臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字一二一號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司成功分行法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於民國九十二年六月二十六日本院台南簡易庭九十二年度南簡字第六九八號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其準備程序到場及以前提出之書狀所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認兩造間就民國九十二年一月二十三日消費借貸新台幣（下同）十萬元及手續費兩千元，暨前開十萬元部分自九十二年四月八日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息，及自九十二年五月九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按前開利率百分之十，逾六個月以上者，按前開利率百分之二十計算之違約金債權不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）原審判決謂「惟依原告嗣後親自領取信用卡且未予截斷之情事觀之，亦足認原告就申請二張信用卡一事亦同意」，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一四八條定有明文，查上訴人原先只申請一張信用卡，被上訴人擅自發給第二張信用卡時，並未當面告知上訴人此情形，其目的自是希望持卡人多多使用其卡片，進而增加其商業上利益，其行使權利、履行義務，顯然已違反誠實信用於先，依原審之判決意旨，只要持卡人不知或不在意（事實上可能多數消費者會與上訴人相同，領二張信用卡而不在意），則被上訴人之不法商業手段，事後均可主張是消費者自己不仔細閱讀其預先書立之定型化契約，使業者先前之不法行為事後全部變成合法，如此形同鼓勵業者多多以違反誠實信用之方法，來達成其特定之商業目的，更何況萬一真的發生法律糾紛，只要主張是消費者自己不看定型化契約之內容即可，則民法、消費者保護法有關保護弱勢消費者，而約束業者需遵守誠實信用之規定均可能成具文矣，是原審判決尚難謂無瑕疵。
（二）原審判決謂「而於信用卡經本人親領之情形下，既無上述之風險，自無強求必經開卡手續」，惟查：
１、查信用卡要持卡人親自開卡，除為避免寄送過程發生遺失或遭人竊取之作用外，同時亦有在保護持卡人領取信用卡後遺失或遭人竊取時，可多加一道手續來保障消費者，亦可讓發卡銀行減少被盜領之風險，可謂是銀行及消費者均有利之良好防盜措施，具有雙贏之保護作用，蓋依通常情形，領取信用卡後被竊取或遺失之機率，高於寄送過程被郵差遺失或被人竊取之機率，故原審判決謂信用卡只要經本人親領，就無上述風險之見解，尚難令人信服。
２、其次，銀行為親領信用卡之消費者本人開卡之約定，雖有記載於定型化契約中，然此情形終究非消費者所能預見，且就本事件而言，被上訴人之行員並未當面告知此種情形。
３、讓親領之消費者亦需開卡之手續，顯然是多一道之防盜手續，銀行不應以特約排除，蓋如此只會使消費者立於更不利之處境，增添銀行與消費者間之糾紛。
（三）原審判決謂「今持卡人疏於注意，除使信用卡失竊外，更使密碼外洩，致不肖者有機可乘，殊難謂無重大過失」，惟：
１、上訴人於起訴狀中謂置於皮包中被竊走者，乃為系爭之二張信用卡，並未敘及包括密碼亦被竊（詳見起訴狀第二頁），且原審審理本事件時，上訴人亦有陳述領卡後，密碼與信用卡是分開的，然原審判決於無任何證據下，逕行認定上訴人是將信用卡與密碼放一起的，故一同被竊，而有重大過失，如此認事用法顯然違反真實，而自行創設不存在之事實。
２、其次，原審認為只有信用卡密碼，即無遭盜領之虞，原審此論斷尚嫌速斷，如報載持卡人遺失金融卡後（與信用卡相同均需密碼才能進行交易），密碼被破獲，而被盜領存款之案例（見證一號，聯合報九十二年七月十日之報導，關於該最高法院之判決，因最高法院尚未公佈，故倘公佈上訴人就會呈鈞院，而九十年上訴字第三三０號裁判即該案件在第二審之判決內容），今日科技日新月異，歹徒犯罪更是精緻化、科技化，原審究竟依何證據來判斷，認定歹徒無法破解密碼，此結論是如何獲得？原審並未敘明理由，即下此結論，對上訴人並不公平。
３、上訴人將信用卡放於皮包中，有以衣服遮住皮包，且有鎖車門，當時才晚上八點四十幾分，且該地段（台南市○○路與新都路之十字路口）車水馬龍，上訴人才下車進入７－幾分鐘就出來，如此已盡善良管理人注意之責，原審乃謂上訴人之行為是重大過失，顯對上訴人不公平。
（四）原審判決謂「不免發生持卡人勾串他人以信用卡領取現金圖利，再據以免責之情事，而銀行在其間既難有置喙餘地，自難知悉盜用者是否與持卡人勾串，使有心者輕易得逞，長此以往，金融秩序必然大受影響」，惟查：
１、上訴人現為中醫師，月收入約一十二萬元左右（薪水加獎金），倘上訴人為騙取一十萬元，而謊報信用卡遺失，可能構成刑法上使公務登載不實罪（刑法第二百一十四條）及民法上之賠償責任，依據吾人社會上之經驗法則，上訴人顯然不可能為此行為，蓋上訴人不可能為了一十萬元，而使自己喪失中醫師資格，又觸犯刑法，再負民事責任，更何況上訴人當時之存款約有三十萬元（詳見起訴狀證五號），實無需要再去勾串歹徒騙取一十萬元，但原審判決並未詳查上訴人是否有需要去勾串歹徒騙錢之動機，即推測上訴人似有勾串他人以騙取被上訴人一十萬元之嫌，其論斷明顯不合理，並對上訴人不公平。
２、就法律制度設計而言，倘上訴人果有勾串他人以信用卡騙取現金，銀行除可主張民法上之不當得利、侵權行為外，行為人亦需受刑法之制裁，故原審謂損失概由銀行承擔之論斷，尚難令人信服。
３、使用信用卡、金融卡等，倘有心人亦可勾串他人或商店而達到騙取銀行金錢之目的，長此以往，金融秩序也必然大受影響，然法院實務上卻認為係違反平等互惠原則而無效（詳見起訴狀證六號之實務見解及本訴狀證二號），其理由是因違法者自有法律上之制裁（包括民、刑法），且經營銀行難免會有風險（任何行業皆有），是才有保險制度來平衡銀行之損失，故原審判決認為會使金融秩序大受影響之論斷，似與本案之重點在被上訴人是否違反平等互惠原則之判斷，無必然之關連。
４、影響金融秩序之因素，依現行社會常見之情形，包括違法超貸、違法放款、偽造信用卡、金融卡等，就本案而言，預借現金最高為一十萬元，與前述之違法行為比較，二者相差甚遠，且有民、刑法之法律責任加以制衡，故是否如原審所斷，會致金融秩序必然大受影響，實有再斟酌之必要。
（五）原審判決謂「因單以信用卡磁條破解密碼之情事，乃前所未聞，故上訴人應負舉證責任」，惟：
１、金融卡與信用卡均需輸入密碼，才能進行交易行為，故能單以金融卡磁條破解密碼，相同時，亦應可單以信用卡磁條就可破解密碼，故原審判決謂前所未聞，似有待檢驗。
２、依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，依其情形顯失公平者，不在此限，查就自動櫃員機之管理、密碼設計、防盜能力等，被上訴人顯然高於上訴人，且該機器形同被上訴人手足之延長，為其生財工具，試問上訴人（包括所有消費者）如何有能力去管理該機器？目前科技進步神速，犯罪行為手法更科技化、精緻化，上訴人怎可能證明歹徒無法破解密碼？故原審要上訴人負舉證責任，顯然是強人所難，有失公平。
３、經濟上之優勢者與風險之承擔，上訴人認為有密切關係，故消保法才立法通過來保護弱勢的消費者，而加重經濟上優勢的一方責任。
（六）原審判決謂本件信用卡約定條款第十七條關於「在自動化的設備辦理預借現金部份，持卡人辦理掛失前之費用損失，由持卡人負擔，不適用本項自負額之約定」，並不違反平等互惠原則，惟按信用卡遺失或被竊掛失止付後，持卡人即無法使用該卡（除非銀行未為止付），故會被盜領自是發生在掛失前，但依此條款規定，掛失前被盜借者，持卡人需自行負責，掛失後被盜借銀行才負責，倘如此如上所述純粹是保護銀行，而消費者註定是要承擔損失，明顯是對消費者不公平，故在信用卡被盜刷時，法院實務才認為此種約款，有違平等互惠原則（詳見起訴狀證六號之實務見解），相同的，預借現金亦應為相同之解釋，蓋使用信用卡可勾串第三人騙取銀行現金，亦可以信用卡勾串第三人騙取財物得利，或直接刷卡假消費騙取銀行現金，足見二者（指均可以預借現金或盜刷信用卡二者之行為而言）皆可騙取銀行金錢，是不應將二者分別以觀。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提剪報影本一紙、台灣高等法院九十年度
上字第三三０號民事判決影本一份、執業執照影本一份為證，並聲請訊問證人賴澄雲、黃永泉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）系爭信用卡遭他人預借現金之時間為九十二年一月二十三日晚上八時四十一分、四十二分、四十三分、四十四分、四十五分、四十七分，六筆共計借貸十萬元，上訴人掛失止付之時間為一月二十三日晚上九點二十三分。
（二）使用信用卡預借現金須鍵入四位數字之密碼，是以，系爭二張信用卡應係與密碼一同被竊始會遭他人預借現金
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列之各款情形，爰依被上訴人之聲請，准為一造辯論判決。
二、本件上訴人起訴主張：其於九十一年九月間填具國際信用卡申請書向被上訴人申請信用卡後，於同年十月二日至被告處領取ＶＩＳＡ卡及ＭＡＳＴＥＲ卡各一張（下稱系爭信用卡），並隨即於二張卡片上簽名，惟未完成開卡手續，嗣於九十二年一月二十三日晚上八時四十一分許，上訴人開車至台南市○○路與新都路十字路口欲至便利商店購物，而將車暫停於上開十字路口旁之停車位，僅將裝有現金及其他信用卡之小皮包攜出，另一大皮包（內放有系爭二張信用卡）則置於車中以衣服遮住，鎖上車門，惟待上訴人於約三、四分鐘返回後，車中大皮包竟已遭竊，上訴人隨即驅車至附近之第六分局鹽埕派出所報案，返家後亦以電話向被上訴人辦理掛失止付，然歹徒已先一步於土地銀行安平分行持系爭二張信用卡預借現金各三次計十萬元，查，上訴人於系爭信用卡遭竊後，已立即向警方報案及辦理掛失手續，且兩造間關於國際信用卡使用手冊暨約定條款第十七條之約定，顯有違消費者保護法第十一條、第十二條平等互惠原則，應屬無效，被上訴人對提款機之管理能力又顯然高於上訴人，並有絕對優勢之經濟能力，可藉保險或其他方式轉嫁風險，另上訴人並未將預借現金之密碼與系爭信用卡同置一處，被上訴人應就此負舉證之責，爰起訴請求確認兩造間就九十二年一月二十三日消費借貸十萬元、手續費兩千元，及前開十萬元部分自九十二年四月八日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息，及自九十二年五月九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按前開利率百分之十，逾六個月以上者，按前開利率百分之二十計算之違約金債權不存在等情。
三、被上訴人則以：系爭信用卡與密碼通知單、使用手冊及約定條款係上訴人於九十一年十月二日至被上訴人櫃檯當場簽名領取，依上訴人所領國際信用卡封套內之額度通知書，親領之持卡人不需開卡，上訴人僅須簽妥姓名即可使用。且竊賊必須同時持持有系爭信用卡及預借現金之密碼始能預借現金，無法單從信用卡磁條成功側錄密碼，顯見上訴人未善盡相當之注意義務。又依國際信用卡使用手冊暨約定條款第十七條約定：「在自動化設備辦理預借現金部分，持卡人辦理掛失手續前之冒用損失，由持卡人負擔」，前開約定係遵照財政部金融局頒訂之「信用卡定型化契約範本」所訂定，並無違反公平原則及保護消費者權益之條款，上訴人既係於系爭信用卡遭他人預借現金後始通知掛失，自應負擔前開款項清償之責等語置辯。
四、經查，上訴人主張其於九十一年九月間填具國際信用卡申請書向被上訴人申請信用卡使用，並於同年十月二日至被上訴人處領取系爭二張信用卡，嗣於九十二年一月二十三日晚上八時四十一分許，在台南市○○路與新都路口附近，因系爭二張信用卡連同皮包置於車中遭竊，而在上訴人辦理掛失止付前經竊賊於同日晚上八時四十一分、八時四十二分、八時四十七分持系爭ＶＩＳＡ卡陸續預借現金二萬元、二萬元、一萬元，及於同日晚上八時四十四分、八時四十四分、八時四十五分持系爭ＭＡＳＴＥＲ卡陸續預借現金二萬元、二萬元、一萬元，被上訴人因而另案起訴請求上訴人給付系爭預借現金之款項，上訴人為免利息及違約金循環計算，已先行全部清償等情，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人主張系爭二張信用卡未經開卡手續，且預借現金之密碼於領卡後已丟棄，並未與系爭信用卡一併失竊，上訴人亦已報警及辦理掛失手續，自不負清償之責，而提起本件確認之訴云云，則為被上訴人所否認，是以，本件應審酌者厥為：上訴人就本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益﹖及上訴人就其系爭信用卡因失竊而遭他人預借現金之前開款項依約是否負有清償之責﹖爰分述如下：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院五十二年台上字第一二三七號判例可資參照。又因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第一百八十條第三款亦定有明文。查，上訴人雖主張其就系爭信用卡因失竊而遭他人預借現金之前開款項無清償之責云云，然其既認無清償義務卻又全數清償，則依前開條文規定，自不得再請求被上訴人返還，是以，上訴人提起本件確認之訴，縱經法院判決確認，亦無法除去其不妥之狀態，已難認其有即受確認判決之法律上利益。
（二）又上訴人依兩造間國際信用卡使用手冊暨約定條款第十七條之約定，就系爭信用卡掛失前遭他人預借之現金仍應負清償之責：
１、查，上訴人主張其原僅申請一張信用卡，被上訴人卻擅自核發二張云云，除為被上訴人所否認外，觀諸被上訴人所提信用卡申請書之申請卡別欄係分別勾選「ＶＩＳＡ一般金卡」及「萬事達一般金卡」，而系爭二張信用卡係連同國際信用卡額度通知書經上訴人於九十一年十月二日親自至被告處領取一節，亦為上訴人所自承，並有被上訴人所提發卡清單二份在卷可稽，倘上訴人原僅申請一張信用卡使用，自可當場拒絕簽收另一張信用卡，是上訴人主張被上訴人未告知有二張信用卡云云，自無可採。另依前開國際信用卡額度通知書第二項之記載：「請審慎閱讀隨卡所附之國際信用卡約定條款，確實同意其內容後，請於卡片上簽名。若您對於約定條款內容有異議時，請於收到卡片七日內將卡片截斷，以掛號郵件寄回並書面通知您的發卡營業單位以解除契約，否則視為同意遵守約定條款」等語以觀，上訴人亦可依該通知書所載於收受卡片後七日內截斷未申請之信用卡並寄回，然核諸上訴人於九十一年十月二日親自領取系爭二張信用卡後，既未截斷寄回，並自認已在系爭二張信用卡上簽名等情，亦足認原告嗣後已同意使用二張信用卡，是其於失竊後始以此為辯，自不足採。
２、又上訴人主張其於領取信用卡後並未完成開卡手續一節，固為被上訴人所不否認，惟依前開國際信用卡額度通知書第四項之約定：「親領之持卡人不需開卡，卡片上簽妥您的姓名，即可開始使用」等語以觀，系爭二張信用卡既係上訴人親自領取，依約即毋庸經開卡手續，另核諸信用卡開卡手續之用意係為避免信用卡於寄發過程中遺失或遭人竊取，始以開卡手續確認信用卡確為本人持有，以減低盜刷情事發生，此於信用卡經本人親領之情況下，既無上述之風險，自無強求必經開卡之手續，是上訴人以系爭二張信用卡在未經開卡之情況下遭他人預借現金為由拒負契約之責，亦無可採。
３、再按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，如違反平等互惠原則者，推定其顯失公平，固為消費者保護法第十一條第二項、第十二條所明文規定，且兩造間就國際信用卡使用手冊暨約定條款及其中第十七條之約定：「在自動化設備辦理預借現金部分，持卡人辦理掛失前之冒用損失，由持卡人負擔，不適用本項自負額之約定」，乃係身為企業經營者之被上訴人，為與不特定多數人訂立信用卡契約之用而單方預先擬定之信用卡契約條款，並於上訴人申請經被上訴人核准後即成立，確屬定型化契約無訛，然前開約定條款是否違反誠信原則，對消費者是否顯失公平，仍應加以審究：
⑴就風險控管而言：按持卡人持信用卡向發卡銀行預借現金，核其法律性質，
應屬持卡人與發卡銀行間成立消費借貸契約，因一般人向銀行借貸，須經徵信、對保等手續，而發卡銀行在核發信用卡時，已對持卡人之債信做過審核，故而持用信用卡預借現金，發卡銀行即不再另行徵信，惟為確認持卡人身分，必須同時持有信用卡及授權密碼始得為之，該授權碼又僅持卡人始得知悉，持卡人為保自己權益，只須將預借現金之密碼與信用卡分開存放，縱然信用卡遭竊時，冒用者仍無法藉由信用卡預借現金之方式，盜領上訴人之信用卡額度，又因以自動化設備預借現金時，發卡銀行係以核對密碼之方式來確認持卡人之真正，被上訴人在密碼符合之情況下，顯然無法管理並控制信用卡預借現金是否為本人之風險，不若持卡人持信用卡於特約商店以簽帳單刷卡消費時，尚可藉由特約商店核對其簽帳單簽名與信用卡之簽名是否相符之方式，來確認持卡人之真正，是前開國際信用卡使用手冊暨約定條款第十七條之約定，課以持卡人妥善保管預借現金密碼之義務，並將不正使用信用卡以預借現金之風險歸由持卡人負擔，並無任何顯失公平之處。
⑵另依九十二年十月七日修正之信用卡業務機構管理辦法第三十六條之規定：
「發卡機構訂定信用卡定型化契約條款之內容時，其對消費者權益之保障，不得低於財政部發布信用卡定型化契約範本之內容」，參以財政部金融局制定之信用卡定型化契約範本第十七條就信用卡辦理掛失手續前持卡人被冒用時之損失，雖明定以各銀行視本身狀況所自行約定之金額（最高不得超過三千元）作為持卡人應負擔之自負額，惟於第一項末段亦括弧註明：「在自動化設備辦理預借現金部分，持卡人辦理掛失手續前之冒用損失，由持卡人負擔，不適用本項自負額之約定」等語以觀，亦堪認被上訴人就本件約定條款第十七條之約定，實與前開財政部所發布之信用卡定型化契約範本內容相符，對消費者權益之保障，並未低於前開契約範本規範之內容。
⑶是綜參以上各節所述，前開第十七條約定條款，並無消費者保護法第十一條
、十二條違反誠信原則或顯失公平之情事。上訴人主張該約定條款無效云云，即無可採。
⑷上訴人雖又主張系爭信用卡可能遭人以信用卡磁條破解密碼達到預借現金之
目的云云，然為被上訴人所否認，而參諸系爭信用卡於上訴人所述失竊時間後，隨即遭人於短短數分鐘內連續預借現金六筆一節，除有被上訴人所提授權交易多筆式歷史資料查詢單二份在卷可佐外，並經偵查員黃永泉到庭證稱：「（遭預借現金之銀行錄影帶）我本人有勘驗過．．我們只有看到那段時間有一個男人進去提款機那邊，有類似在插卡操作的樣子，我只有看到他進去一次，待的時間不久，並沒有看到那名男子有看其他密碼或思考的行為，只是跟一般人操作的情形差不多．．（是否有遇過密碼並未遺失，但信用卡遭預借現金﹖）我沒有遇過」等語屬實（參本院九十二年十月十七日準備程序筆錄），參以目前實務上，單以信用卡磁條破解密碼一事，亦前所未聞，是依舉證責任分配原則，自應由上訴人就他人得以信用卡磁條破解密碼此一變態事實負舉證之責，其既無法舉證以實其說，自無法以其揣測之詞而為有利於上訴人之認定。
五、綜上所述，本件因上訴人明知其無給付義務而為清償，依法無從對被上訴人為返還之請求，則上訴人提起本件確認之訴，無法除去其不妥之狀態，自難認有即受確認判決之法律上利益，又上訴人主張前開約定條款第十七條因違反消費者保護法第十一條、第十二條之規定而為無效，其不負清償之責云云亦不可採。從而，上訴人請求確認兩造間就九十二年一月二十三日消費借貸十萬元及手續費兩千元，暨前開十萬元部分自九十二年四月八日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息，及自九十二年五月九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按前開利率百分之十，逾六個月以上者，按前開利率百分之二十計算之違約金債權不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官 蔡美美~B 法官 黃欣怡~B 法官 林育幟右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日~B 法院書記官 曾盈靜