臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一八一號
上訴人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 黃雅萍律師
黃正彥律師被上訴人即附帶上訴人 鄭藔
乙○○訴訟代理人 林華生律師右當事人間請求排除障礙物事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十一日本院臺南簡易庭九十年度南簡字第一八七七號第一審簡易判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，經本院於民國九十三年五月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人即被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：
（一）坐落臺南市○區○○段○○○○號土地分割前由被上訴人共有，與上訴人及其兄即訴外人許添共有之同段五四五地號土地係相鄰關係，因被上訴人共有之土地為袋地，曾於民國六十七年間向上訴人及訴外人許添購買通行權，由上訴人及訴外人許添留設同段五四五之一地號土地上如附圖所示編號Ａ部分面積０．０００一公頃、Ｂ部分面積０．００四０公頃、Ｃ部分面積０．０００一公頃及同段五四五之二地號土地上如附圖所示編號Ｅ部分面積０．０００二公頃土地（以下簡稱系爭通行地）供被上訴人通行使用，嗣上開二筆土地分割後，被上訴人共有同段五四六之二地號土地，上訴人分割後取得同段五四五之一及五四五之二地號土地，系爭通行地均係在上訴人所分得之五四五之一及五四五之二地號土地內。上訴人於八十一年間在同段五四五之一地號土地上興建房屋時，亦特地將系爭通行地所在留設二公尺寬私設道路，並於申請建造執照時出具
81.5.21.切結書，將該私設道路供公眾通行使用，以使被上訴人繼續通行，該切結書所蓋用上訴人印章，與其委託訴外人蔡振芳建築師申請建築執照所立委託書之印章同一，並與建築圖面及興建完成後之房屋現況均有留設二公尺私設道路相符，該切結書自屬真正。經鈞院向臺南市政府工務局函查結果，上開切結書非公權力審查所必要，應屬雙方私權利之範圍，足證係因被上訴人已價購通行使用權，上訴人為履行義務而留設。上訴人後在系爭通行地違章增建如附圖所示編號Ｃ部分台階，並停放機車、腳踏車等，或堆置雜物，甚至在如附圖所示編號Ｂ部分土地掛上魚網，妨害被上訴人通行，使被上訴人之通行權受有侵害，被上訴人自得依契約及侵權行為之法則，訴請上訴人排除之。
（二）次查被上訴人共有之五四六地號土地，未臨公路，應屬袋地，上訴人一向都經由系爭通行地以至公路，又被上訴人所有土地之北側、南側、西側雖有通路，均非適宜，北側通路須從房屋後門，經由他人房屋庭院向東通行，不能由被上訴人正中宅門進出；南側經由慈恩亭廟宇旁屋簷下騎樓通行，該通道需穿越寬二十公分水溝，再轉九十度彎，機車、腳踏車無法通行出入；至於西側必須爬行高度差三公尺六公分之陡坡登階梯而上，始能通達至西濱公路，均非適宜之通路；至於西側雖規畫有臺南市南區Ｂ－１－１０Ｍ都市○○道路，並經編列預算計畫徵收開闢，但徵收程序繁雜，何時執行，迄未確定時程，近期內顯不能開通，被上訴人因袋地有必要通行系爭通行地之情形，猶屬存在，自得依民法第七百八十七條第一項前段規定通行系爭通行地。再被上訴人已買受系爭通行地之通行使用權，該計畫道路之開闢與否，亦不影響被上訴人之通行權，爰依契約、侵權行為及民法第七百八十七條第一項前段規定，求為命上訴人應將系爭通行地供被上訴人通行、上訴人應將系爭通行地編號Ｃ部分台階拆除、編號Ｂ部分土地上魚網等障礙物拆除並不得妨害被上訴人之通行；並就拆除障礙物部分之判決，陳明願供擔保，請准為假執行之宣告。
（三）原審判令上訴人應將系爭通行地供被上訴人通行，並不得設置障礙物妨害被上訴人通行，洵無不合，上訴人之上訴為無理由。另判決駁回被上訴人請求拆除系爭通行地編號Ｃ部分台階及Ｂ部分土地上魚網。查附圖編號Ｃ部分有磚砌高起突出之台階，顯然構成障礙，無從供被上訴人通行，且上訴人八十一年間所建之房屋，門朝東臨接喜樹路三四０巷道，系爭私設巷道並無出入門之設計，Ｃ部分台階係違章增建，附帶被上訴人違章在其申請留設之二公尺巷道增建台階，使該部分巷道寬度縮為一．七公尺，妨害被上訴人通行，自應予拆除。原審駁回被上訴人拆除如附圖編號Ｃ所示台階之請求，顯有違誤，為此提起附帶上訴等語。並聲明：⒈原判決關於駁回下列部分廢棄。⒉上訴人即附帶被上訴人應將如附圖編號Ｃ所示台階拆除。⒊上訴人之上訴駁回。（至於原審判決駁回被上訴人請求上訴人拆除編號Ｂ部分土地上魚網等障礙物部分，被上訴人並未上訴，已告確定。）
二、上訴人即附帶被上訴人則以：
（一）否認被上訴人曾向伊及訴外人許添購買系爭通行地，兩造間就系爭通行地無契約關係存在，被上訴人未盡其舉證責任，且為原審所不採，其又以同一理由，提起附帶上訴，自無可取。又原審向臺南市政府所調取上訴人新建房屋之建造執照及使用執照申請卷內，所附之81.5.21.切結書（內容為所留設之私設道路供公眾通行），上訴人否認真正，查該切結書非上訴人親自簽名、蓋章，不知情亦未授權建築師出具，上開建照及使用執照申請卷內另有81.5.7切結書，內容由上訴人之子代筆，由上訴人親自簽名寫住址並蓋章，苟81.5.21.切結書為上訴人出具，自應與81.5.7切結書之模式相同，經比對兩者之印章並不相同，足證非上訴人所出具。又上訴人委託建築師代刻印章，其授權範圍僅在申請建照，不及於其他私權之表示，建築師未經上訴人同意出具切結書，已超越授權範圍，對上訴人不生效力。另鈞院向臺南市政府工務局函查結果，僅在「土地非自有時」，才需出具土地使用同意書，而系爭土地為上訴人自有，亦無上訴人須提出土地使用同意書，才能審查建照或使用執照之相關規定，該切結書非屬必要，原審依該切結書之內容，認上訴人願供公眾通行，被上訴人亦可通行系爭通行地，均屬有誤。
（二）依卷附之建築圖，上訴人已留設防火間隔（即被上訴人無權占用上訴人土地部份），附圖編號Ｂ、Ｅ部份自非防火巷之性質。依68.5.5台內營字第０００一五四０六號函釋及83.7.22.台83內營字第八三０三五九二號函釋內容之意旨，系爭通行地並無公用地役關係存在。且依建築法第十一條第三項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。」，原審指如附圖編號Ｂ、Ｅ部份可分割，顯與法條規定不符。
（三）被上訴人所有土地北側之巷道，為既成巷道，鋪設水泥路面，已通行四、五十年之久，最寬部份達一公尺五六公分，就被上訴人僅以步行或機車通行而言，並無不能通行之情況，原審未敘明被上訴人何以不能由該巷道通行，難令人折服。至於南側，通過一扇門，該門從未上鎖，即可經鄰地（同段五五二號）上之空地與公路相接，該同段五五二地號土地上，除建有慈恩亭外，均鋪設水泥，設有汽車停車格，且為被上訴人主要通行之通路，被上訴人將機車放置該處，步行四、五步即可進入被上訴人房屋（長度為四公尺十四公分），時間有幾十年了，該鄰地共有人未曾拒絕讓被上訴人通行，被上訴人主張北側、南側均非適宜通路，自無可採。至於西側計劃道路（Ｂ－１－１０Ｍ）與濱海公路相連，且為十米寬，開闢所需經費，第一期已列入九十三年度預算，並經臺南市議會審議通過，於本年度將徵收開闢，被上訴人主張之必要通行權，已因道路開闢而消滅，自非袋地，無通行上訴人所有五四五之一等地號土地之必要。
（四）查上訴人房屋距地面有二台尺多的高度，腳踏車、機車、餐販車無法推入屋內，編號Ｃ部分台階，係因房屋地板距地面有二台尺多高，為使房屋右後方偏門出入上下使用，如認被上訴人可通行系爭土地，將使上訴人無處放置機車等，嚴重損害上訴人權利，顯非公平，亦非損害最少之處所及方法。因之，原審判決上訴人應將系爭通行地提供被上訴人通行，並不得設置障礙物妨害被上訴人之通行，實有違誤，應予廢棄等語，資為抗辯。至於被上訴人提起附帶上訴主張原判決附圖Ｃ部份台階係上訴人違章增建，致被上訴人無法通行云云，查原審判決認定附帶上訴人主要通行之方法為步行或機車通行，故認留設台階對被上訴人並無影響，被上訴人無法就未拆除台階對其有何影響，提出相關證據，空言主張。亦無理由。因之，附帶上訴部分並無理由，應予駁回。並聲明：⒈原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊附帶上訴人即被上訴人之附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人所有之系爭省躬段五四五之一及同段五四五之二地號土地與被上訴人所共有之同段五四六之二及被上訴人鄭藔所有之同段五四六地號土地係相鄰關係之土地，此有地籍圖謄本及土地登記謄本附卷可稽。
（二）上訴人所有門牌「臺南市○區○○路○○○巷○○號」房屋八十一年五月二十六日南工造字第０八０一二三號建築執照暨八十二年三月九日南工使字第六一九號使用執照案卷中，附有上訴人於81.5.21出具切結書內容為「茲在臺南市○○段五四五之一地號建造房屋乙棟，所留設之私設道路供公眾通行，無任何異議，特此切結」。經本院向臺南市政府工務局函查上開建築執照及使用執照申請案件，有無出具上開切結書之必要，該局函復稱：『二、依行為時之法規「臺灣省建築管理規則」第十一條「申請建造執照除應依本法規定外」並應檢附左列文件：土地權利證明文件：：：㈢土地使用同意書（限土地非自有者）：：」，另依民法第七百六十五條「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」本案申請基地之情況與性質應依上開規定辦理。三、又土地權利關係所涉各案情況不一，難以儘舉，以及土地使用應受限於所有權人之權能，故若土地非自有者，於申請建造執照時，未就權利關係予以明確確認，或未出具同意書、切結書等，致不能確定基地性質，自不能審查建造執照，又倘切結書事項非屬公權力審查事項，僅屬雙方私權利之範疇則非屬必要。』，有臺南市政府工務局九十三年二月五日南工局使字第０九三三００一八七００號函附卷可憑，上訴人於自有土地上新建房屋，於申請建築執照暨使用執照時無出具此份切結書之必要，亦非公權力審查事項，屬私權利之範疇。
（三）本院於九十三年二月十九日至系爭通行地及相鄰地勘驗，其勘驗結果：被上訴人所有省躬段五四六、五四六之二地號土地上房屋門牌為喜樹路三四０巷五三號，房屋大門朝南方，該房屋經前門庭院往南通路是經由慈恩亭廟宇旁屋簷下騎樓通往慈恩亭前方空地，上開通道需穿越寬二十公分之水溝，再轉九十度彎，轉彎處為一道鐵門，門鎖在背面，沒有上鎖，門之寬度為五十三公分，該通道最寬為一公尺二十四公分、長度四公尺十四公分，行人可以步行通過，但機車、腳踏車無法通行出入。慈恩亭前方空地設有停車格。西側目前為空地，堆置雜物，西濱公路路面高度與被上訴人所有土地高度落差三公尺六公分，經由不銹鋼扶梯往西濱公路。北側即被上訴人所有房屋後門，經由另一戶房屋門牌為喜樹路三四０巷五九號的庭院空地，向東經由一條巷道可通往喜樹路三四０巷，該巷道最窄為一公尺二十八公分，最寬為一公尺五十六公分。被上訴人所主張通行上訴人所有系爭通行地，目前為空地，有圍上塑膠魚網，停放機車、餐車。被上訴人所有房屋大門，經由庭院空地往東，經由系爭通行地通往喜樹路三四０巷。上訴人所有系爭通行地寬度二公尺六公分，有水泥台階，該水泥台階寬度三十六公分、長度二公尺十五公分、高度四十四公分，水泥台階為上訴人房屋側門出入系爭通行地使用，上訴人房屋側門與上開土地高度落差七十六公分。有本院勘驗筆錄及兩造提出之現場照片可考，並經臺南市東南地政事務所派員勘測時所製作之土地複丈成果圖（即附圖）在卷足稽。
（四）臺南市政府公告確定之南區Ｂ－１－１０Ｍ都市○○道路，經由被上訴人所有省躬段五四六、五四六之二地號土地西側即同段五四六之三、五四六之四地號土地，該道路開闢所需經費係分五年編列，第一期經費已列入九十三年度預算，並已經臺南市議會審議通過，而用地徵收、查估作業以及設計、測量等前置作業正在辦理中，因用地取得情形複雜、特殊，預定七月份可完成工程發包作業、八月份召開協議價購會議，若協議價購成立，則十月份可以進場施作，有臺南市政府函覆本院之九十三年二月十九日南市工土字第０九三００一一七九七０號函及上訴人所提出臺南市政府工務局九十三年四月二十六日南工局土字第０九三三０一一五一七０號函附卷可考。
四、得心證之理由：被上訴人主張曾於六十七年間向上訴人及其兄即訴外人許添價購系爭通行地之通行使用權（非所有權之買賣）云云，且被上訴人共有之省躬段五四六之二地號及被上訴人鄭藔所有五四六地號土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常使用，為一袋地，依民法第七百八十七條第一項前段規定，自有通行鄰地即上訴人所有同段五四五之一、五四五之二地號土地上如附圖所示系爭通行地之必要等情，至於如附圖所示坐落同段五四五之一地號土地上編號Ｃ部分台階，為被上訴人通行系爭土地之障礙物，上訴人應予拆除云云，惟均為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。於茲應審究者為：（一）被上訴人究有無於六十七年間向上訴人及其兄即訴外人許添價購系爭通行地之通行使用權？（二）被上訴人所有省躬段五四六之二及五四六地號土地是否為袋地？（三）被上訴人就系爭通行地有無通行權存在？（四）上訴人所有如附圖編號Ｃ所示台階，是否妨害被上訴人之通行權而須拆除？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查被上訴人主張其於六十七年間向上訴人及訴外人許添價購系爭通行地之通行使用權（非所有權之買賣）云云，已為上訴人所否認，依前開規定，自應由被上訴人就有通行使用權契約關係存在之有利事實善盡舉證責任。查：
１、被上訴人於原審陳稱：「當時原告（被上訴人）是買路權，所以沒有書面契約」等語（參見原審九十年十一月十五日言詞辯論筆錄）；「我們沒有書面證據證明當時有條件」等語（參見原審九十一年八月八日言詞辯論筆錄），被上訴人顯無法提出確切證據以實其說，況衡諸常情，如被上訴人確於六十七年間向上訴人價購系爭通行地之通行使用權，縱無訂立書面契約，被上訴人就價購之細節如價金如何計算、可通行範圍、金額為多少、可通行期限多久等，亦應知之甚詳，乃竟均未提出任何細節之說明，無任何證據，亦無任何鄰右之人知悉其事而可以為證，而僅空言主張其事，已難令人遽信。
２、次查，被上訴人另主張上訴人於八十一年間在同段五四五之一地號土地上新建房屋，將系爭通行地所在留設二公尺寬私設道路，並於申請建造執照當時出具
81.5.21.切結書，將該私設道路供公眾通行使用，以使被上訴人繼續通行，經鈞院向臺南市政府工務局函查結果，上開切結書非公權力審查所必要，應屬雙方私權利之範圍，足證係因被上訴人已價購通行使用權，上訴人為履行義務而留設云云。查，上訴人於八十一年間在同段五四五之一地號土地上新建房屋，將系爭通行地所在留設二公尺寬私設道路之事實，業據本院調閱上訴人所有門牌「臺南市○區○○路○○○巷○○號」房屋八十一年五月二十六日南工造字第０八０一二三號建築執照暨八十二年三月九日南工使字第六一九號使用執照案卷核閱屬實，上訴人就伊於八十一年間新建房屋時將系爭通行地所在留設二公尺寬之私設道路之事實亦不爭執。經原審向臺南市政府函查結果，「：：依現行台南市建築管理自治條例第四條規定（本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：．．．．二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者），本案土地就使用性質通行情形為有供役使用性質及具土地所有權人切結出具供公眾通行情形之私設道路，又依該私設道路為該基地之法定空地，非屬上開現有巷道範圍。」等情，此有臺南市政府九十一年八月三十日南工使字第０九一００六五０五九０號函在卷可按。查，系爭通行地所在之二公尺寬私設道路為上訴人所新建房屋基地之法定空地。按建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之，建築法第十一條定有明文。因之，上訴人於八十一年間在同段五四五之一地號土地上新建房屋，將系爭通行地所在留設二公尺寬私設道路，顯係依據相關建築法令之規定而留設之法定空地，即出於法令所規定，被上訴人主張上訴人於八十一年間新建房屋時留設二公尺寬私設道路，已足證明被上訴人已價購該私設道路之通行使用權，上訴人是為履行義務而留設云云，顯不可採。
３、至於上訴人之新建房屋建築執照暨使用執照案卷內，附有上訴人於81.5.21.立具之切結書一紙，其內容記載「茲在臺南市○○段五四五之一地號建造房屋乙棟，所留設之私設道路供公眾通行，無任何異議，特此切結。此致臺南市政府工務局。立切結書人：甲○○。住址：臺南市○○路○○○巷○○號。」，上訴人雖否認該紙切結書之真正，辯稱：伊不知道有此切結書，非伊親自簽名及蓋章，亦未授權建築師立此切結書，建師築未經伊同意越權代伊所出具之切結書，對伊不生法律效力云云。經查，有關上訴人所有房屋之新建規畫、申領建築執照暨使用執照事宜，上訴人均全權委託訴外人蔡振芳建築師辦理，有上訴人於八十一年三月及八十二年一月十五日所出具之委託書各一紙附於上開建築執照暨使用執照案卷內，且為上訴人所自承。據證人蔡振芳建築師於原審到庭結證稱：「是我事務所小姐幫被告（上訴人）寫的，依當時法規及建管課辦理的。我實在不記得是何種情況下寫下這張切結書，但應是建管課所要求。章有可能是被告委託我們刻的。」；「（原審上訴人之訴訟代理人問：寫這張切結書被告是否知情？）應是有給被告看過。」；「程序上我們一定要用印，印章與前面申請書上的章是一致的，章是建管課同意，他們才會核准。我們的作業流程都會讓當事人知道。為何建管課要求寫切結書，我真的不知道為何要這樣規定。」等語（見原審九十一年八月八日言詞辯論筆錄）。次查，該紙切結書上之印章與上訴人授權證人蔡振芳規畫建築房屋、申領建築執照暨使用執照之二紙委託書上之印章、及八十二年一月十五日所出具之切結書上之上訴人印章均同一，此經本院調取上開建築執照暨使用執照案卷核閱明確，足認該紙切結書雖非上訴人親自簽名、蓋章書立，然係上訴人同意授權證人蔡振芳建築師書立，依法自對上訴人本人發生效力，上訴人否認該紙切結書之真正及效力，自無可採。
４、至於該紙81.5.21.切結書之內容記載「茲在臺南市○○段五四五之一地號建造房屋乙棟，所留設之私設道路供公眾通行，無任何異議，特此切結。此致臺南市政府工務局。立切結書人：甲○○。住址：臺南市○○路○○○巷○○號。」，經原審向臺南市政府函查結果，「：：依建築技術規則建築設計施工篇第一條第三十四款規定，私設道路係基地內之建築物之主要出入口或共同出入口至建築線間之道路，又私設道路如具供役性質，應依民法有關地役權之規定作為法律依據，故該切結除具有建築物之主要出入口或共同出入口至建築線間之通路性質，亦表現有由立切結書人同意為供役使用具供公眾通行性質之私設道路：：」，此有臺南市政府九十一年八月三十日南工使字第０九一００六五０五九０號函在卷可按。次查，上訴人係於自有土地上新建房屋，於申請建築執照暨使用執照時無出具該份切結書之必要，亦非公權力審查事項，屬私權利之範疇，此為兩造所不爭執，且有臺南市政府工務局九十三年二月五日南工局使字第０九三三００一八七００號函附於本院卷可憑。該私設道路既非現有巷道，且仍為上訴人所有，依民法第七百六十五條對所有權之權能規定，上訴人於法令限制之範圍內（不違反法令對法定空地之限制），仍得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。上訴人出具該紙81.5.21.切結書，將所留設之私設道路供公眾通行，亦屬行使其所有權（私權）之權能，況該紙切結書之內容係將私設道路「供公眾」通行，非僅供被上訴人通行，無從認為係上訴人為履行伊與被上訴人間之通行權契約義務而留設，被上訴人主張上訴人曾出具該紙81.5.21.切結書，已足證明兩造間就系爭通行地所在之私設道路有通行使用權契約關係存在云云，亦無可取。此外，被上訴人未再舉出任何證據以實其說，顯未盡其舉證責任，揆諸首開規定，被上訴人主張其於六十七年間向上訴人及訴外人許添價購系爭通行地之通行使用權（非所有權之買賣）云云，自無可採。
（二）再按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文，此謂土地所有人之袋地通行權，而周圍地所有人則負有容忍通行之義務；又土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜者，均屬土地與公路無適宜之聯絡之袋地情形。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院八十一年度台上字第二四五三號判決參照）。查兩造間之土地係相鄰關係之土地，而被上訴人所有之土地係與公路隔離，出入均需經由他人所有土地始可通往喜樹路三四０巷之現有巷道或西濱公路，此為兩造不爭，並經本院至現場勘驗屬實。次查，被上訴人所有土地二筆地目均為「建」，面積合計為二百五十平方公尺，有土地登記謄本在卷可稽，其土地上有被上訴人所有門牌「臺南市○○路○○○巷○○號」房屋，供被上訴人居住使用，該房屋大門朝南方，南側雖經由慈恩亭廟宇旁屋簷下騎樓可通往慈恩亭前方空地，惟需穿越寬二十公分之水溝，再轉九十度彎，行人可以步行通過，但機車、腳踏車無法通行出入。西側即同段五四六之三、五四六之四地號土地目前為空地，堆置雜物，惟西濱公路路面高度與被上訴人所有土地高度落差三公尺六公分，僅能經由不銹鋼扶梯往西濱公路，業經本院至現場勘驗明確，且為兩造所不爭。另證人即兩造鄰居陳秋芳結證稱：「被上訴人平日均將機車停放慈恩亭西側騎樓通道，再步行經由該通道未上鎖之鐵門回家，時間有幾十年了，我所知道的是慈恩亭土地共有人沒有拒絕讓被上訴人通行：：。」等語（見本院九十三年二月十九日勘驗筆錄），惟查，上述南側、與西側之通路均僅能以步行方式出入，顯不足供現今社會生活之基本所需，自非適宜。又西側雖為臺南市政府公告確定之南區Ｂ－１－１０Ｍ都市○○道路所經過，惟該道路開闢所需經費係分五年編列，目前第一期經費已列入九十三年度預算，並已經臺南市議會審議通過，預定今年七月份可完成工程發包作業、八月份召開協議價購會議，若協議價購成立，則十月份可以進場施作，此為兩造所不爭，惟最快仍需五年時間始能開闢完成，就被上訴人所有土地之西側現況而言，並無寬十公尺之道路可供通行，因之西側仍屬無適宜之通路。至於北側即被上訴人所有房屋後門，經由另一戶房屋門牌為喜樹路三四０巷五九號的庭院空地，向東經由一條巷道可通往喜樹路三四０巷，該巷道最窄為一公尺二十八公分，最寬為一公尺五十六公分，雖其通路之寬度可滿足被上訴人社會生活基本所需，惟上開北側通路係位於被上訴人房屋之後門，若使該戶房屋所居住之人均僅能由後門出入通行，顯難為社會常情所接受，自非適宜之通路。因之，被上訴人所有土地現有之進出通路，顯均不適宜，參諸前開說明，自屬民法第七百八十七條所規定之袋地。上訴人辯稱被上訴人所有土地南側、西側、北側現均有適宜之通路，並非袋地云云，自無可取。
（三）又按袋地所有人之通行權，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百八十七條第二項定有明文。查，被上訴人所有土地南側、西側、北側均非適宜之通路，而被上訴人所主張之系爭通行地，由被上訴人所有房屋大門經由門前庭院空地往東，通過上訴人所有系爭土地可通往喜樹路三四０巷，此為兩造所不爭。查系爭通行地係上訴人新建房屋時所留設二公尺寬私設道路，為上訴人所有房屋之法定空地，目前為空地，有圍上塑膠魚網、停放機車、餐車有現場照片附於原審卷，並有本院勘驗筆錄可稽，另參以上訴人於新建房屋時，亦於81.5.21.出具切結書記載願將系爭通行地所在二公尺寬私設道路供公眾通行，有切結書附於建築執照暨使用執照案卷內，則被上訴人通行系爭二公尺寬私設道路以至公路，核屬對周圍地損害最少之處所及方法。上訴人雖辯稱：伊房屋有設計規畫車庫，惟僅能停放下一台汽車，腳踏車、機車、餐販車須停放系爭通行地，如認被上訴人可通行系爭土地，將使上訴人無處放置機車等，嚴重損害上訴人權利云云，惟此核屬上訴人應負容忍義務之範圍及可依民法第七百八十七條第一項後段規定請求被上訴人支付償金以填補損害之別一法律問題，自不得以上訴人因此受有損害，即否定被上訴人通行權，上訴人所辯亦無可取。因之，被上訴人依袋地通行權請求通行上訴人所有系爭坐落臺南市○區○○段五四五之一地號土地，如附圖所示編號Ａ部分面積０．０００一公頃、Ｂ部分面積０．００四０公頃、Ｃ部分面積０．０００一公頃及坐落同段五四五之二地號土地，如附圖所示編號Ｅ部分面積０．０００二公頃土地，即屬有據。又上訴人現將系爭通行土地上設置塑膠魚網障礙物等情，為上訴人所是認，且有本院勘驗筆錄可考，系爭通行地既供被上訴人通行，而上訴人負有容忍被上訴人通行之義務，則上訴人應不得設置障礙物妨害被上訴人之通行。又上訴人既不得設置障礙物妨害被上訴人通行，其內涵自已含有上訴人應將塑膠魚網拆除之作用，併予敘明。
（四）另查，必要通行權應以土地使用之必要程度為其限度，不得超過必要之標準，被上訴人於原審陳述通行之方法，主要交通工具為機車，但有時也會用到小客車云云（參見原審九十一年十二月九日勘驗筆錄），然查系爭通行地寬度僅二公尺六公分，其間有水溝，而一般小客車之車身寬度約一．七至二．二公尺，顯然系爭通行地如行駛小客車，必有其困難，駕駛過程如無非常謹慎小心，車輛極可能陷於水溝，或撞擊到上訴人所有之建築物，是認被上訴人通行之方法，應以步行或駕駛機車為必要範圍。又系爭通行地上如附圖所示編號Ｃ部分為上訴人所設置之水泥台階，該水泥台階寬度三十六公分，長度二公尺十五公分，高度四十四公分。該水泥台階為上訴人房屋側門出入系爭土地使用，上訴人房屋側門與系爭土地高度落差七十六公分等情，業經本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄可稽。查，該台階可供被上訴人由台階上方步行通過，而系爭通行地寬度為二公尺六公分，扣除台階的寬度三十六公分，尚餘土地之寬度達一百七十公分，已足供被上訴人以騎機車方式通行使用，因之被上訴人請求拆除如附圖編號Ｃ所示台階，實已超過通行之必要限度，且該台階之存在對被上訴人亦無構成侵權行為可言，因之被上訴人依契約、侵權行為及民法第七百八十七條第一項前段規定，請求命上訴人應將如附圖編號Ｃ所示台階拆除，應無理由。至於被上訴人主張該台階雖供上訴人之側門出入使用，惟上訴人所建房屋就系爭通行地無出入門設計，該側門是違章增建，Ｃ部分台階亦係違章增建云云，究是否屬實，核屬行政主管機關之權責及認定，惟均非被上訴人依契約、侵權行及民法袋地通行權之法律關係所得訴請拆除，被上訴人此部分請求自無理由。
五、綜上所述，被上訴人依據袋地通行權之法律關係，請求上訴人應將所有坐落臺南市○區○○段五四五之一地號土地，如附圖所示編號Ａ部分面積０．０００一公頃、Ｂ部分面積０．００四０公頃、Ｃ部分面積０．０００一公頃及坐落同段五四五之二地號土地，如附圖所示編號Ｅ部分面積０．０００二公頃土地供被上訴人通行，並不得設置障礙物妨害被上訴人之通行，為有理由，應予准許；至其主張上訴人應將前項通行土地上如附圖編號Ｃ部分台階，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核亦無不合。被上訴人就其中駁回拆除如附圖編號Ｃ所示台階部分，指摘原判決不當，提起附帶上訴，求予廢棄改判，亦無理由，亦應駁回其附帶上訴。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B審判長法 官 蘇 正 賢~B 法 官 許 蕙 蘭~B 法 官 鄭 彩 鳳右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日~B 法院書記官 凌 昇 裕