臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一二○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳適庸 律師複 代理人 林祺祥 律師被上訴人 台灣銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
何通夫複 代理人 丁○○右當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月七日本院臺南簡易庭九十一年度南簡字第一０九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明㈠原判決廢棄。
㈡本院九十年度執字第四二三四號強制執行事件，就上訴人所有座落台南市○○區○○段○○○○號土地上如拍賣公告附表建物編號二所示之建物（即門牌號碼：
臺南市○○區○○路二段五四號）所為之強制執行程序，應予撤銷。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決相同者外，補稱：㈠訴外人吳三榮於民國（下同）八十五年三月八日將其所有坐落臺南市○○區○○
段八六一、八六二、八六三、八六四地號等四筆土地（系爭四筆土地）及地上建號四、四十八號（即門牌號碼分別為臺南市○○區○○路二段五四號、五六號，下簡稱系爭舊五四號、五六號建物）之建物，向被上訴人辦理抵押權設定登記。㈡八十九年九月十日吳三榮所有系爭舊五四、五六號建物發生火災，致系爭舊五四
號建物全毀，依民法第八百八十一條第一項規定，抵押權因抵押物滅失而消滅，但因滅失得受之賠償金，應該各抵押權人之次序分配之，從而，系爭舊五四、五六號建物之火災保險理賠金計新台幣（下同）四百餘萬元，全由被上訴人領取。㈢八十九年十月三十日，吳三榮邀上訴人投資生產風扇事業，由上訴人出資於吳三
榮所有座落於台南市○○區○○段○○○○號之土地上興建新廠房（即門牌號碼臺南市○○區○○路二段五四號，下簡稱系爭新五四號建物）。上訴人為原始起造人，當然取得系爭新五四號建物所有權。嗣因吳三榮無法續繳納貸款，被上訴人於九十年三月二日就上訴人所有系爭新五四號之未保存登記建物，亦予以查封在案，並公告拍賣。原判決以雙方有合夥之法律關係，即認定吳三榮為所有權人，適用法律顯有不當。
㈣上訴人為興建係爭房屋共支出費用高達一百餘萬元，僅其中二張收據因誤植，原判決即予全盤否定，心證形成屬違經驗法則。
㈤按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前
，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文。經查，被上訴人原設有抵押權之系爭舊五四、五六號建物既因火災而滅失，致其抵押權已消失，上訴人於原基地上另興建系爭新五四號建物之新工業廠房，上訴人為原始起造人，乃為所有權人，因此，上訴人乃本於就系爭新五四建物之所有權對本院民事執行處九十年度執字第四二三四號強制執行如聲明所示之執行標的物自有排除強制執行之權利。
㈥上訴人因不瞭解其中之法律關係，故以給付工程款三百八十六萬元為由聲請向吳
三榮核發支付命令，若如被上訴人所述，則上訴人乃系爭新五四號建物之承攬人，依法享有法定抵押權。本院九十一年度訴字第六九七號民事事件，係因吳三榮欲與上訴人和解，上訴人方撤回前開訴訟，但因未依約履行，故上訴人又提起本件訴訟。系爭新五四號建物依債之法律關係上確實屬於合夥財產，但在物權關係上因尚未辦理移轉登記前，仍應屬上訴人原始起造人所有，並不為因合夥之成立而當然成為吳三榮所有之財產。
㈦在原審提及吳三榮與上訴人本有意成立合夥關係，所以上訴人才建造系爭新五四
號建物，但是後來因吳三榮已無資力，所以合夥並未成立，而上訴人乃系爭新五四號建物之原始起造人，乃物權上之所有權神人，足以排除被上訴人之強制執行，此外，本件並無民法第八百七十七條之適用。
三、證據：提出系爭新五四號建物之租賃契約一份、現場照片四幀、火災照片十二幀，聲請傳訊施工人員。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審相同者外，補稱：㈠被上訴人與訴外人吳三榮間請求清償借款事件，目前正繫屬於本院九十年度執字
第四二三四號強制執行事件，執行標的業於九十年三月二日假扣押查封在案，而今上訴人就其中坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上之四、四八號建物（即門牌號碼臺南市○○區○○路二段五四號），以其乃隱名合夥之出資人供吳三榮於八六三地號土地上搭建廠房，認為被上訴人無權強制執行系爭新五四號建物。
㈡系爭舊五四號建物雖於八十九年九月十日遭祝融侵襲而全毀，而被上訴人所領取
火災保險理賠不但僅佔總理賠款之一部分，亦不負清償吳三榮積欠被上訴人之欠款，況吳三榮亦曾向被上訴人表示其領取之剩餘理賠款全部花費在系爭新五四號建物之重建上，並希望被上訴人再貸與資金供其營運週轉，俾能使工廠復工繼續生產，況系爭舊五四號建物燒毀後吳三榮並未向地政機關辦理滅失，復而在原基地重建系爭新五四號建物，雖未辦理保存登記，然因此乃吳三榮自行鳩工興建之建物，乃不爭之事實，被上訴人自得依民法第八百七十七條之規定，以對吳三榮聲請核發之支付命令及確定證明書為執行名義，聲請就系爭新五四號建物併付拍賣。
㈢上訴人曾於九十一年三月間以同一聲明向被上訴人起訴，經本院以九十一年度訴
字第六九七號民事事件，並經九十一年四月十八日言詞辯論，後因上訴人當庭向被上訴人表示其與吳三榮間之債權債務關係為給付工程款，並曾依督促程序向吳三榮聲請核發支付命令確定在案（本院九十年度促字第一０一五二三號），並因而撤回上開九十一年度訴字第六九七號，足見上訴人並未如上訴狀所陳以合夥出資興建系爭新五四號建物。
㈣又依上訴人與無吳三榮八十九年十月三十日所書立之隱名合夥契約書所載，上訴
人係出資三百八十六萬元，而上訴人對吳三榮聲請核發支付命令請求工程款之金額亦為三百八十六萬元，皆與上訴人於上訴狀所載「上訴人為興建系爭房屋（即系爭新五四號建物）共支出高達百餘萬元」等語前後矛盾，況上訴人於原審所提出之部分請款單出貨日期為八十八年十二月、八十九年一月，斯時系爭舊五四號建物尚未燒毀，更與系爭新五四號建物之興建日期顯然不符，自無可能由上訴人出資興建，足徵系爭新五四號建物應屬吳三榮所有，上訴人係為影響本件強制執行程序之進行，而提起本件訴訟。
㈤按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行終結前，向
執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權存在之情形而言，而系爭新五四號建物乃吳三榮所有，並非上訴人所有。
㈥另民法第七百條、七０二條規定，隱名合夥為當事人約定一方對於他方所經營之
事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所損失之契約，隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，隱名合夥人係為出名營業人所經營之事業而出資，其財產權屬於出名營業人，對於移屬於出名營業人財產，隱名合夥人不得有所主張，故隱名合夥事業仍為吳三榮一人之事業，上訴人依法僅為單純之出資人，既係為吳三榮出資興建系爭廠房，足認吳三榮為原始起造人，惟系爭新五四號建物之所有人。
㈦上訴人自陳與吳三榮間成立合夥契約，並否認兩人有承攬關係存在，而否認工程
款之請求，
三、證據：提出火險賠款收據二紙、
丙、依被上訴人之聲請調閱本院九十年度執字第四二三四號卷、九十一年度訴字第六九七號民事案卷、九十年度促字第一○一五二三號卷；向新光產物保險股份有限公司臺南分公司調閱系爭舊五四、五六號建物之火災保險相關資料；向臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處查詢系爭舊五四號建物之自來水使用相關資料；又向臺灣電力股份有限公司臺南區營業處函查系爭新五四號建物之用電資料；另向臺南市稅捐稽徵處安南分處調閱系爭新五四號建物之稅籍資料；向經濟部中部辦公室調取雄景電機廠有限公司、鐵營實業有限公司之有限公司變更登記事項卡。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人吳三榮於八十五年三月八日將其所有坐落臺南市○○區○○段八六一、八六二、八六三、八六四地號等四筆土地（系爭四筆土地）及地上建號四、四十八號（即門牌號碼分別為臺南市○○區○○路二段五四號、五六號，下簡稱系爭舊五四號、五六號建物）之建物，向被上訴人辦理抵押權設定登記。八十九年九月十日，系爭舊五四、五六號建物發生火災，致系爭舊五四號建物全毀而滅失，依民法第八百八十一條第一項規定，系爭舊五四、五六號建物之火災保險理賠金計四百餘萬元，全由被上訴人領取。嗣八十九年十月三十日，吳三榮邀上訴人投資生產風扇事業，由上訴人出資於吳三榮所有座落於台南市○○區○○段○○○○號之土地上興建新廠房（即門牌號碼臺南市○○區○○路二段五四號，下簡稱系爭新五四號建物），故上訴人為原始起造人，當然取得系爭新五四號建物所有權，雖系爭新五四號建物依債之法律關係上確實屬於合夥財產，但在物權關係上因尚未辦理移轉登記前，仍應屬上訴人所有，並不為因合夥之成立而當然成為吳三榮所有之財產，故自得本於所有人之地位，排除如聲明所示之執行標的物之強制執行程序，從而，請求判決：㈠原判決廢棄。㈡本院九十年度執字第四二三四號強制執行事件，就上訴人所有座落台南市○○區○○段○○○○號土地上如拍賣公告附表建物編號二所示之建物（系爭新五四號建物）所為之強制執行程序，應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔等情。
二、被上訴人則以：㈠系爭舊五四號建物雖因火災燒毀，而被上訴人所領取火災保險理賠並不足清償吳三榮積欠被上訴人之欠款，吳三榮亦曾向被上訴人表示其領取之剩餘理賠款全部花費在系爭新五四號建物之重建上。上訴人亦曾表示其與吳三榮間之債權債務關係為給付工程款，已依督促程序向吳三榮聲請核發支付命令確定在案，足見上訴人並未如上訴狀所陳以合夥出資興建系爭新五四號建物。況系爭五四號建物燒毀後並未向地政機關辦理滅失，復而在原基地重建系爭新五四號建物，又未辦理保存登記，然因此乃吳三榮自行鳩工興建之建物，自屬吳三榮所有。㈡上訴人與吳三榮間乃隱名合夥關係，而隱名合夥事業仍為吳三榮一人之事業，上訴人依法僅為單純之出資人，既係為吳三榮出資興建系爭廠房，足認吳三榮為原始起造人，惟系爭新五四號建物之所有人。㈢依系爭隱名合夥契約書所載，上訴人之出資金額，以及上訴人對吳三榮聲請核發支付命令請求工程款之金額均為三百八十六萬元，皆與上訴人所主張興建費用為百餘萬元等語前後矛盾，況上訴人提出之部分請款單出貨日期為八十八年十二月、八十九年一月，斯時系爭五四號建物尚未燒毀，更與系爭新五四號建物之興建日期顯然不符，自無可能由上訴人出資興建，足徵系爭新五四號建物應屬吳三榮所有等語，資為抗辯。
三、上訴人起訴主張訴外人吳三榮於八十五年三月八日將其所有之系爭四筆土地及系爭五四（圖一部分）、五六號建物設定抵押權予被上訴人，系爭舊五四號建物於八十九年九月十日因火災而燒毀，火災保險理賠金四百餘萬元由被上訴人領取，嗣於系爭八六三地號土地上重建系爭新五四號建物，其後被上訴人以吳三榮積欠借款，對系爭四筆土地及系爭五六號建物、系爭新五四號建物聲請強制執行等情，業據上訴人提出火災證明書、本院民事執行處九十一年五月二十一日九十南院鵬執慎字第四二三日號通知各一份、火災現場照片十二幀、重建後現場照片四張為證（原審卷第五、八頁、本院卷第四九至五六頁），並經本院依職權調閱本院九十年度執字第四二三四號執行卷查核無訛，又向新光產物保險股份有限公司臺南分公司查詢系爭舊五四號建物火災理賠情形，經該公司於九十三年二月十三日以九十三新南火字第一號函覆系爭舊五四號建物之所有權人為吳三榮，要保人及被保險人為鐵營實業有限公司、系爭舊五四號建物圖一部分之火災理賠金額為四百一十八萬九千二百十九元由被上訴人領取乙情屬實，有該函在卷可稽（本院卷第六七至七十、八三至八四頁），復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真實。
四、上訴人又主張：八十九年十月三十日吳三榮邀同上訴人投資生產電風扇事業，由上訴人出資於系爭八六三地號土地上興建系爭新五四號建物，其乃原始起造人，亦為所有權人，自得排除被上訴人對於系爭新五四號建物之強制執行程序等情，並提出隱名合夥契約書、系爭舊五四號建物之使用執照、建築藍圖、租賃契約各一份、興建系爭新五四號建物之收據二十八件為證（原審卷第六、三十至六四頁、本院卷第一二七頁），惟為被上訴人否認在卷，並以前揭情詞置辯，從而，本院應審究者厥為：㈠系爭新五四號建物是否上訴人出資興建？㈡系爭新五四號建物是否為隱名合夥財產，歸屬何人所有？㈢隱名合夥契約終止後，是否系爭新五四號建物即歸屬上訴人所有？㈣上訴人是否有權排除被上訴人對系爭新五四號建物之強制執行程序？
五、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第十五條定有明文；又強制執行法第十五條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院四十四年台上字第七二一號判例參照），而本件上訴人主張其乃系爭新五四號建物之所有權人，為被上訴人否認在卷，自得提起本件訴訟，以為救濟，合先敘明。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或
依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照）。
㈡上訴人主張系爭舊五四號建物火災燒毀後，訴外人吳三榮於八十九年十月三十日
邀上訴人投資生產電風扇事業，並簽立隱名合夥契約，由上訴人出資於系爭八六三地號土地上興建系爭新五四號建物乙節，提出隱名合夥契約書一份、興建系爭新五四號建物之支出收據二十八件為證（本院卷第五、三十至五九頁），然觀之上訴人與吳三榮所簽立隱名合夥契約之時間為八十九年十月三十日，上訴人出資金額為三百八十六萬元，雖核與證人吳三榮於原審審理時到院證述：「（問：為何訂契約？）因為我發生發生火災全部燒掉，我要重蓋時因為沒有錢所以朋友介紹我們認識，原告（即上訴人）在蓋鐵厝，由他出資蓋房子，我來籌設工廠處理設備」、「（問：當初有無約定投資比例多少？）他（即上訴人）出資三百八十幾萬元，我當時是他出多少，我就出多少，比例有賺錢就平分。比例是一比一，合夥契約書當時應該沒有寫出資比例」等語相符（本院卷第一０五頁），惟查，上訴人前曾以同一訴訟標的對被上訴人提起第三人異議之訴，經本院九十一年度訴字第六九七號受理在案（嗣已撤回），該案審理時證人吳三榮到庭證稱：「契約書大概是在九十年二月七日或九十年一月間簽的」、「（合夥契約書是否確為九十年一月份談好才簽的？）是的」等語，其所為之證述核與原審審理時證述訂約時間不一，況證人乃本件強制執行程序之執行債務人，其所為之證述或有偏頗，實難遽採。
㈢次查，倘系爭隱名合夥契約為真正，上訴人依約即負有出資之義務，何以上訴人
嗣於九十年三月九日以吳三榮於八十九年十一月二日請上訴人搭建廠房，積欠工程款三百八十六萬元為由，向本院聲請對吳三榮核發支付命令，經本院九十年度促字第一０五二三號裁定准予核發支付命令，吳三榮於九十年四月六日收受送達後未提出異議而確定，此業經本院依職權調閱上開支付命令案卷查核屬實，因此，系爭新五四號建物究係上訴人依隱名合夥契約出資興建抑或由吳三榮出資委由上訴人承攬興建，要非無疑。
㈣再參以上訴人主張出資興建系爭新五四號建物之金額應為三百八十六萬元，然經
核上訴人所提出之支出收據金額僅為一百十八萬六千二百九十一元，與系爭隱名合夥契約書及支付命令聲請狀所載之金額均有出入，則上訴人是項支出是否用於興建系爭新五四號建物，亦茲疑義，復觀之前揭支出收據，其中尚包含八十八年十二月捲門費用六萬二千十三元之請款單、出貨單六紙、八十九年一月之鋁窗等費用一萬二千四百五十元之請款單擊出貨單三紙、八十九年九月五日善化財吊卡工廠柳營鐵厝一台金額二千五百元之單據（原審卷第四四至四八頁、五三至五四、五八頁），經核其出資時間乃於八十八年十二月、八十九年一月間，最近亦為八十九年九月五日，然而系爭舊五四號建物乃於八十九年九月十日火災燒毀者，殊無可能於火災前即進行系爭新五四號建物之興建，雖上訴人嗣於本院審理時辯稱上開收據乃屬誤植，惟查上訴人所稱誤植之單據均屬健元捲門五金行所開立，然上訴人提出由健元捲門五金行所開立之單據，除上開八十八年十二月、八十九年一月者外，尚有八十九年十一月之出貨單五紙，足徵上訴人與健元捲門五金行交易尚屬頻繁，取得上開單據亦非難事，況前揭支出收據之客戶名或稱為「金盛餘」、「金盛餘鐵工廠」、「公學路甲○○」，送貨地點部分單據載有○○○區○○路○段○○號」，另有八十九年九月二十五月收據之品名載有「善化財吊卡新營之福鐵厝半天」、八十九年十一月「善化財吊卡潭頂工廠吊桶一台」、「善化吊卡胡厝寮吊桶半天」、「善化吊卡胡厝寮鐵厝半天」、「善化吊卡公親寮鐵厝半天」、「善化吊卡新寮鐵厝半天」共二萬元，依前揭收據品名之記載，其材料施作地點應係分屬胡厝、公親寮、福鐵厝、新寮、潭頂等地，亦難憑此遽認所購買之鋼材、捲門、施工器具等材料係用於興建系爭新五四號建物，綜參各情，上訴人所舉之證據，並不能證明系爭新五四號建物係由其出資興建。
㈤第查，系爭舊五四號建物因火災燒毀後，吳三榮並未將辦理滅失登記，是系爭舊
五四號建物之建物登記仍存在，所有權人為吳三榮，此有建物登記謄本及臺南市安南地政事務所於九十一年十二月十日以安南地所二字第０九一００一二六０二號函附於本院九十年度執字第四二三四號執行卷；復查系爭新五四號建物之房屋稅繳納義務人為吳三榮，最近一年之房屋稅仍由吳三榮於九十二年十月三十日繳納，此有臺南市稅捐稽徵處安南分處於九十三年四月二四以南市稅安字第０九三０００七二八一號函覆屬實，並房屋稅查詢單三份在卷可參（本院卷第一二０至一二三頁），復經本院向臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處查詢系爭新五四號建物之自來水裝置及繳費情形，經該處於九十三年四月二日以台水六業字第０九三０００三二五００號函覆系爭新五四號建物之自來水於七十九年八月八日裝置完成，並於同年八月十日啟用，迄今並無中斷後在重新辦理申請之紀錄，八十八年一月迄至九十三年三月間之繳納水費義務人均為吳三榮，此有該函文暨檢送之水及基本資料查詢單五紙在卷可稽（本院卷第一０九至一一四頁），另經本院向臺灣電力股份有限公司臺南區營業處函查用電情形，經該處於九十三年四月二日以Ｄ臺南費核九三０三—０二一八號函覆系爭五四號建物之電表係於七十九年十一月二十七日裝表供電，申請人為「雄景電機廠有限公司吳三榮」，八十九年一月十四日過戶為「鐵營實業有限公司吳銘祥」，有該處之函文在卷足憑（本院卷一一五至一一八頁），而雄景電機廠有限公司（下簡稱雄景公司）、鐵營實業有限公司（下簡稱鐵營公司）之公司所在地均設於系爭五四號建物內，其中雄景公司之負責人即為吳三榮，而鐵營公司之負責人吳銘祥則為吳三榮之子，且鐵營公司亦為系爭舊五四號建物向新光產物保險公司投保火災保險之被保險人，此參本院九十年度促字第一０五二三號支付命令送達證書、前揭新光產物保險公司之回函及經濟部中部辦公司於九十三年四月十三日以經（九三）中辦三字第０九三三０八八五六二０號函檢送之訂更登記事項卡（本院卷第六七至七０、一二九至一三五頁），綜上證據調查結果，足徵系爭新五四號建物係屬吳三榮所有。
㈥倘系爭新五四號建物乃上訴人出資興建者，因系爭新五四號建物乃未保存登記之
鐵皮建物，為避免所有權之爭議，應會將房屋稅籍變更為上訴人，自來水、電力亦可變更繳納義務人，況從被上訴人於九十年二月二十二日聲請強制執行系爭四筆土地及系爭新五四號、五六號建物時，上訴人即於九十年三月九日聲請對吳三榮核發支付命令，並於九十年四月十二日就本院九十年度執字第四二三四號對系爭新五四號建物之執行程序聲明異議，何以上訴人未為上述變更稅籍資料、水電資料的動作，核與一般社會常情有違。
㈦上訴人另舉出其將系爭新五四號建物出租予訴外人林世玉，並提出租賃契約一份
為證（本院卷第一二七頁），惟出租人並不需是建物所有人，亦難憑此遽認上訴人即為系爭新五四號建物之原始起造人。
㈧綜上各節以觀，證人吳三榮之證詞及支出單據尚難憑認系爭新五四號建物乃上訴
人出資興建，此外，上訴人對其乃系爭新五四號建物之原始起造人乙節，並未善盡舉證之責，而上訴人原聲請傳訊施工人員以為證明，惟於本院審理時並未提出施工人員之姓名、地址，本院無從傳訊，上訴人復未提出其他積極證據以為證明，難以遽採為有利於上訴人之認定。
六、次按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第七百零二條定有明文；再按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥；又隱名合夥人係為出名營業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人不得有所主張，惟至少得於每屆事務年度終，查閱合夥之賬簿，並檢查其事務及財產之狀況（最高法院四十二年台上字第四三四號判例、八十三年度台上自第五二八號判決要旨參照）。
㈠倘上訴人確與吳三榮簽立之隱名合夥契約為真，依系爭隱名合夥契約第二項約定
因乙方（即上訴人）尚有其他事業之發展，故以隱名合夥之方式參與前項投資，又質之證人吳三榮於原審審理時到庭證述：「（問：本件是否已隱名合夥方式投資？）是的。因為甲○○（即上訴人）對於投資電扇並不內行，所以由我全部負責。」、「（問：什麼叫做隱名合夥？）意思是原告都不出面，全部由我出面負責，他只有出搭建鐵厝的錢」等語（原審卷第一０六頁），足見吳三榮乃出名營業人，上訴人則為隱名合夥人。
㈡次查，上訴人對於系爭新五四號建物係屬合夥財產亦不爭執（本院卷第三二頁）
，且系爭新五四號建物之房屋稅、自來水繳納義務人均為吳三榮，電力則為吳三榮之子吳銘祥擔任負責人之鐵營公司負責繳納，足徵系爭新五四號建物應已移屬出名營業人即吳三榮，而依系爭隱名合夥契約，並未就合夥關係存續中合夥財產之歸屬有所協議，則依系爭合夥契約第八項約定「本契約若有未盡之事宜，應以我民法關於隱名合夥之規定作為強性補充」，則系爭新五四號建物既已移屬吳三榮，揆諸前揭說明，系爭新五四號建物之所有人即為吳三榮。
㈢至上訴人主張其與吳三榮間之隱名合夥契約業並未成立云云，惟其並未舉證以實
其說，上訴人於原審起訴時提出系爭隱名合夥契約書為證，於本院審理時猶主張系爭新五四號建物係屬合夥財產（本院卷第三二頁），嗣後又變異其詞（本院卷第八七至八八頁），是以，其此部分主張亦難信採。
㈣綜上各節以察，縱系爭隱名合夥契約為真，系爭新五四號建物已移屬出名營業人即吳三榮所有。
七、上訴人第主張若其與吳三榮間之隱名合夥契約未成立，則其乃受吳三榮委託承攬系爭新五四號建物之興建，其對系爭新五四號建物享有法定抵押權云云，惟按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權，民法第五百十三條定有明文，查上訴人主張系爭新五四號建物乃未保存登記之建物，則既未為所有權之登記，即無法為抵押權之登記，況上訴人對於就系爭法定抵押權登記乙節，亦未舉證以實其說，並不足採，又揆諸前揭最高法院四十四年台上字第七二一號判例要旨，抵押權並非屬足以排除強制執行之權利，從而，上訴人此部分主張，並不足採。
八、綜上，上訴人對於其為系爭新五四號建物原始起造人，具有物權法上之所有人地位乙節，未善盡舉證責任以實其說，並不足採，則上訴人既非系爭新五四號建物之所有權人，自難認定就系爭新五四號建物有足以排除強制執行之權利，因此，上訴人提起本件第三人異議之訴，顯屬無據，故其請求判決本院九十年度執字第四二三四號強制執行事件中，就系爭新五四號建物所為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 六 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 王慧娟~B 法 官 黃欣怡右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 七 月 六 日~B 法院書記官 陳美虹