以下），如原告不同意和解且不了解交票就是要進行和解，在九十一年一月二十五日參加完債權人會議後，就不可能依會議結論交付支票正本給曾律師進行和解。原告如今竟完全否認，實與事實不符。
２、九十一年一月二十五日召開債權人會議時，雖然沒有提到何時和解，但有說要和解，當時有說如果和解不成要還支票，和解成立支票就要返還債務人。
３、按在和解成立前，被告曾統計總負債金額，含甲○○部分，票款一億四千八百萬元（九十一年一月十日至九十一年四月十日到期之未兌現支票票款），工程款四千五百萬元（含收尾工程應付款），共負債一億九千三百萬元。而當時被告及甲○○欲提供和解之資產，估算價值為二億零一百四十萬元，惟無法確定有多少債權人同意參加和解而債務人應相對提撥多少資產，因此，九十一年一月二十五日召開債權人會議時，除將此資產負債估算資訊提供於債權人審閱外，並宣布同意和解者，請於九十一年一月二十九日前交出債權憑證正本，以統計債務人應按比例提撥多少資產出來和解，截至前揭日，總共交付債權憑證正本同意和解之債權人債權總額為一億三千一百四十八萬八千二百三十三元（見和解書），佔被告及甲○○負債總額約百分之六十八，債務人與馥立承包商自救會就此部分債權額，於債務人提供之和解總資產當中，相對撥付百分之六十八之資產，成立和解，並當場交付資產權狀、過戶資料於馥立承包商自救會之律師簽收，俾和解債權人盡快處分或設定抵押，防止其他銀行債權人進來瓜分。
４、九十一年一月二十九日前交付支票原本於曾律師者，即表示同意債務人以代物清償方式和解，交付支票之正本，係為統計同意和解之債權人及同意和解之債權額，並進行和解，而非單純統計債務人之負債額，因為債務人之負債額在九十一年一月二十五日召開債權人會議前，債務人方面即可統計確定，不待債權人以交付票據方式才能得悉，當時所無法確定者，係有多少債權人同意和解，確定同意和解之債權人及債權額後，債務人才能進行相對提撥和解資產之動作，以達成和解並交付資產，原告係於清楚此種情形下才交付支票，實不應臨訟又為稱不知情。
（六）又和解書第二條第三項、第三條所載「抵押債權」究何所指？
１、被告、甲○○提供和解之資產當中，除和解書第二條第一項、第二項所指之不動產外，第三項係讓與甲○○對於第三人許雪香、許自責之債權，且因甲○○之上開債權同時屬於債務人許雪香、許自貴提供不動產設定抵押擔保清償之債權，因此，和解書以「抵押債權」表示之。
２、讓與債權時，參照民法第二百九十五條之規定，該債權之擔保，原則上會隨同一併移轉予受讓人，因此，上開甲○○對於許自貴、許雪香所享有之抵押權，隨同債權之讓與，一併移轉予債權受讓人（即代表原告成立和解之馥立承包商自救會），此即和解書第三條約款之由來。而於和解當天，被告、甲○○已將不動產權狀（所有權狀、他項權利證明書）連同用印完妥之權利移轉契約，交付馥立承包商自救會委請之曾子珍律師。
３、依學者謝在全先生所著「民法物權論」內容，抵押權隨同債權讓與一併移轉予受讓人時，如因此而辦理移轉登記，無須得抵押人（即本事件當中之許自貴、許雪香）之同意，且內政部五七台內地字第０八二０號函示「抵押權隨同債權讓與受讓人為抵押權移轉登記時，免由土地所有權人會同申請」，因此，於和解成立當天，縱使被告未出具許自貴、許雪香之同意書，亦無違反和解契約可言。
４、更何況和解書第三條係約定「無論乙方將如何處置以上不動產或抵押債權，『甲方均應配合乙方要求』，負責提出以上不動產辦理登記或抵押債權移轉所需之一切證件及印鑑」，姑不論抵押權隨同債權讓與受讓人為抵押權移轉登記時，免經土地所有權人同意，亦免會同申請，縱使馥立承包商自救會認為有此需要，亦應先要求被告，倘被告未予配合，方可指摘被告違約。而被告於九十一年六月一日曾函促馥立承包商自救會儘速辦理所有權及抵押權登記手續，倘馥立承包商自救會認為有資料不齊備之處，應即時要求被告提供，然被告並未接獲應補提任何資料之通知，被告實無違約可言。
５、台南地政事務所回覆本院關於辦理抵押權所應檢附之文件，最高限額倘決算期已屆至且債權額確定者，無庸債務人及擔保義務人同意，即可辦理抵押權之移轉手續。本事件第三債務人與甲○○間，確實已經過會算，且確認債權額為六千萬元，倘未經決算期屆至之會算過程，如何確認債權額？因此，由甲○○先生出具債權額確定證明書應即可辦理抵押權移轉登記。
丙、本院依職權囑託法務部調查局鑑定被告提出之委託書立委託人欄毅東環保科技有限公司「乙○○」之印文，與原告提出其法定代理人「乙○○」印章實物之印文是否相同？及調閱本院九十二年度訴字第一三二號給付借款等事件民事卷宗。
理 由
甲、程序方面：原告於訴狀送達後，減縮應受判決事項之聲明而請求被告應給付原告四十萬一千一百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告自九十年一月間起，先後承攬被告所營建春天巴黎、得意春風、又見春天等工程廢棄物清理工程，詎被告竟於九十一年一月間發生跳票，被告尚欠原告工程款五十五萬零三百七十五元未付，而其中之十四萬九千二百元及其法定遲延利息部分，原告已取得本院九十一年度促字第六五七二號支付命令確定在案。又被告發生跳票後，旋於九十一年一月初操控成立馥立承包商自救會，再由馥立承包商自救會委由旭誠法律事務所曾子珍律師發函給各債權人，佯以「統一彙整保管，以利進行和解」云云，要求原告將被告所簽發之十一紙支票正本交由曾子珍律師保管，原告不虞有詐，於九十一年一月二十五日將上開支票正本交由曾子珍律師保管，詎曾子珍律師未經原告同意，擅將該支票正本交還被告委任之洪梅芬律師收取，轉交被告持向付款銀行註銷退票記錄或銷燬。惟原告並未授權馥立承包商自救會代表得為原告與被告簽訂和解契約，原告自不受該和解契約之拘束。是以原告承攬被告之廢棄物清理工程既已施作完工，被告自有給付工程款四十萬一千一百七十五元（000000-000000=401175）之義務等情，爰依承攬報酬給付請求權，求為命被告如數給付並加計法定遲延利息之判決。
二、被告則以：原告將其持有被告簽發之支票十一紙交付馥立承包商自救會，並委託馥立承包商自救會代表與被告、訴外人甲○○成立和解，約定由被告、甲○○方面提供房屋、土地、車位等不動產，及對第三人享有之第一順位抵押權予代表債權人之馥立承包商自救會全權處分，以清償債務，則原告自九十一年二月一日和解成立時起，即不得再向被告請求給付工程款，而只能要求被告履行和解契約，惟被告既已履行和解契約，原告實無再向被告請求給付工程款之理等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告自九十年一月間起承攬被告之廢棄物清理工程，被告尚欠原告工程款五十五萬零三百七十五元未清償，而其中之十四萬九千二百元及其法定遲延利息部分，已經本院於九十一年一月二十九日以九十一年度促字第六五七二號核發支付命令並已確定在案。
（二）原告於九十一年一月二十五日將被告所簽發之支票十一紙正本交付馥立承包商自救會委任之曾子珍律師，曾子珍律師嗣將上開支票正本交還被告委任之洪梅芬律師收取，再轉交被告持向付款銀行註銷退票記錄。
四、得心證之理由：
（一）原告主張其未授權馥立承包商自救會代表為原告與被告簽訂和解契約云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，被告自應就原告有委託馥立承包商自救會代表得為原告與被告就工程款債務糾紛成立和解之事實，負舉證之責任。經查：
１、依被告提出卷附之委託書記載：「立委託書人甲方：馥立營造承包商未兌現帳款（含甲○○、寶仁建設股份有限公司未兌現支票）自救委員會代表鄭自蓄等六人如會員名冊。乙方：馥立營造工程承包商自救委員會等全體會員。．．茲由甲、乙雙方達成協議，協議內容如下：乙方同意自本協議簽訂之日起，由甲方代表乙方全體，全權處理與馥立公司間之工程款債務。．．立委託人：．．毅東環保（科）技有限公司（以簽名方式）乙○○（以蓋章方式）．．」等語，雖經原告否認該委託書「乙○○」之印文為真正云云；然查：
⑴、原告經本院命其提出法定代理人「乙○○」之印章實物，經與上開委託書立委
託人欄毅東環保科技有限公司「乙○○」之印文，併送請法務部調查局依特徵比對方法及重疊比對方法鑑定結果，其二者印文相同，有該局九十二年六月二十六日調科貳字第０九二００一九七四００號通知書在卷足憑，則上開委託書立委託人欄毅東環保科技有限公司「乙○○」之印文堪信為真正。
⑵、乙○○係原告公司之法定代理人，有原告提出之經濟部公司執照影本在卷足佐
，其在簽有「毅東環保（科）技有限公司」處蓋用「乙○○」之印文，足認其係以原告公司法定代理人之身分簽立上開委託書甚明。又上開委託書立委託人欄「毅東環保（科）技有限公司」處雖未蓋有原告公司章，但原告公司法定代理人乙○○既係代表原告公司簽立該委託書，則其所為之行為即應視為原告之行為。原告空言否認該委託書為真正，顯非足取。
⑶、準此，依上開委託書，原告為馥立承包商自救會會員，其同意委託自救會代表為其全權處理與被告間之工程款債務事宜，應堪認定。
２、按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為；但為和解行為，須有特別之授權，民法第五百三十四條第四款定有明文。原告主張馥立承包商自救會委由旭誠法律事務所曾子珍律師發函給各債權人，佯以「統一彙整保管，以利進行和解」云云，要求原告將被告所簽發之十一紙支票正本交由曾子珍律師保管，原告不虞有詐，乃於九十一年一月二十五日將上開支票正本交由曾子珍律師保管，惟原告並未同意和解云云，固舉證人陳冠文證述：「是，我賣磁磚給被告公司。我知道被告公司後來因為經濟狀況不佳，債權人有組成一個自救會，在九十一年一月二十五日我有去旁聽債權人會議，但我並沒有加入自救會，開會當時，我從頭到尾都有在場，當天主委鄭自蓄並不在場，副主委盧隆興對所有在場的債權人說甲○○保證他提出的資產絕對足以清償所有債權人之債權，超過的部分必須返還給甲○○，並沒有說到如果債權不足清償時，不可再向債務人請求。自救會當天只是籠統的說要幫忙大家處理，但並沒有提到如果願由自救會統一處理債務求償及和解事宜之債權人，在九十一年一月二十九日前將支票正本交給曾子珍律師，嗣後曾子珍律師有發函給其他債權人表示把支票交給曾子珍律師統一保管，以利進行和解。我沒有收到該函，因為我沒有參加和解，也沒有交出支票」等語（見九十二年四月二十三日言詞辯論筆錄）；惟查：
⑴、證人陳冠文前揭證述：九十一年一月二十五日債權人會議當天並無提到如果願
由自救會統一處理債務求償及和解事宜之債權人，在九十一年一月二十九日前將支票正本交給曾子珍律師云云，核與原告自承：曾子珍律師曾向各債權人表示「統一彙整保管（支票），以利進行和解」等語，原告方於九十一年一月二十五日將被告簽發之十一紙支票正本交由曾子珍律師保管乙情互有矛盾齟齬，要難遽信。
⑵、次參證人曾子珍於另案審理中結證：「我是協助自救會主委鄭自蓄處理本件和
解事宜」，「（這些支票是先前就收了，明細表是我做的，在和解當天將這些支票原本交給馥立公司代理人洪梅芬律師」，「（支票明細表的持票人是否即參加自救會的成員？）是的」，「九十一年一月間自救會的主委、副主委及代表等人到事務所來，因為馥立跳票，馥立打算將興建中的房屋及其他資產，提供給債權人供清償，成立和解，他們已成立自救會需要律師來協助及和解事宜，我就受委任，九十一年一月二十一日他們委託我發函給全部的自救會成員，因為馥立已經將資產交給洪律師，我們通知債權人將債權憑證交出來，確認債權額進行和解，以便馥立決定要提出多少資產處理，在九十一年一月二十五日有開債權人會議，債務人律師有到場，由副主委盧龍興宣布債權人交出債權憑證原本，同時也將馥立開出的資產明細表給債權人審閱，當時是決定馥立提出之（資）產給債權人賣，債權人交出憑證原本給馥立，不管賣多賣少，馥立都不過問，如果賣的不夠，債權人也不能再請求，當時債權人有提出很多問題，後來盧龍興有宣布，就這樣決定，要債權人把票交給我保管，後來就陸續有債權人交票給我，如我整理的清冊，這是團體性質的和解」，「在和解當天全部的支票原本就交給洪律師，洪律師將馥立提供的資產權狀交給我，我當場轉交給陳麗玉代書處理」，「（一月二十五日開會時，有無說到何時和解？有無談到和解時要交出支票原本？）沒有提到何時和解，只有說要和解，沒說何時，因為還要等支票蒐集。當時有說如果和解不成要還支票，和解成立支票就要交給債務人，因為債務人提出資產處理的條件，就是要取回支票，當天是由盧龍興作此宣布。當時洪梅芬律師也說賣多是你們的，賣少不能向我們要，所以他們才會交出支票，我們有說如果沒有交出支票，就不算自救會的成員」等語（本院九十二年度訴字第一三二號給付借款等事件九十二年七月三日言詞辯論筆錄），反而與原告自承：曾子珍律師曾向各債權人表示「統一彙整保管（支票），以利進行和解」等語，原告方於九十一年一月二十五日將被告簽發之十一紙支票正本交由曾子珍律師保管乙情較相符合，且審之證人劉武雄於另案審理中亦證述：「（我）是（自救會）第二任副主委」，「交票就是同意和解，由自救會處理資產」等語（前揭九十二年七月三日言詞辯論筆錄），足徵原告於前揭日將被告簽發之十一紙支票正本交由馥立承包商自救會委任之曾子珍律師，係對馥立承包商自救會代表得為原告就與被告之工程款債務糾紛為和解行為之特別授權。因之，被告辯稱：原告有委託馥立承包商自救會代表得為原告與被告就工程款債務糾紛成立和解等語，應屬實在。
⑶、茲查被告及訴外人甲○○因積欠馥立承包商自救會工程款及未兌現應付票據，
雙方為債務清償事宜，已於九十一年二月一日同意成立和解：「一、甲方（被告、甲○○）確認積欠乙方（馥立承包商自救會）全體之款項共新台幣壹億叁仟壹佰肆拾肆萬捌仟貳佰叁拾叁元整。二、甲方同意以㈠實際為甲方甲○○所有，但信託登記於堡春科技興業股份有限公司名下如附表一所示之不動產；㈡寶仁建設所有，如附表二所示之長北街店面及停車位；㈢甲方甲○○對於第三人許雪香、許自貴如附表三所示之抵押債權，抵償債務【訴外人許自貴、許雪香於九十年二月二十日各以其所有坐落台南市○○區○○段一四四一之一０、之一一、之一二、之一三、之一四、之一五、之一六，一五四二之一，一五四三，一五四四，一五四五，一五四六，一五四七（以上地號土地為許自貴所有），一五四八之一五，一五四九，一五六０，一五六一，一五六二，一五六三、之一、之二二、之二三、之二四，一五六四、之一、之二０、之二一、之二
二、之二三（以上地號土地為許雪香所有）等地號土地，為擔保其二人對甲○○所欠借款債務之清償，設定六千萬元之最高限額抵押權，存續期間自九十年二月十九日起至一百年二月十九日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期】。三、甲方同意以上不動產及抵押債權，交由乙方全權處理。無論乙方將如何處置以上不動產（如：移轉或設定抵押）或抵押債權，甲方均應配合乙方要求，負責提出以上不動產辦理登記或抵押債權移轉所需之一切證件及印鑑。．．五、甲方倘違反以上任何一項約定，本和解即視為不成立。六、雙方其餘請求權拋棄。．．」之事實，已據被告提出和解書、證明書、債權讓與通知書及債權額確定證明書為證，且經證人曾子珍於另案審理中證述屬實（前揭九十二年七月三日言詞辯論筆錄），復有土地登記謄本附卷可參，堪信為真實。準此，馥立承包商自救會代表既係依原告之特別授權而與被告成立上開和解，則該和解之效力自應及於原告甚明。原告主張其未同意和解之內容，和解對其不生效力云云，洵非可採。
⑷、原告雖又主張其未參與和解，如有和解，何以還要聲請支付命令云云；惟查：
本院於九十一年一月二十九日以九十一年度促字第六五七二號核發支付命令，適在原告委託馥立承包商自救會代表與被告協商如何處理工程款債務糾紛而尚未成立和解之期間，因此原告於和解未成立前向被告請求給付票款（被告為清償工程款而簽發交付原告之支票），並非法所不許。是故，自難以原告聲請前開支付命令之事實而推翻原告有委託馥立承包商自救會代表得為原告就工程款債務糾紛與被告成立上開和解之認定。
３、再被告辯稱：系爭和解契約無第五條所定和解視為不成立之情事等語，已據提出馥立承包商自救會於九十一年八月五日書立「茲證明由甲○○先生擔任負責人之馥立營造、寶仁建設等公司積欠債權人之款項，經第一階段和解後，目前已有確實履行和解協議。所處分之資產所得均交由債權人自救會代表所管理分配」證明書為憑，且經證人劉武雄於另案審理中證稱：「由自救會處理資產，當時二個案場的房屋都未完成」，「（二個案場）房子蓋好就陸續賣出，現在還在賣」等語明確（前揭九十二年七月三日言詞辯論筆錄），復有台南市安南地政事務所九十二年十月二十二日安南地所一字第０九二００一０六三六號函覆略以：「．．（被告提出）（讓與人甲○○）債權讓與通知書、（債務人與擔保物提供人許自貴、許雪香）證明書及債務人與擔保物提供人之債權確定證明書，尚符合申辦最高限額抵押權移轉登記應備文件．．」等語足參，應可採信。因之，上開和解標的之部分不動產嗣雖經訴外人世華銀行聲請執行假扣押，及訴外人甲○○享有之前述六千萬元之最高限額抵押權，亦經本院於九十一年九月十一日以九十一南院鵬執全新字第二八九六號函禁止甲○○為拋棄、讓與與移轉等一切處分行為之禁止處分（債權人：台灣中小企業銀行股份有限公司），並經台南市安南地政事務所於九十一年九月十二日登記在案，有台南市安南地政事務所九十二年九月九日安南地所一字第０九二０００九二二０號函附土地登記謄本在卷可按，且經證人劉武雄於另案審理中證述屬實（前揭九十二年七月三日言詞辯論筆錄），惟依上情，應屬被告及訴外人甲○○對於該和解契約是否有債務不履行（給付不能）之情事，尚難認係其二人有違反將和解標的交由馥立承包商自救會全權處理，並配合馥立承包商自救會要求，負責提出上開不動產辦理登記或抵押債權移轉所需一切證件及印鑑之約定之情形。從而，馥立承包商自救會代表與被告成立之和解，既無該契約第五條所定本和解視為不成立之情形存在（解除條件成就），原告即應受兩造和解契約之拘束甚明。至於和解標的嗣因遭被告或訴外人甲○○之其他債權人執行假扣押或禁止處分，如有因可歸責於被告之事由，致給付不能，應屬馥立承包商自救會得否依法解除契約或請求被告損害賠償之問題，尚難因原告未能如預期受償，而遽以否定和解契約之效力。
（二）按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條有明文規定。綜上所述，原告委託馥立承包商自救會代表得為原告與被告就工程款債務糾紛全權處理，並特別授權馥立承包商自救會代表得為原告為和解行為，則馥立承包商自救會代表依此與被告成立和解，其和解之效力自應及於原告。從而，原告依和解前之法律關係即承攬報酬給付請求權，請求被告給付工程款四十萬一千一百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即非有理，應予駁回。
（三）原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法 官 張季芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日~B法院書記官 李榮杰