臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一六九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 莊美貴律師
凃嘉益律師被上訴人 甲○○右當事人間請求償還有益費用等事件，上訴人對於民國九十二年九月二十二日本院台南簡易庭九十一年度南簡字第一三０八號第一審簡易判決提起上訴，本院（於九十三年六月一日言詞辯論終結）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：除與原審提出相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件被上訴人主張上訴人提供之房屋不符合租賃目的云云，無非以「伊承租系爭房屋係為開設女子美容院之用，且系爭租賃契約書亦於第四條第一款約定本房屋係供女子美容之用」為據。惟查；兩造所訂租賃契約書第四條雖載有「本房屋係供女子美容之用」，然上開條文僅係對於承租人使用房屋之用途、方法所加之限制，並非出租人對承租人保證系爭房屋必可用以經營女子美容院，亦不能據此解為上訴人負有提供保持合於女子美容營業使用之租賃物之義務，此參諸系爭租賃契約書第四條第二款至第八款約定內容，均係有關承租人使用房屋之限制即明，原判決未詳審酌，遽以系爭租賃契約書第四條第一款約定「本房屋係供女子美容之用」，即認上訴人負有提供合於女子美容營業使用之租賃物之義務，容有違誤。
（二）被上訴人承租系爭房屋之前，已多次前往瞭解察看房屋之情況，被上訴人所指防火巷出口及地下室停車場避難梯出口之問題，或房屋使用分區之情形，均係被上訴人租屋當時已存在且為被上訴人所知悉者，被上訴人經過審慎考慮後，既認為系爭房屋符合其租屋之目的，並決定向上訴人承租房屋，足見兩造所約定使用、收益之租賃物，應即為被上訴人前往瞭解察看之房屋情況。準此，上訴人於雙方簽約後，既已依照被上訴人前此所瞭解知悉之房屋現況交付其使用，未作絲毫之變動，則上訴人所交付之租賃物即屬合於雙方所約定使用、收益之狀態。至於被上訴人租用系爭房屋後究欲將之作何使用，此應係被上訴人自己之問題，與判斷上訴人所交付之房屋是否符合雙方所約定使用、收益之狀態，應無關聯。原判決未詳審酌，遽認上訴人未提供合於約定使用收益之租賃物，應負債務不履行之責任，實有違誤。
（三）再者，兩造間另案請求返還房屋事件（本院九十一年度簡上字第一一四號），於九十二年二月十三日曾至系爭房屋現場勘驗，該案承審法官於當日並同時傳喚台南市政府建設局、工務局、消防局人員至現場會勘，據台南市政府建設局人員邱信幸陳稱「（問：以現場編定為鄰里商業區，核發營利證有無問題？）美容業不屬於特定行業，使用分區對於審核美容業營利證沒有影響」。另台南市政府工務局人員許豐堯稱「現場建物用途二樓以上是集合住宅，一樓是店舖，如要經營美容業，一樓沒問題，但二樓要向工務局變更用途為店舖，工務局會另發變更使用執照，並在原使用執照註明‧‧‧」、「防火間隔可以圍牆，但是不能有頂蓋物，現場頂蓋物是違建問題，與避難逃生無關」、「（問：二處緊急逃生口封閉，對於審核營利證何關？）無關，此部份未記載於使用執照，工務局只就使用執照作書面審核，但逃生口封閉與變更使用執照有關‧‧‧」、「逃生口封閉我們會通知申請人回復原狀，才能核准變更用途」、「（問：地下室往一樓的二處逃生口作何用途？）這是地下室通往一樓的逃生口，與
一、二樓的逃生無關」。以上有各該人員之調查筆錄附於前揭九十一年度簡上字第一一四號返還房屋事件卷宗可稽。
（四）上述台南市政府工務局人員許豐堯既稱「防火間隔可以圍牆」，足見被上訴人所稱「因大樓防火巷出口封死，無法申請營業執照」云云，並不足採。至於防火間隔上方之採光罩及鐵皮等物，乃被上訴人自己所施作，此為被上訴人於前揭返還房屋事件九十二年二月十三日之勘驗筆錄中所自承，故此部份與上訴人無關。又系爭房屋坐落土地雖為鄰里商業區，惟使用分區對於審核美容業營利證並無影響；且系爭房屋一樓做為商業使用並無問題，至於二樓部分，只要辦理用途變更，亦得作為商業使用，亦據許豐堯於另案陳述明確，足見被上訴人指系爭房屋無法作為商業使用云云，並非事實。至於被上訴人所指之逃生口問題，與營利證之審核並無關聯，且該逃生口乃地下室通往一樓的逃生口，與一、二樓的逃生無關，亦據工務局人員許豐堯陳明在卷，而本件被上訴人所承租之房屋乃一、二樓部分，故逃生口之問題應與系爭租賃契約無關，從而，被上訴人以此主張上訴人未提供合於所約定使用、收益之租賃物，應負債務不履行之賠償責任云云，應不足採。
（五）原判決雖又認「系爭房屋地下室通往一樓之逃生出口處原設計為天井，現已改建為一樓室內房間，若變更用途，應先回復原狀始能核准，此據證人徐國馨說明在卷，則以系爭房屋之現況，在被告未將建物回復原建築執照平面圖所示之狀態，並將二樓變更用途前，原告自無法請領營利事業登記證供營業使用」。
惟查：原判決所指上述房屋之狀況，均係被上訴人租屋當時已存在且為被上訴人所知悉者，上訴人於雙方簽約後，既已依照被上訴人前此所瞭解知悉之房屋現況交付其使用，則上訴人所交付之租賃物即屬合於雙方所約定使用、收益之狀態。再者，依兩造所定契約書第四條第四款約定「房屋有改裝施設之必要者，應經甲方同意，乙方始得自行裝設」，準此，若被上訴人為申請營業執照有變更房屋現狀之必要，亦得經上訴人同意後自行更改相關設施俾提出申請，故縱認系爭房屋之現狀與原建築執照平面圖所示之狀態稍有不符，惟並非無法變更使之符合原狀態，且上訴人亦從未對被上訴人之需求予以阻止，故被上訴人自己不為變更，致無法取得營業執照，應係其個人之問題，實不能據此認定上訴人所提供之租賃物有何不符約定使用、收益狀態之情形，原判決未詳審酌，遽認上訴人未提供合於約定使用、收益之租賃物，容有未洽。
（六）被上訴人主張「伊曾通知證人姜文進前來拆除裝潢，惟翌日原告之妻見裝潢價值不菲，表示願保留該裝潢不拆，亦即，已免除被告回復原狀之義務」云云，並非事實，蓋兩造間若果有合意無需拆除裝潢回復原狀，則被上訴人豈有委請證人姜文進前去拆除裝潢之理？被上訴人既曾雇工前往拆除裝潢，足見上訴人並未向被上訴人表示無需拆除裝潢回復原狀，否則，被上訴人又何須多此一舉？況被上訴人於系爭房屋內除大肆進行裝潢外，更將屋內原有浴廁地面及牆壁磁磚、天井地面及牆壁磁磚等處加以破壞，上訴人豈有不要求被上訴人回復原狀之理？實則，被上訴人雖曾於九十年七月二十四日向上訴人之妻表達不要再租屋之意思，並表示系爭裝潢要留下或拆除都可以云云，惟嗣後被上訴人即避不見面，上訴人雖多次以電話聯絡被上訴人，希望其出面商討後續事宜，惟被上訴人之電話均未開機，致無法將此事順利解決，上訴人不得已才委請律師發函予被上訴人，請其儘速將系爭房屋回復原狀，然均遭被上訴人拒收退回，由此更足見上訴人確未向被上訴人表示毋庸將系爭房屋回復原狀。
（七）至於證人王秋福於本院另案九十年南簡字第二三七三號審理時雖證稱「我是走出去時有聽到原告的太太向被告說裡面裝潢不需拆了，外面柱子拆一拆就好‧‧‧」云云（前揭案件九十一年五月十六日言詞辯論筆錄），惟證人又稱其係於被上訴人請人前去拆除裝潢時聽聞原告之妻為上開表示，此核與證人即被告僱請前往拆除裝潢之姜文進所稱「我沒有看過原告太太‧‧‧」（前揭案件九十一年五月十六日言詞辯論筆錄），顯不相符，蓋依證人姜文進所言，其前往拆除裝潢當日並未看見上訴人之妻，亦即當日上訴人之妻並未在場，準此，證人王秋福焉能於當日聽聞上訴人之妻向被上訴人表示裝潢不用拆除？足見證人王秋福前揭證詞殊與事實不符。原判決未詳審酌，遽憑證人姜文進、黃秋福之證詞，即認定上訴人之妻曾同意被上訴人無須裝潢拆除云云，尚有違誤。
（八）又「民法第四百三十一條第一項之規定並非強制之規定，當事人間如有相反之特約，自應依其特約辦理」，最高法院二十九年上字第一五四二號判例意旨足資參照。本件兩造所簽房屋租賃契約書第四條第五款約定「乙方於租賃期滿即日應將房屋回復原狀遷還甲方，不得藉詞推諉或任何主張向甲方請求遷移費或任何費用」，第六條第三款約定「租賃期間屆滿或中途終止租約時，乙方應即搬遷，並完成向主管機關辦理地址遷移，將租賃物以原狀交還甲方，不得有任何要求，如有遲延除仍應給付‧‧‧」，另第七條第二款約定「無論租約期滿或終止租約，乙方遷出時，如遺留傢俱或任何雜物等不搬遷者應視為廢物論，任憑甲方處理，倘甲方因而受損害時，乙方應賠償之」。由上開契約條款可知，本件被上訴人（即承租人）於租賃期間屆滿或中途終止租約時，本應將系爭房屋回復原狀後交還上訴人（即出租人），且若於系爭房屋內遺留任何之傢俱物品，應視為廢物任憑上訴人處理，更不得藉詞推諉或向上訴人主張要求任何之費用。準此，依兩造間上開之約定，被上訴人留存於系爭房屋內之裝潢既應視為廢物任憑上訴人處理，被上訴人焉能再向上訴人要求任何費用？原判決未詳審酌，亦有未洽。
（九）被上訴人於承租系爭房屋後，隨即進行相關裝潢工程，將房屋大肆整修，拆除天花板、地板、磁磚、冷氣、馬桶、洗手台等設備，並加以隔間，然均未完成即中途停工，導致系爭房屋根本無法使用，此有系爭房屋現場相片十張附卷可稽（參見上訴人於原審九十二年四月十七日書狀附件），故被上訴人所稱其對系爭房屋之裝潢及水電工程之裝修云云，非但完全未增加系爭房屋之價值，反而對房屋造成嚴重破壞，致令不堪使用，因此，被上訴人請求上訴人償還有益費用云云，委無理由。再者，依民法第四百三十一條第一項但書規定，出租人所應償還之費用，以其現存之增價額為限。所謂現存之增價額為限，係指租賃關係終止時，現存增加之價額而言，此有最高法院三十二年度上字第七三四號判例意旨足稽。茲被上訴人於原審雖提出收據六紙，然上開收據充其量僅係被上訴人支出之費用額，並非現存之增價額，原判決未詳審酌，遽以之作為承租人所得請求返還之數額，亦有未洽。
（十）至於原判決另認為「原告終止租約時，並未取回押租金六萬元，為被告於另案所自認，故原告主張其中四萬元作為衛浴、磁磚設備之補償等語，應足採信」云云，亦有違誤。蓋系爭房屋經被上訴人裝潢後根本無法使用，欲回復原狀最少需花費二十餘萬元，上訴人焉可能同意以四萬元作為補償回復原狀之費用？原判決徒以押租金並未取回，即遽採信被上訴人之主張，並據此認定上訴人就裝潢之未完成認為無礙，且有增加房屋出租使用之效，才同意被上訴人不必回復原狀云云，顯有違誤。
（十一）本件被上訴人確係在九十年七月二十四日單方面向上訴人之妻表達不再續租之意，兩造並未合意終止，否則被上訴人何不親自將房屋鑰匙當面交還上訴人？又茍雙方有達成以六萬元押租金抵付租金及補償回復原狀之費用，何以被上訴人未要求將前所交付予上訴人作為給付租金用之三十五張本票取回（現三十五張本票仍在上訴人處）？是被上訴人故將房屋鑰匙交由管理員代為轉交之舉，適足證明被上訴人故意逃避回復原狀之責任。況系爭房屋現已處於不堪使用之狀態，要回復原狀最少需花費二十餘萬元，前已詳述，上訴人焉可能同意以四萬元作為補償回復狀之費用？是原審判決所為認定，確有違誤。
（十二）兩造間另案請求返還房屋事件（本院九十年南簡字第二三七三號、九十一年度簡上字第一一四號）之判決內容雖亦認為上訴人未提供合於約定使用、收益之租賃物云云，惟上述判決主要亦係以租賃契約書第四條第一款之記載，及證人姜文進、黃秋福之證詞為據，然上開契約條文僅係對於承租人使用房屋之用途、方法所加之限制，並非出租人對承租人保證系爭房屋必可用以經營女子美容院，亦不能據此解為上訴人負有提供保持合於女子美容營業使用之租賃物之義務，至於證人王秋福之證詞則與證人姜文進之證述內容顯不相符，應不足採信，前已詳加敘明，故本院前揭九十年南簡字第二三七三號、九十一年度簡上字第一一四號判決，實尚有未洽。
三、證據：援用第一審所提證據。並聲請訊問證人楊義龍。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：與原審提出者相同。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調取本院九十一年度簡上字第一一四號民事歷審卷宗。理 由
一、被上訴人起訴主張：其於九十年四月二十八日向上訴人承租坐落台南市○○○○街○○○號一、二樓房屋（下稱系爭房屋），並簽訂租賃契約（下稱系爭租賃契約），租賃期間自九十年五月一日起至九十三年五月一日止，被上訴人承租系爭房屋原係預備供經營女子美容院使用。嗣因系爭房屋有重大違建，大樓防火巷兩出口封死，地下室停車場兩個避難梯出口封死，又系爭房屋一樓為商業區，二樓為住宅區，坐落土地為鄰里商業區，被上訴人承租一、二樓供女子美容水療營業使用，依經濟部及內政部解釋，商業主管機關核准營利事業登記前應加會消防單位。被上訴人擬經營之女子水療類別，因系爭房屋違建違法，故無法申請營業執照，兩造乃於九十年六月份提前終止租約。惟被上訴人向上訴人承租系爭房屋時，已向上訴人表明系爭房屋係供女子美容營業使用，因此於承租系爭房屋後，被上訴人即於上訴人知情下，對系爭房屋加以裝潢，並為水電工程的裝修，增加系爭房屋的價值四十三萬七千三百元，依民法第四百三十一條第一項規定，上訴人對此增加之有益費用，自有償還被上訴人之義務。且被上訴人被迫終止兩造間之租約，係因上訴人所提供之房屋不符合租賃目的之使用，核情被告所提出者乃不完全之給付，依民法第二百二十七條規定，上訴人仍應對被上訴人負債務不履行之賠償責任，為此本於民法第二百二十七條、第四百三十一條第一項規定合併提起本訴。並聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）四十三萬七千三百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠兩造所訂租約第四條雖載有「本房屋係供女子美容之用」等語，然上開條文僅係對於承租人使用房屋之用途、方法所加之限制，並非出租人對承租人保證系爭房屋必可用以經營女子美容院，更不得據以主張出租人有承諾或負有為承租人取得營業執照之義務。再者，系爭房屋之一樓為「鄰里商業區」，足見系爭房屋確可作為經營商業之用，至於房屋二樓雖為住宅區，惟並非不能辦理變更其用途，且上訴人經向建築師查詢後，隨即告知被上訴人可申請變更之事，故被上訴人嗣後不申請變更用途，係因其自己之因素造成，與上訴人無關。至於被上訴人所稱大樓防火巷出口及地下室停車場避難梯出口封死之情形，並非系爭房屋本身之瑕疵，亦非上訴人所造成，而上開情形於被上訴人租屋當時即已存在，且縱認被上訴人所稱逃生設備會影響營利證申請之主張為可採，惟其所指之問題並非無法改善，而被上訴人並未限期通知上訴人予以改善，因此，被上訴人請求損害賠償，亦無理由；㈡按民法第四百三十一條第一項之規定並非強制規定，當事人間如有相反之特約，自應依其特約辦理，本件兩造所簽房屋租賃契約書第四條第五款約定「乙方（即被上訴人）於租賃期滿即日應將房屋回復原狀遷還甲方（即上訴人），不得藉詞推諉或任何主張向甲方請求遷移費或任何費用」，第六條第三款約定「租賃期間屆滿或中途終止租約時，乙方應即搬遷，並完成向主管機關辦理地址遷移，將租賃物以原狀交還甲方，不得有任何要求，如有遲延除仍應給付.... 」，另第七條第二款約定「無論租約期滿或終止租約，乙方遷出時，如遺留家具或任何雜物等不搬遷者應視為廢物論，任憑甲方處理，倘甲方因而受損害時，乙方應賠償之」，由上開條款可知，被上訴人於租賃期間屆滿或中途終止租約時，本應將系爭房屋回復原狀後交還上訴人，且若於系爭房屋內遺留任何之家具物品，應視為廢物任憑上訴人處理，更不得藉詞推諉或主張要求任何費用，則兩造間既有上開之約定，則被上訴人於租賃關係終止後即無藉詞向上訴人要求償還任何費用之理。㈢被上訴人於另案九十年度南簡字第二三七三號請求返還房屋事件中，自承於租賃關係終止後，其負有將系爭房屋回復原狀交還上訴人之義務，則焉能再於本件主張裝潢費用之支出屬有意費用而向上訴人求償？且租賃關係終止後，兩造就裝潢部份已合意保留現狀，不再互相為任何請求，則被上訴人亦無再向被告請求償還裝潢費用之理。㈣又被上訴人承租系爭房屋後，隨即進行相關裝潢工程，將房屋大肆整修，拆除天花板、地板、冷氣、磁磚、馬桶、洗手台等設備，並加以隔間，然均未完成即中途停工，導致系爭房屋根本無法使用，非但完全未增加系爭房屋之價值，反而對房屋造成嚴重破壞，上訴人於前揭返還房屋事件中除請求交還房屋外，並請求回復原狀之損害賠償，足見系爭房屋裝潢對上訴人而言並無任何利益等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於九十年四月二十八日向上訴人承租系爭房屋，租賃期間自九十年五月
一日起至九十三年五月一日止，被上訴人承租系爭房屋原係預備供作經營女子美容院使用，並已向上訴人表明系爭房屋係供女子美容營業使用，因此於承租系爭房屋後，被上訴人即於上訴人知情下，對系爭房屋加以裝潢，並為水電工程的裝修。
㈡系爭房屋一樓防火巷以圍牆圍起來，地下室停車場兩避難出口遭封死，且一樓是商業區，二樓是住宅區。
㈢本件上訴人前曾因系爭房屋租賃糾紛，本於系爭租賃契約訴請被上訴人給付租金
及回復原狀損害賠償事件，業經本院九十一年度簡上字第一一四號判決上訴人敗訴確定在案。
四、被上訴人主張：系爭房屋有重大違建，大樓防火巷兩出口封死，地下室停車場兩個避難梯出口封死，系爭房屋一樓為商業區，二樓為住宅區，坐落土地為鄰里商業區，原告承租一、二樓供女子美容水療營業使用，依經濟部及內政部解釋，商業主管機關核准營利事業登記前應加會消防單位。被上訴人承租系爭房屋擬經營之女子水療類別，因該房屋違建違法，故無法申請營業執照，兩造乃於九十年六月提前終止租約等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。又本件被上訴人係依據民法第二百二十七條、第四百三十一條第一項規定請求，則本院所應審酌者為：㈠上訴人是否有未提供合於被上訴人使用、收益之租賃物之債務不履行情事？㈡依系爭租賃契約上訴人得否解免其應給付被上訴人關於債務不履行損害賠償之責任？㈢兩造終止契約時如合意保留現狀，被上訴人是否無再向上訴人請求損害賠償或裝潢費用之權利？
五、本院之判斷：㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並
無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院九十三年度台上字第一二九號、、九十二年度台上字第二四六０號、八十八年度台上字第五五七號判決意旨參照）。查兩造間前因系爭房屋涉訟，於本院九十一年度簡上字第一一四號事件中已經兩造就上訴人是否有交付未合於約定使用、收益之狀態之租賃物、兩造租約是否已合意終止、被上訴人是否負有回復系爭房屋原狀之義務等重要爭點，進行辯論，該案確定判決理由中並判斷「就系爭租賃契約既經約定供女子美容營業使用，系爭房屋之封閉逃生出口、改建天井及另築外牆等違法事項，致依上訴人所交付之租賃物現況，依法令確已無法供被上訴人營業使用，上訴人所交付租賃物自有未提供合於約定使用、收益之狀態；兩造租約已於九十年七月二十四日終止；上訴人並已免除被上訴人回復原狀之義務」，此經本院調取上開民事卷宗核閱無訛。故本件訴訟中，該已經法院判斷之重要爭點如判斷無顯然違背法令，或當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形下，上訴人不得為不同之主張，法院亦不得為不同之判斷而應以該確定判決之判斷資為裁判之依據。因之，上訴人對被上訴人自屬構成債務不履行，應堪認定。
㈡又按，系爭租賃契約第四條第五款、第六條第三款、第七條第二款固依序約定：
「乙方（即本件被上訴人）於租賃期滿即日應將房屋回復原狀遷還甲方（即本件上訴人），不得藉詞推諉或任何主張向甲方請求遷移費或任何費用」；「租賃期間屆滿或中途終止租約時，乙方應即搬遷，並完成向主管機關辦理地址遷移，將租賃物以原狀交還甲方，不得有任何要求，如有遲延除仍應給付‧‧‧」；「無論租約期滿或終止租約，乙方遷出時，如遺留家具或任何雜物等不搬遷者應視為廢物論，任憑甲方處理，倘甲方因而受損害時，乙方應賠償之」，惟觀上開租賃契約第四條第五款及第六條第三款約定內容，均強調承租人有「遷讓房屋」、「回復原狀」之義務，至於後段所謂「不得主張向出租人請求遷移費或任何費用」、「不得有任何要求」，均應與前段「將房屋回復原狀遷還」等文字併為考量，即該二條款應係規定承租人於「回復原狀」時不得以其他費用之主張為同時履行抗辯之限制，非謂承租人依法得主張之任何費用，因此條款之簽定而均不得請求。至於第七條第二款則給予出租人清理房屋繼續使用之「方便條款」，其訂定目的，在讓出租人遇承租人遲不履行回復原狀義務時，得自由處置承租人置於屋內之物品，亦未排除承租人得向出租人請求債務不履行損害賠償或有益費用支出之權利，上訴人據此辯稱依系爭租賃契約，被上訴人於租約終止後不得向上訴人請求任何費用等語，容有誤會，應不足採。
㈢又本件兩造間終止租約時，上訴人之妻既有免除被上訴人拆除承租後於系爭房屋
之裝潢等情，業如前㈠段所述（見另案九十一年度簡上字第一一四號確定判決理由），而按承租人就租賃物所增設之工作物，得取回之。但應回復租賃物之原狀，民法第四百三十一條訂有明文。據此，承租人於終止租約時不僅有回復租賃物原狀之義務，亦有取回增設工作物之權利，且此規定，僅為承租人回復原狀義務及取回工作物權利之規範，並未排除承租人因出租人債務不履行所得向出租人請求之損害賠償權益。本件被上訴人承租系爭房屋係為經營女子美容業使用，其雇工所為裝潢亦係根據系爭房屋之現況而量身訂作，該等裝潢物料遷出系爭房屋，對被上訴人而言未必有用，嗣因系爭房屋因可歸責於上訴人之事由致無法達成被上訴人承租使用目的以致兩造終止租約，則被上訴人前所為裝潢支出對其而言即屬損失，上訴人同意被上訴人免將系爭房屋內之裝潢拆除，僅係免除被上訴人依法應回復原狀之義務，尚難據此推論被上訴人亦有拋棄上開裝潢損失賠償請求之意思，而上訴人復未能舉證證明被上訴人對於上開裝潢之損失有不為主張之承諾，則上訴人抗辯：兩造合意保留現狀，即表示不再互相為任何請求等語，未經舉證，自難憑採。
六、按因可歸責於於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條第一項、第二項分別訂有明文。又所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院八十二年台上字第二三六四號判決意旨參照）；次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文；所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少；「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例可資參照。經查：
㈠本件被上訴人主張承租系爭房屋係為經營女子美容水療業使用，並因此支出裝修
費用含水電費至少四十三萬七千三百元等語，業據提出收據六紙為證，且經原審勘驗現場結果，被上訴人確有雇工施作如后之裝潢設備：
⒈騎樓部分：
①玄關（含柱子）：兩旁柱子均以木作包圍，初步上漆；天花板前五分之一處以木作覆蓋到二樓，並初步上漆。
②大門一式：含木作及兩片玻璃門，並覆蓋ㄇ型的防火板。
⒉一樓室內大廳部分：
全室牆壁及天花板均已木板覆蓋，右邊牆壁釘有展示櫃一式，其餘兩側牆壁有裝飾木作各一式，通往內廳入口處，有一式門扇均為木作。
⒊一樓房間及休息區、浴室部分：
①房間共有三間，均以木作隔間，除原有牆壁之外，隔間部份均已防火板包覆
，每間房間均有木門一扇，房間管線（含冷氣風管及水電、電燈等線路）均已裝設完畢。
②休息區有一置物櫃及化妝台各一式，樓梯下方置有一儲藏室，並附有小木門一扇，休息區天花板及木作隔間牆壁均覆以防火板。
③一樓浴室內部磁磚均已打除，洗臉台也已打除，馬桶水箱也被拔除，水管被切除，但有留接口。
④一樓上二樓的樓梯間，天花板及牆壁均以防火板包覆。
⒋二樓部分：
①原為空屋，經被上訴人以木作裝潢隔成三個房間，其中兩間以木板加高地面。加高地面之兩個房間均以防火板包覆牆面與天花板。
②未加高地面之房間僅單純以木板包覆牆面及天花板。
③兩間水療間地板上均有裝設水療管線。
④走道間之天花板以普通木板包覆，牆壁上並製有木作之電線裝飾箱。
⑤三個房間均製有木門一扇○○○區○○道之間有木門兩扇。
⑥二樓浴室磁磚均已打除，馬桶、洗臉台、浴缸亦已打除，天花板有以木條釘椿支架，尚未完成。管線已經新裝，待衛浴設備裝設上去就可使用。
㈡本件被上訴人因上訴人未依債之本旨提供合於兩造約定目的之店舖供作經營女子
美容業使用，已如前述，自構成不完全給付，致被上訴人專為施作於系爭房屋上之前開裝潢，即均無法使用，因此所支付之費用即因損害事實之發生而被減少，乃其因上訴人自始即未依債之本旨履行債務所受之損害，被上訴人自得依關於給付不能之規定行使權利，堪可認定。而被上訴人雇工施作上開裝潢總工程款據原告提出之收據觀之，其中木作部分為三十萬元，水電部分為十三萬七千三百元，合計四十三萬七千三百元，被上訴人主張此部分支出為其因上訴人債務不履行所受損害，即非無據。
七、綜上所陳，被上訴人既因上訴人未依債之本旨提供合於約定使用目的之房屋而受有上開裝潢、水電工程費用計四十三萬七千三百元支出之損害，被上訴人本於民法第二百二十七條債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人給付四十三萬七千三百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許。又本件係屬民事訴訟法第四百二十七條第一項簡易訴訟事件，所為被告敗訴之判決，依同法第三百八十九條第一項第三款規定，應依職權宣告假執行。惟上訴人陳明願供擔保，請准免予假執行，依法核無不合，爰酌定相當擔保金額，宣告上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，預供擔保得免為假執行。是原審所為判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至被上訴人另併依民法第四百三十一條第一項規定請求部分，因屬選擇訴之合併（請求法院擇一為勝訴判決），本院既就被上訴人請求債務不履行損害賠償部分認為有理由，即無庸再就民法第四百三十一條部分更為裁判，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法之主張及舉證（聲請傳訊證人楊義龍部分），均不影響本院所為之前開論斷，爰不一一論列。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法官 李文賢~B 法官 吳坤芳~B 法官 蔡雅惠右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日~B法院書記官 黃富煜