臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字一六○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃正彥律師
黃雅萍律師被上訴人 丁○○
丙○○乙○○共 同訴訟代理人 王燕玲律師右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日本院新市簡易庭九十一年度新簡字第七七五號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十三年七月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地對被上訴人所有坐落同段六一一號土地上如原判決附圖所示Ａ部份面積六七‧一七平方公尺有通行權存在。
（三）被上訴人應將該部份妨害上訴人通行之障礙物拆除，供上訴人通行，不得有墾殖、建築或其他妨礙上訴人通行之行為。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔添
二、陳述：
（一）坐落台南縣○○鄉○○段六○九、六一○地號土地為上訴人所有，其東、西、北側均為他人之土地，且均蓋有建物，無法通行，南側即同段六一一地號土地則為被上訴人三人共有，是上訴人之土地與外圍道路並無適宜之聯絡，為民法第七百八十七條所謂之袋地，對周圍土地有通行權。而被上訴人所有前開土地之南側有一東西向之舖設柏油路面巷道，可供車輛通行，上訴人進出所有之系爭土地，均以該巷道為出入之途徑，即上訴人係通行被上訴人所有如附圖所示編號Ａ部分之土地以連接前開巷道，惟於民國（下同）七十六年間，被上訴人突以石柱、木柱及鐵網圈圍該部分土地，僅留一寬約一公尺左右之小路可供單人穿越，致上訴人土地之利用受有影響。又有通行他人土地之必要時，應斟酌土地之相鄰位置，使用土地之必要性，擇定最適當之通行方法。本件上訴人所有前開六○九、六一○地號土地，面積合計為四百零五平方公尺，且為建地，衡量土地之面積、價值用途及日常生活出入使用汽車之必要性，被上訴人圍住其所有六一一地號土地而僅留一小徑供單人通行，顯已侵害上訴人通行之權利，上訴人自得主張訴請確認通行之權利，並排除被上訴人妨害通行之狀態；而斟酌上訴人通行土地之必要性（可供汽車通行並連接對外道路），並選擇對被上訴人損害最小之處所及方法，請求確認上訴人對如附圖所示編號Ａ部分面積六七‧一七平方公尺之土地有通行權，並請求拆除妨害通行之障礙，供上訴人通行，不得有墾殖、建築或其他妨礙上訴人通行之行為。
（二）上訴人所有之系爭六○九地號（重測前為蘇厝段四五四之二地號）、六一○（重測前為蘇厝段四五一之二地號）兩筆土地，該六○九號土地，與北側之六○七、六○八號土地，雖均係分割自重測前之四五四地號土地，但六一○地號土地，則係於二十年間（昭和六年）由同段四五一之一號土地分割而來，且四五一之一地號已於七十五年間併入蘇厝段四四七地號，即重測後被上訴人所有之六一一地號土地。故被上訴人稱上訴人所有之二筆土地均係與北側之六○七、六○八號土地係分割自同一土地，即與事實不符。又雖民法第七百八十九條第一項規定，因土地之一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。但查上開法條之適用，係就不通土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間，就土地一部為讓與或分割之結果，致導致土地有不通公路之情形所為之規定，若讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，即不復有該條之適用。本件上訴人所有之六○九地號土地與北側之六○七地號土地，均係於十六年（即昭和二年）自四五四地號土地分割出來，六○八地號土地則係於六十八年自六○七地號土地分割而來，四五四號土地之業主依資料所載係黃家修等人共有，並非上訴人或上訴人之祖先，上訴人係於分割後始輾轉取得本件土地之所有權，且亦無法證明，上訴人之土地成為袋地，係因十六年之分割所直接造成，故顯無上開法條之適用。
（三）又上訴人所有之六一○地號（重測前為蘇厝段四五一之二地號），係於二十年（即昭和六年）自四五一之一地號分割而來，且四五一之一地號土地已於七十五年併入蘇厝段四四七號，即重測後被上訴人所有之六一一地號土地。而四五一之一地號土地早在昭和四年，土地所有人即為被上訴人之祖父詹江波，被上訴人等人係因繼承關係輾轉取得系爭土地，上訴人所有之六一○號土地，自得主張通行被上訴人所有之六一一號土地，以達其南側之道路以對外出入。且事實上，上訴人之父親王海炎自取得六○九、六一○地號土地後，依當時之環境均係取道被上訴人之土地向南通行，故房屋之建築亦係採向西南側開口之式樣，且於昭和六年六月二十六日，王海炎與其兄弟王海吉並向被上訴人之祖父詹江波購買六一一號之部分土地，面積八毛五系，有土地讓渡證可按，雖未辦理登記，然可見上訴人所有之二筆土地，向來即係取道被告所有之土地對外通行，被上訴人之先輩於七十五年間左右突然將上訴人通行之地方封閉，已造成上訴人重大之損害。
（四）上訴人所有之系爭六○九、六一○地號土地，確無適宜之對外聯絡道路，取道南向被上訴人之土地最為便利以對外通行，且該範圍土地上亦無建物，對被上訴人而言，亦損失最小。而最高法院八十三年度台上字第二二三九號判決，固認民法第七百八十九條第一項之通行權關係具有準物權之性質，但查最高法院六十九年度台上字第二六七二號判決則認為，非直接分割或讓與人當事人間，並無七百八十九條第一項之適用，故最高法院對於此一問題似尚無一致之見解。又學說上之見解亦有不同意見，雖有採此一準物權關係，認於繼受人間亦有所適用之見解，但亦認如因土地輾轉與分割之結果，原繞地所有人不能預見通行負擔之存在，或袋地所有人長久不主張有法定通行權，或原繞地之使用有重大變動（如已建有房屋等）情形時，應依誠信原則、權利失效原則解決之，以求公平（謝在全民法物權論上冊）。本件上訴人係於七十九年間始因繼承而取得系爭土地，而北側之六○八、六○七號土地現所有人，亦非十六年土地分割時之當事人，而係輾轉取得之受讓人，故上訴人與伊等並無直接之分割與讓與關係，且現在北側土地已蓋有二樓或三樓之加強磚造房屋，如必循北側土地通行，勢必拆除現有建物，就六○七、六○八號土地之所有權人而言，其不合理顯而易見。反觀上訴人所主張欲通行被上訴人之土地部分向屬空地，再依上訴人舊屋之建築型式及方位，復參以二十年時，上訴人之父王海炎即曾向被上訴人之祖父詹江波購買被上訴人之一部分土地以供建築（但未辦登記），可見兩造就土地利用關係向來均已認知上訴人之土地可沿被上訴人共有之系爭六一一號土地西側（即本件請求通行之區域）循南側之無名道路對外通行，參酌誠信原則及現場之狀況，被上訴人拒絕提供土地供上訴人通行顯無理由。又於十六年土地分割時，係屬人口稀少之農業社會，關於通行需求及型態與今日已迥不相同，上訴人之土地現今之對外通行狀態，並非係分割所致，而係幾十年來土地之利用情形變化所生之結果。被上訴人主張依民法第七百八十九條之規定拒絕上訴人之通行，自應証明上訴人之土地於十六年時，確已因當時之分割而造成對外無適宜聯絡之結果。
（五）原判決係以上訴人所有之土地係由案外土地分割出來，應對案外土地請求通行，且上訴人無法證明系爭土地分割時，即成現今之袋地不通公路，而為駁回上訴人之訴之判決。惟查：
１、上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地，重測前為台南縣○○鄉○○段四五一之二號，而四五一之二號土地，又係自四五一之一號土地分割出來，而四五一之一號土地，即為被上訴人現今所有之六一一號土地重測前（七十五年）之地號，則上訴人所有之六一０號土地與被上訴人所有之六一一號土地，即為同一筆土地所分割出來，自得向被上訴人請求為通行。原判決竟以上訴人另筆六０九號土地，為案外土地所分割出來，而認上訴人所有之六一０號土地不得通行被上訴人之土地，自有適用法規不當之違誤 。
２、至於原判決所稱上訴人所有之六一０號土地於分割之時，無法證明有如現今不通公路之情形，惟六一０號土地於二十年（昭和六年）分割之時，就只能從目前所留設之道路通行，無法經由其他土地通行，此有證人即前村長林蓮法可證上訴人從未經由其他土地出入，況且，依目前現狀，上訴人所有之六一０號土地，確實無其他與公路適宜之聯絡，為民法上所稱之袋地，上訴人主張依民法第七百八十七條之規定，請求通行被上訴人之土地，並無不合，原判決未予詳查，遽行駁回上訴人在原審之訴，實有違誤。
３、又兩造間就重測前台南縣○○鄉○○段四五一之一號土地買賣時間為昭和六年（即民國二十年），買賣分割後，上訴人所有之四五一之二號土地（重測後為台南縣○○鄉○○段○○○號）即成不通公路之土地，當時台灣為日本占領，依日本民法第二百一十三條規定，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路之所有人，因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，與中華民國民法第七百八十九條之規定相同，而所稱土地之讓與或分割，並未限制任意性或強制性，則不問協議上之分割或裁判上之分割，任意讓與或強制拍賣，均有適用（史尚寬著物權法論第九十五頁），本件上訴人對被上訴人之土地主張有通行權，不問適用日本民法或中華民國民法，均合於規定。
４、而土地通常使用，應按土地之形狀、面積、地位及其用途定之，不必以與公路已有聯絡為已足，例如其所接公路是一狹窄之人行路，而其土地之通常使用，需一車路，又現有之聯絡是否已足，並不以從來之使用方法為標準，土地所有人如變更使用方法，其新使用以原來之狹窄公路為不足者，亦有成立通行權之必要（史尚寬著物權法論第九十四頁）。本件系爭土地往北或往東方向，均需經他人建物旁狹窄之人行路，而上訴人之土地通常利用，需有車路，上訴人向被上訴人購買系爭土地後，主張袋地無通路，而經由被上訴人南側土地出入七十餘年，被上訴人現今拒絕上訴人通行，自無理由。易言之，上訴人所有之台南縣○○鄉○○段○○○號土地，依目前土地使用現狀向南經被上訴人所有之六一一號土地之通道，僅一米寬，向西經六０三號土地，係上訴人所有建物背面，需經過多筆土地，且其中尚有車棚及廁所，最窄處僅一米左右，與公路均無適宜之聯絡；且被上訴人所有之同段六一一號土地，與上訴人所有之六一０號土地，為相鄰土地，且原判決附圖所示Ａ部份面積六七‧一七平方公尺，寬度三‧五公尺，長度約十九公尺，目前被上訴人並未建屋使用，其上僅有雜草，而六０三號土地上之通道，需經六０二、六０四號土地，才與六０五號相連接，寬度最寬處雖有四米，最窄處僅一米（車棚及廁所處），全長超過五十米，向北經六０七、六０八號土地，則其上均已建築樓房，拆除不易，且有損經濟效益，三者相較，上訴人依民法第七百八十七條之規定，請求通行被上訴人所有之六一一號土地如附圖Ａ部份，不拆除任何被上訴人之建物，對被上訴人係屬損害最少之處所及方法。
５、被上訴人所有之六一一號土地，與上訴人所有之六一０號土地，均為重測前台南縣○○鄉○○段四五四之一號，於二十年（昭和六年）土地分割，而原重測前四五四之一號土地，對外與公路有適宜之聯絡，分割後，四五四之二號（重測號為六一０號）土地，非藉由四五四之一號（重測後六一一號）土地，即不能單獨對外通聯，況且依地籍圖謄本所示，六一０號土地之東南側有突出一塊，才與六一一號土地相連接，顯係兩造之被繼承人當年分割時，係為通行所留設，且約定經六一一號土地通行，故上訴人請求自被上訴人所有之六一一號土地通行，依法自無不合。
添６、被上訴人雖主張上訴人應往北，向六０二、六０三號土地所有人請求
通行云云，上訴人爭執之。查依原審所繪現場圖，六０二、六０三號土地上所留設之通路，其上搭建活動鐵架車棚及廁所，該段寬度不及一米，且尚需往北再通行六０四號土地，寬度僅二‧八五米，全長超過五十公尺，且需經多筆非同一所有人之土地，又依上訴人所有土地之面積達四百平方公尺，自有使用汽車通行之必要，惟依上開通路，實有不適宜通行之情形，若請求自六０七、六０八號土地通行，惟六０七、六０八號土地上，目前均已建築樓房，且未留設任何通道，勢必拆除建物，有損經濟效益，自非適宜之通行之方法，被上訴人所有之六一一號土地，既係與上訴人所有之六一０號土地，均自同一筆土地分割出來，且當年尚有買賣關係存在，又約定自原判決附圖所示Ａ部份通行，被上訴人自負有忍受上訴人通行之義務。
７、上訴人雖對六０二號及六０三號土地上有私設通路，及六０二號及六０三號土地與六０九號土地係自四五四之一號土地分割出來不爭執，但上訴人仍主張六０二號、六０三號土地為袋地，且該通路不適宜通行，又須經多筆土地，一定要經過六０四號土地，才能與村路相連接，且六０四號與六０二、六０三號土地之所有權人不同，故上訴人援引原判決論點，指若僅得就原同一地號分割出來之土地請求通行，則上訴人對六０二、六０三、六０四、六０七、六０八號土地有請求權，因均自四五四號土地分割出來，並非僅經六０二、六０三號土地，即可與村路鄉連接。
三、證據：（一）提出土地登記謄本七件、照片十四張、地籍圖謄本一張、土地賣渡證一件等為證。（二）聲請向台南稅捐稽徵處函調閱下列建物之稅籍資料及建物平面圖：⑴台南縣安定鄉蘇林村蘇厝八三號黃章等二人之建物。⑵台南縣安定鄉蘇林村蘇厝八三之二號黃崑生之建物。⑶台南縣安定鄉蘇林村蘇厝九八號林梁秀麵之建物。⑷台南縣安定鄉蘇林村蘇厝九八號林建男等二人之建物。
⑸台南縣安定鄉蘇林村蘇厝八三之一號。⑹台南縣安定鄉蘇林村蘇厝九七號。
⑺台南縣安定鄉蘇林村蘇厝九三之一號。⑻台南縣安定鄉蘇林村蘇厝八九號。
（三）聲請向台南縣新化地政事務所調取系爭土地之航照圖。（四）聲請訊問證人陳蓮法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段固定有明文。惟因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，同法第七百八十九條第一項則定有明文。次按民法第七百八十九條第一項之規定旨趣，乃在於當事人對於其任意行為致土地不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見而可期待事先為合理解決，無由周圍所有人負容忍其通行之義務；是於當事人任意行為致「一筆」以上土地之一部讓與、土地所有人將土地分割成數筆同時或先後讓與數人，而有不通公路之情形，均有前揭規定之適用，且應優先於同法第七百八十七條第一項適用（最高法院八十五年度台上字第七九四號、第二七四五號裁判意旨參照）。本件上訴人主張其所有坐落在台南縣○○鄉○○段六○九、六一○號土地，因東、西、北側均蓋有他人建物，致與外圍道路無適宜之聯絡，僅得通行被上訴人共有之系爭土地，而提起本件訴訟，惟查：
１、本件上訴人所有之六○九號土地，與同段六○二、六○三、六○四、六○七、六○八、六八七地號土地均源自同一塊土地即重測前蘇厝段四五四地號土地【重測前蘇厝段四五四地號土地分割情形如下：十六年（日據時期昭和二年十二月二十四日）分割成四五四、四五四之一、四五四之二、四五四之三、四五四之四地號等五筆土地，嗣四五四地號土地於七十年二月十五日他部分面積因分割移載於四五四之八地號土地，餘併入四五三地號（重測後為蘇林段五九四地號）；四五四之三地號土地於六十八年二月二日分割出四五四之七地號，成為四五四之三地號（重測後為蘇林段六○七地號）及四五四之七地號（重測後為蘇林段六○八地號），另，四五四之二地號於六十六年十一月三日分割出四五四之五、四五四之六地號，成為四五四之二地號（重測後為蘇林段六○九地號）、四五四之五地號（重測後為蘇林段六○二地號）及四五四之六地號（重測後為蘇林段六○三地號）三筆土地】，而重測前蘇厝段四五四地號土地於分割前，原即為上訴人之被繼承人王海炎與訴外人林啟、林恩、黃添財、王海吉、黃大船等六人所共有，於分割出四五四之二地號後，仍為上開六人所共有，嗣於六十七年一月二十四日，四五四之二、四五四之五及四五四之六地號土地共有人協議合併分割，而由上訴人之被繼承人王海炎取得分割後之四五四之二地號（地目建、面積○‧○二三二公頃土地、權利範圍二分之一），且王海炎同時向土地共有人王海吉買受伊所有之權利範圍二分之一，並於六十七年十一月十六日向地政機關辦妥土地所有權移轉登記，而由王海炎取得四五四之二地號（重測後為蘇林段六○九地號）土地所有權之全部，上訴人甲○○則於七十九年八月二日因繼承取得上開土地，訴外人黃格流分得四五四之五地號（重測後為蘇林段六○二地號）土地，訴外人黃挽長分得四五四之六地號（重測後為蘇林段六○三地號）土地，是上訴人現所有之蘇林段六○九地號之土地，確係與同段六○七、六○八、六○二、六○三地號土地分別分割而來。
２、上訴人現所有之同段六○九地號土地，既係先分割自原蘇厝段四五四地號土地，再分割自原蘇厝段四五四之二地號土地，而分割前之四五四地號土地北臨四點一五米寬之無名道路，四五四之二地號土地北臨二點八五米寬之水泥道路，可見上訴人現所有之蘇林段第六○九地號土地之所以有對外不能聯絡公路之情形，乃係因土地分割之結果所致，亦即造成前揭土地不通公路之原因，乃係該等土地當事人間之任意私法行為所致，依前揭說明，上訴人當僅得對同段第六○七及六○二、六○三地號土地所有權人主張通行權。又上訴人主張其係七十九年間方因繼承而取得系爭六○九地號土地，與其他鄰地之土地所有權人無直接之分割讓與關係，且如通行他人土地將造成拆除現有建物，甚不合理云云。然上訴人所有之六○九地號土地，於分割前即為伊之被繼承人王海炎與其他人共有，則於分割時，當可避免土地成為袋地之情，蓋由地籍圖謄本觀之，該地周圍除北側有道路外，並無道路可通，另本院原審履勘時，亦可發現六○七、六○八、六○二地號土地上均建有房屋，即能認定該地於分割後係屬袋地，且為社會上一般稍具常識者所知悉，而其他共有人林建男（重測後為蘇林段六○七地號）、黃格流（重測後為蘇林段六○二地號）、黃挽長（重測後為蘇林段六○三地號）分割出之土地既均有對外通行之道路，則王海炎於同意分割時，理應請求渠等併予設法解決伊分得土地通行之問題，惟其竟未事先詳予規劃即貿然分割，究屬可歸責於自己之過失所致，殊不得於分割後再任意向其他周圍土地之所有人請求通行權。否則，對於其他鄰地所有權人顯然不公，因之上訴人之主張，顯不足採。退步言之，若分割時，六○七、六○八、六○二地號土地尚未建有房屋，則上訴人之六○九地號土地無論經由分割前之北側之六○七、六○八地號土地，或東側經由六○二、六○三地號（自分割迄今仍為空地）土地，對外均有通行地得與公路聯絡，嗣六○七、六○八、六○二地號土地陸續建築房屋時，應可預見若未為反對之意思表示，因此將使其所有同段第六○九地號土地對外無通行地可連接公路，竟怠於要求渠等酌留空地供其通行，則依民法第七百八十九條規定，上訴人自應向同段第六○七、六○八或六○二、六○三地號土地所有權人請求通行，方屬正當。換言之，即上訴人顯然得以及時對上開地號土地主張通行權利，而未及時主張，卻任令渠等興建房屋，而致上開建物阻斷上訴人所有同段第六○九地號土地與公路之聯絡，衡情當難謂上訴人對於土地無對外通行之情無過失。
（二）況權利之行使，不得違反公益利益，或以損害他人為主要目的；又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第一百四十八條第一項及第二項固分別定有明文；惟權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年度台上字第七三七號判例參照）。再參諸所謂權利濫用者，乃指攸關大眾利益之公共設施所應審究之「忍耐限度」與「利益比較衡量」，前者應從受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度及社會上評價，地區性，土地利用之先後關係等因素加以審酌；後者則除審究受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度外，應再斟酌侵害行為之公共性與公益性，地點是否適當，事前是否經過環境影響評估及其結果如何等具體情形。另按誠實信用之規定，應為行使權利及履行義務原則，而權利濫用禁止之規定，應為違反誠信原則之效果，亦即權利濫用之法律基礎，在於誠信原則之違反，並非二規定為個別法理；因之由該二規定法理之配合運用，一方面應求其具體的妥當社會性，另一方面亦應注意法的安定性之維持，使不喪失法條原有之精神與機能以觀，被上訴人主張上訴人得通行其他分割之土地，拒絕上訴人之通行，應無違反公共利益，或以損害他人為主要目的及違背誠信原則，甚或權利濫用之情事。至鄰地即同段第六○二、六○七、六○八號土地是否皆已全部建築建物，亦屬上訴人之被繼承人或上訴人之過失所引致其對外無適宜之聯絡道路，不可因周圍地即被上訴人之土地係屬空地，即應負留設通行道路之義務。上訴人主張被上訴人等應酌留三‧五米道路供其通行云云，自於法無據。
（三）又上訴人主張通行被上訴人土地後所接連之無名道路，亦僅寬二‧八五米，供公眾多人使用，則上訴人主張通行被上訴人之土地為何需寬達三‧五米？未見上訴人說明，已與法未合。另，上訴人主張兩造就土地利用關係均已認知上訴人之土地可循南側之道路對外通行云云，被上訴人否認，上訴人應負舉證之責。
（四）上訴人主張其所有之六一○地號土地是從四五一之一地號土地分割出來，而請求通行六一一地號土地，惟查，上開分割事實乃在日據時代昭和六年即已發生，而造成上訴人土地不通公路之房屋並非日據時期就蓋的，而是之後才蓋的，因此當時日據時期分割並未造成上訴人六一○地號土地不通公路之結果。上訴人因其前手分割，造成六○九地號土地不通公路，再主張可藉由六一○地號土地通行被上訴人土地，並無理由。
（五）上訴人上訴理由無非主張伊所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，係於二十年（昭和六年年）分割自重測前四五一之一地號土地，分割時除自被上訴人土地出入外，無其他通路，依民法第七百八十七條得通行被上訴人所有同段六一一號土地。惟六一○地號土地，雖係於二十年（昭和六年）分割自重測前四五一之一地號土地，惟分割當時，四周並無建築房屋阻上訴人對外之通行，此觀鄰近土地之房屋均為樓房水泥磚造，顯非二十年時所建造之房屋，上訴人主張系爭土地係於二十年時即因分割而成袋地，被上訴人否認，應由上訴人舉證以明。而上訴人現所有之蘇林段第六○九地號土地之所以有對外不能聯絡公路之情形，乃係因土地分割之結果所致，則民法第七百八十九條規定，當僅得對同段第六○七及六○二、六○三地號土地所有權人主張通行權，上訴人就此部分亦不再爭執，應足堪認定。是以，上訴所有之六○九號土地，既得對分割之土地主張通行權並設置通路對外通行，則依所有緊鄰六○九號土地之六一○號土地自得利用六○九號土地之通路對外通行，無須利用被上訴人所有六一一號土地，是上訴人上訴主張本於民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，請求判決確認上訴人有袋地通行權存在，並請求被上訴人應拆除地上物，並不得為其他妨阻通行行為，顯無理由，不應准許。
三、證據：提出土地登記謄本二件為證。理 由
一、本件被上訴人起訴主張坐落台南縣○○鄉○○段六○九、六一○地號土地為上訴人所有，其東、西、北側均為他人之土地，且蓋有建物，無法通行，南側即同段六一一地號土地則為被上訴人共有，因上訴人之土地與外圍道路並無適宜之聯絡，係屬民法第七百八十七條所稱之袋地，對周圍土地有通行權，而被上訴人所有前開土地之南側有一東西向之柏油路面巷道，可供車輛通行，上訴人進出所有之系爭土地，均以該巷道為出入之途徑，即上訴人係通行被上訴人所有如附圖所示編號Ａ部分之土地以連接前開巷道，惟於七十六年間，被上訴人突以石柱、木柱及鐵網圈圍該部分土地，僅留一寬約一公尺左右之小路供行人穿越，致上訴人土地之利用受有影響，然上訴人所有前開六○九、六一○地號土地，面積合計為四百零五平方公尺，且為建地，衡量土地之面積、價值用途及日常生活出入使用汽車之必要性，被上訴人圍住其所有六一一地號土地而僅留一小徑供行人通行，顯已侵害上訴人通行之權利，上訴人自得主張訴請確認通行之權利，並排除被上訴人妨害通行之狀態，爰訴請確認上訴人對如附圖所示編號Ａ部分面積六七‧一七平方公尺之土地有通行權存在，並請求被上訴人應拆除妨害通行之障礙，供上訴人通行，且不得有墾殖、建築或其他妨礙上訴人通行之行為等語。
二、被上訴人則以：（一）坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，雖係於二十年間（昭和六年）分割自重測前四五一之一地號土地，惟分割當時，四周並無建築房屋阻上訴人對外之通行，此觀鄰近土地之房屋均為樓房水泥磚造，顯非二十年間所建造之房屋，上訴人主張該土地係於二十年時即因分割而成袋地，自應負舉證責任。（二）上訴人現所有之蘇林段第六○九地號土地之所以有對外不能聯絡公路之情形，乃係因土地分割之結果所致，依民法第七百八十九條規定，上訴人所有系爭六０九地號土地自僅得對同段第六○七及六○二、六○三地號土地所有權人主張通行權，而不得對被上訴人主張通行權。（三）況上訴所有系爭六○九地號土地，既得對分割之土地主張通行權，並設置通路對外通行，則其所有緊鄰六○九地號土地之六一○地號土地，自得利用六○九地號土地之通路對外通行，無須利用被上訴人所有系爭六一一地號土地，是上訴人上訴主張本於民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，請求判決確認其有袋地通行權存在，並請求被上訴人應拆除地上物，並不得為其他妨阻通行行為，顯無理由等語資為抗辯。
三、經查，坐落台南縣○○鄉○○段六○九、六一○地號土地現為上訴人所有，該土地之東、北、西側均係為他人之土地（即同段六０二、六０三、六０七、六０八、六八七、六八六地號），南側亦為被上訴人所共有之同段六一一地號土地，致上訴人所有系爭二筆土地均未能與外圍道路有適宜之聯絡；而坐落台南縣○○鄉○○段六○七、六○八地號土地之北邊係面臨四點一五公尺寬之無名道路，而同段六○二、六○三地號土地則可沿該二筆土地東側之二點八五公尺寬之私人設置水泥巷道，藉由北端同段六○四地號土地東側之二點八五公尺寬私人巷道通行至前開北側之四點一五公尺無名道路，另被上訴人所有前開六一一地號土地之南面則緊臨二‧八五公尺寬之無名巷道等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本三份、地籍圖謄本一份為證，復為被上訴人所不爭，並經本院原審履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及附圖附原審卷可稽（參照原審卷第四七頁至五十頁），應堪信為真實。惟上訴人又主張其所有系爭六一０地號土地係自被上訴人所有之六一一號土地分割而來，依民法第七百八十九條之規定，其所有系爭六０九、六一０地號土地自得通行被上訴人所有系爭六一一地號土地等語，惟為被上訴人所否認，並執前開情詞置辯，是本件兩造爭執之點厥為：上訴人所有系爭六０九、六一０地號土地現雖屬袋地，惟其是否得向被上訴人主張通行被上訴人所有系爭六一一地號之土地？
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。然因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第七百八十七條第一項前段、第七百八十九條第一項分別定有明文。則揆諸該第七百八十九條第一項規定之主要旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅，故民法第七百八十九條第一項應優於同法第七百八十七條第一項適用，且不限於「一筆」土地之一部讓與或分割。又此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅（最高法院八十六年度台上字第二九五五號、八十五年度台上字第七九四號、八十三年度台上字第二二三九判決參照）。易言之，土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有或數人所共有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有或數人所共有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在；依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，自仍應有民法第七百八十九條之適用（最高法院九十二年度台上字第一八三三號判決參照）。而民法第七百八十七條所謂「與公路無適宜之聯絡」，並非指最捷徑之聯絡，且所謂「得通行周圍地」，亦非排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言（最高法院五十九年度台上字第二八五號判決參照）。本件上訴人雖主張其所有系爭六０九、六一０地號土地係屬袋地，而因該系爭六一０地號土地係自被上訴人所有系爭六一一地號土地所分割取得，是其所有系爭六０
九、六一０地號土地對被上訴人所有系爭六一一地號土地自有通行權存在，惟為被上訴人所否認，是本院所應審究者為上訴人所有系爭六０九、六一０地號土地之沿革及其得主張通行權之土地為何。經查：
（一）上訴人所有系爭六○九地號之土地，與同段六○二、六○三、六○四、六○七、六○八等地號土地均源自同一土地即重測前蘇厝段四五四地號土地，而重測前之蘇厝段四五四地號土地於十六年間（日據時期昭和二年十二月二十四日）分割成四五四、四五四之一、四五四之二、四五四之三、四五四之四地號等五筆土地，嗣四五四地號土地於七十年二月十五日他部分面積因分割移載於四五四之八地號土地，餘併入四五三地號（重測後為蘇林段五九四地號）；四五四之三地號土地於六十八年二月二日分割出四五四之七地號，成為四五四之三地號（重測後為蘇林段六○七地號）及四五四之七地號（重測後為蘇林段六○八地號）；又四五四之二地號於六十六年十一月三日分割出四五四之五、四五四之六地號，成為四五四之二地號（重測後為蘇林段六○九地號）、四五四之五地號（重測後為蘇林段六○二地號）及四五四之六地號（重測後為蘇林段六○三地號）三筆土地；而重測前蘇厝段四五四地號土地於分割前，原即為上訴人之被繼承人王海炎與訴外人林啟、林恩、黃添財、王海吉、黃大船等六人所共有，於分割出四五四之二地號後，仍為該六人所共有，嗣於六十七年一月二十四，四五四之二、四五四之五及四五四之六地號之土地共有人協議合併分割，而由上訴人之被繼承人王海炎取得分割後之四五四之二地號（地目建、面積○‧○二三二公頃土地、權利範圍二分之一），訴外人黃格流、黃挽長各分得四五四之五地號（重測後為蘇林段六○二地號）、四五四之六地號（重測後為蘇林段六○三地號）土地，且王海炎同時亦向該四五四之二地號土地共有人王海吉買受其所有之權利範圍二分之一，並於六十七年十一月十六日向地政機關辦妥土地所有權移轉登記，而由王海炎取得四五四之二地號（重測後為蘇林段六○九地號）土地所有權之全部，嗣上訴人於七十九年八月二日因繼承取得系爭六０九地號土地等情，有土地登記謄本及台南縣新化地政事務所九十一年十一月十四日所登字第○九一○○一一○四六號函附之土地登記謄本、土地台帳附原審卷可稽，復為兩造所不爭，是上訴人所有系爭六○九地號之土地（重測前為蘇厝段四五四之二地號），應係於六十六年十一月三日與同段六○二（重測前為蘇厝段四五四之五地號）、六○三（重測前為蘇厝段四五四之六地號）地號土地自重測前蘇厝段四五四之二地號土地分割而來，應堪認定。
（二）而坐落台南縣○○鄉○○段六○七、六○八地號土地北邊係臨四點一五公尺寬之無名道路，同段六○二、六○三地號土地可沿該二筆土地東側之二點八五公尺寬之私人設置水泥道路，藉由北端同段六○四地號土地東側之二點八五米寬私人巷道通行北側之四點一五公尺寬無名道路，已如前述，是上訴人所有系爭六○九地號土地與同段六○二、六○三地號土地於六十七年一月二十四日協議合併分割前，該六○二、六○三地號土地之北側應即存有前開之二點八五公尺寬水泥道路，即該六０九地號土地因與六０二、六０三地號土地合併利用而有聯外道路，惟上訴人之父王海炎於與六○
二、六○三地號土地協議合併分割時，因疏未向訴外人即該土地共有人黃格流、黃挽長主張通行之權利，致上訴人所有系爭六○九地號土地成為袋地，則上訴人所有系爭六○九地號之土地，現雖為袋地，然揆諸前揭說明，其依民法第七百八十九條第一項之規定，自僅能通行他分割人之所有地，上訴人請求通行被上訴人所有系爭六一一地號土地，於法自屬無據，應予駁回。
（三）又袋地通行權乃對袋地四周土地所有權之限制，故袋地四周若有袋地所有人所有之土地，袋地所有人自應優先通行自己之土地，以減輕對四周鄰地權益之損害。本件上訴人雖又主張其所有系爭六一○地號（重測前為蘇厝段四五一之二地號），係於二十年（即昭和六年）自四五一之一地號分割而來，而四五一之一地號土地已於七十五年併入蘇厝段四四七號（即重測後被上訴人所有系爭六一一地號土地），是其所有系爭六一○號土地，自得通行被上訴人所有系爭六一一號土地云云。惟查，上訴人於二十年間取得系爭六一０地號土地時，其北邊即為上訴人與訴外人林啟、林恩、黃添財、王海吉、黃大船等六人所共有之重測前蘇厝段四五四之二地號土地，而該四五四之二地號土地之東北邊當時既已有二‧八五公尺之聯外道路，即非袋地，則上訴人取得系爭六一０地號土地時，其自應通行其與訴外人林啟、林恩、黃添財、王海吉、黃大船等人共有之蘇厝段四五四之二地號土地，以減輕對鄰地權益之損害。嗣該蘇厝段四五四之二地號土地，雖於六十六年間分割成蘇厝段四五四之二、四五四之五、四五四之六地號土地（共有人仍維持共有），復於六十七年間由共有人協議合併分割，而由上訴人之父親王海炎取得該四五四之二（即系爭六０九）地號土地，惟該共有人於協議合併分割時，上訴人父親王海炎已取得蘇厝段四五一之二（即系爭六一０）地號土地，即上訴人父親王海炎所有四五一之二地號土地已與其共有之四五四之二（系爭六０九）、四五四之五、四五四之六地號土地合併利用而得通行道路，是上訴人父親王海炎與其他共有人於六十七年間協議分割時，應得以預見該四五一之二、四五四之二地號土地於分割後將成為無聯外道路之袋地，而該四五四之五、四五四之六地號土地之分得人亦得以預見應有通行負擔之存在，然該四五一之一（即系爭六一一）地號土地之所有人卻未能預見前開共有人協議合併分割將造成其所有土地通行負擔之存在，本諸誠信原則及民法第七百八十九條第一項之立法意旨，上訴人所有系爭六一０（即重測前蘇厝段四五一之二）、六０九（即重測前四五四之二）地號土地，自應通行他分割地人之所有地（即四五四之五、四五四之二），始符公平，是上訴人主張其所有系爭六一０、六０九地號土地就被上訴人所有系爭六一一地號土地有通行權存在，於法亦難謂有據，應予駁回。
（四）另上訴人雖主張其所有系爭六０九、六一０地號土地，欲通行周圍地以至公路，以通行被上訴人所有系爭六一一地號土地之損害為最少，且其亦已通行數十年等語。惟考量袋地通行周圍土地以至公路之權，雖應以通行之必要範圍內擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，然此前提係袋地所有人必先具備通行權之要件後，始應慮及對通行地損害最小之原則，本件上訴人所有系爭六０九、六一０地號土地，對被上訴人所有系爭六一一地號土地既無通行權存在，自不能反以鄰地損害最少之原則及其歷年通行之狀況遽認其通行權之存在，是上訴人以鄰地損害最小及歷年通行狀況主張其就被上訴人所有系爭六一一地號土地之通行權存在，亦難憑採。
（五）末查上訴人主張其父親王海炎與其兄弟王海吉於二十年（昭和六年）時曾向被上訴人之祖父詹江波購買被上訴人所有系爭六一一地號土地之一部分，且其通行被上訴人所有系爭六一一號土地已經七十餘年，該土地亦已變成既成道路乙節，亦為被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證以實說，自難採信；況本件上訴人所主張者係確認法定通行權之存在，與該買賣契約是否存在，並無關連，且私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院四十六年判字第三九號判例參照），然若僅供一人所使用之道路，要難認係既成道路（最高法院六十九年度台上字第四○○號參照），是上訴人此部分之主張，均不影響本院就本案確認通行權是否存在所為之判斷，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張其所有系爭六０九、六一０地號土地，因與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，認有通行被上訴人所有系爭六一一地號土地面寬三‧五公尺，如附圖斜線Ａ部分所示面積六七‧一七平方公尺之必要云云，並無可取；是其依袋地通行權之法律關係，請求確認就被上訴人所有系爭六一一地號如附圖斜線Ａ部分所示面積六七‧一七平方公尺之土地有通行權存在，即非正當，要難准許。
其進而請求被上訴人應將該部份妨害上訴人通行之障礙物拆除，供上訴人通行，不得有墾殖、建築或其他妨礙上訴人通行之行為，亦非正當，並無准許之理由；而其就請求確認通行權存在部分，本無假執行之問題，即其性質上本不得為假執行，自無准許假執行之餘地；而就前開適宜為假執行之其餘請求部分，既難准許，則其就該部分之假執行聲請，亦已失所附麗，要難准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其已失所附麗之假執行聲請（就上訴人請求確認通行權存在部分，未另行敍明該部分性質上不得為假執行之理由），核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 田幸艷~B 法 官 洪碧雀右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日~B 法院書記官 陳姿利