臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字三七號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 田印國際股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人不服本院新市簡易庭民國九十二年一月二十日所為第一審判決（九十一年度新簡字第一九八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、按「法院依民事訴訟法第二百十三條第一項之規定（現行第二百二十二條第
一項），認定事實，除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束。」、「刑事訴訟法第五百零四條所謂，應以刑事判決認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束。」此最高法院著有二十一年上字第一二二八號及四十八年臺上字第七一三號判例可稽。從而系爭乙案，台灣高等法院台南分院刑事庭雖判處上訴人有期徒刑三月，得易科罰金，惟因是項判決認事用法顯有違誤，業經上訴人聲明非常上訴及再審在案，故此前開判決，按諸上揭判例要旨，尚不得拘束鈞庭對於系爭事實之認定，惟原審竟恝置不論，爰此合先敘明。另按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。」民法第一百八十四條第一項定有明文，而該條前段之規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故如非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。又侵權行為之成立，於行為人之主觀要件上，須行為人有故意或過失；於行為人以背於善良風俗之方法加損害他人時，更須行為人於主觀上具有故意，始成立侵權行為；再者依舉證責任分配之原則，前開行為人有故意或過失之事實，應由被上訴人舉證證明，否則即應受不利之判決，合先敘明，最高法院十九年度上字第三八號判例足資參照。上訴人確因受訴外人林俊明騙徒所詐騙由林俊明假借設立天富公司，惟至始既未參與授權委託林俊明簽訂系爭買賣契約，被上訴人與林俊明及證人黃賜鵬均不否認，在卷可考，則被上訴人損害無從發生，嗣後簽約縱被上訴人有損害亦斷非因上訴人所致，被上訴人及仲介人黃賜鵬等在商界精明老練與林俊明早已相識，其等竟至始未盡查證照會及徵信上訴人及林俊明及天富公司，即率爾與林俊明簽訂系爭買賣契約，逕予林俊明交付貨款新台幣（下同）十五萬元等，為被上訴人、黃賜鵬等所不爭執，而不採貨到付款方式，惟被上訴人等應注意而不注意或怠於注意，其等與有過失，鈞院自得依法免除上訴人之賠償。故上訴人實無任何侵權行為之故意過失可言。保證人（即仲介人）黃賜鵬貪圖佣金，其自應負見證人及仲介人賠償責任予田印公司，而非上訴人，其理至明。蓋：按最高法院四十八年台上字第四八一號判例：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間有相當關係為成立要件。故被上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」由上開判例可知，侵權行為之成立，於客觀要件上，須有加害人之加害行為，及被害人有損害發生。「再相當因果之有無侵權行為侵害賠償之債的成立要件，而主張此侵權行為法律關係存在的被害人，必須就此成立要件即具有相當因果關係負舉證責任。」最高法院四十八年台上字第八七七號判例參照。被上訴人究竟是根據何種法律關係向上訴人請求賠償？其間之因果關係為何？皆未究明，驟而起訴請求，殊欠正當。民法第二一七條規定：「（一項）損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。（二項）重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」從本條之立法及立法理由觀之，並不限於加害之債務人過失時，如有過失相抵之適用，即令加害之債務人係故意加害時，亦有其適用。「按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文，此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，為免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之。又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意或過失責任，均有該條項規定之適用。」最高法院八十六年台上字第一一七八號著有判例足資參照。另民法第二百十八條規定：「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。」上訴人為一弱女子失業中無收入，生計困難，為此，懇請鈞院斟酌依法免除賠償金額。
（二）、按「共同被告所為不利於己之陳述，固有證明其他共犯犯罪之效力，但其陳
述有無疑竇，及能否採信，法院於職權範圍內仍應予以相當之調查。」最高法院二十年上字第一八七五號判例可稽。刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定：「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行。」同法第一百七十三條規定：「審判長每調查一證據畢，應訊問被告有無意見。」揆諸上揭判例及法條規定意旨，原民事審竟一味抄襲原刑事審判決內容，扭曲證人丙○○及鄭丁豪對上訴人有利之證言，未依法傳喚縱容詐欺犯林俊明到庭，疏未究明，顯有故入人於罪之嫌，偏頗被上訴人等，原民刑事審認事用法，洵有違誤。
（三）、上訴人是否蓄意與林俊明（另案被告及通緝中）共同基於意圖為自己不法所
有之犯意聯絡，於八十八年十二月成立天富公司，而於八十九年二月間，由林俊明出面代表天富公司向田印公司佯稱有鵝卵石可供出售，經田印公司委託黃賜鵬多次與林俊明及上訴人洽談後，簽訂買賣契約，上訴人曾參與討價還價次數達二、三次之多，而共同向田印公司詐騙貨款現金十五萬元及金額十五萬元之支票一紙等等。以上情事，上訴人均否認。上訴人是否蓄意提供自宅成立天富公司，是否參與討價還價，即等同與林俊明共謀詐欺。上訴人是外行人，如何參與討價還價，且其間之因果關係為何？
（四）、林俊明於高雄地方法院檢察署八十九年偵字第一二九六二號詐欺案憑空供稱
：「（向田印公司取得之錢）〔有交予丁○○〕．．．」等語，惟上訴人否認。
（五）、上訴人作東吃飯請客之說，區區三百元，林俊明與黃賜鵬不付帳，上訴人代
付，是否即上訴人施用詐術，與本件詐欺有何因果關係？理由何在？
（六）、上訴人苟與林俊明共謀詐欺，又何以至始未落跑和避不見面，又何以早於八
十九年六月八日即先向台灣高雄地方法院檢察署以八十九年度偵字第一二九六二號對林俊明提出本件詐欺、偽造文書等告訴及嗣後之自訴。基上，上訴人何來施用詐術，與林俊明有詐欺犯意之聯絡及行為分擔可言，上訴人本身亦是受林俊明詐騙及被害人，被上訴人等顯有誣告罪嫌，檢呈上訴人九十一年四月十一日就原台灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第一九七三號誣告案件刑事上訴最高法院理由㈠、㈡、㈢狀（被證五），在卷可稽，並沿用為答辯理由，不另贅述。按該案亦悠關系爭上訴人詐欺及侵權行為成立與否，至關重要，惟原審竟恝置不論，自有判決不備理由之違法。
（七）、查兩造簽約人之一為天富公司，則被上訴人應以天富公司為被告，而非以上
訴人為被告（即求償對象），上訴人為不適格，本件之訴，自應依法駁回，原審不察，理合補陳明。
（八）、證人鄭金城於鈞院九十年度易字第一四一號刑事庭調查中證稱：「我原本在
賣麵，後來我姑姑（即上訴人）的朋友（指林俊明）要開一家公司，我姑姑與她的朋友一起來說要請我當天富公司的股東（應指林俊明要請我當股東而非丁○○），．．．」、「天富公司到底後來有無營業？沒有。我姑姑自己本身有建設公司，所以他應該不會去經營天富公司」。（見台灣台南地方法院九十年度易字第一四一號卷第七九、八０頁，而非原審抄襲所指之第十九頁），足見鄭金城非因上訴人之故，所以成為天富公司之股東，應係林俊明之故。而另一證人即之後替換鄭金城為天富公司股東之林英真於鈞院刑事庭同案調查中亦證稱：「妳有無拿印章給他（指林俊明）？是他偷刻的。他向我拿身分證說要做為畸零地的買賣之用，我也不是公司的股東。」，於台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一六二七號刑事案件調查中並補充證述：「他哥哥帶我去丁○○她家，她就介紹林俊明有一些砂石，我原本與丁○○不認識。（介紹的時候丁○○有無說他做何生意？好像沒有。」（你在天富公司擔任何職？）沒有，是我被冒用的。當時他（指林俊明）設立公司我們都不知道。」（見台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一六二七號卷九十年十月三十日、十一月二十七日訊問筆錄），亦見上訴人非有讓證人林英真其有在經營砂石之生意。又衡之證人鄭金城、林英真其等於刑事庭所證述，足見天富公司係由林俊明非由丁○○所設立。證人鄭又彰於鈞院九十年度易字第一四一號刑事庭調查中證稱：「（欲證明何事？）我的身分證是我母親說有一位林先生要幫我們辦理節稅，所以我就將身分證交給我母親。」，證人鄭順天證稱：「我妹妹只是家庭主婦而已，他自己沒有公司，我們（含上訴人丁○○）是作營建的，並沒有從事砂石生意。」，上訴人供稱：「（對證人林英真證言有何意見？）他們確實有到我家，當時是林英真與林俊明在談砂石的事情，我沒有在談。」，證人林英真答：「當時確實是有鄭力嘉、我、丁○○、林俊明在場。」（見台灣台南地方法院九十年度易字第一四一號卷第一０三、一０四、一０五頁），證人丙○○證述：「（欲證明何事？）詳如被告的答辯狀所載。」，證人黃賜鵬答：「（對丙○○證言有何意見）當時是因為他們與調解委員會調解時都沒有出面，而丙○○一直打電話給我，我才會說丙○○與被告可能是共謀這句話。」，證人丙○○答：「（當時打電話給黃賜鵬時，黃賜鵬有說我與被告（指丁○○）是共謀（共犯），我有告訴他說我們一起告林俊明。」（見上揭案卷第五四頁）。證人丙○○證述：「（是否有幫被告去查天富公司的資料？）是的，我是九十一年一月份去查天富公司，我在經濟部中部辦公司查的，我查出來的結果發現負責人是被告。」「（當時被告是否已經起訴了？）是的。起訴以後被告覺得很奇怪，就請我去查，起訴之前負責人是鄭金城。」（見上揭案卷第一二三、一二四頁），被告丁○○答：「（對你在高雄地檢署檢察官詢問完黃賜鵬後，問你有何意見，你回答說我是公司的股東才會出現在公司這句話有何意見？（提示）我沒有這樣說。我是指協益公司的股東。」，證人黃賜鵬答：「（你與被告洽商過幾次？在何處洽商？）共有三次，一次在善化鎮媽祖廟對面的日本料理店洽商、二次在被告公司洽商。」，被告答：「日本料理店那次我有去，但沒有談買賣砂石的事情，我們是一起去那裡吃飯。」，被告答：（在高雄地檢署偵訊時，是否有說要求簽約時要蓋公司大小章這句話？）我沒有如此說。」，證人黃賜鵬答：「（有何意見補充陳述？）如之前所我所呈的說明書。」，告訴人代理人（即甲○○）答：「沒有意見。」（見上揭案卷第五二、五三頁），足見證人黃賜鵬因係系爭買賣仲介人及見證人（保證人）習於說謊及嫁禍他人，以圖迴避其應負責任，其與被上訴人及林俊明多年舊識關係密切其等急於要回十五萬元貨款，證人黃賜鵬之證詞難免有偏頗及串證之虞，其自無視負偽證之刑事責任與否，其等所言自不足採信。基上，是不足認上訴人有參與林俊明與黃賜鵬砂石買賣之交易及與林俊明共同詐騙田印公司之情事，天富公司係林俊明為圖詐騙他人錢財而設立，上訴人等係受林俊明所欺騙詐害之對象而已而非共同參與者，人心險惡，上訴人無知，世上詐騙行事何其多。另上訴人以天富公司利害關係人即天富公司董事身份向經濟部申請命令解散公司，有申請函附卷（見台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三九一號偵查卷第四十八頁反面），設若上訴人未與林俊明共同設立天富，則上訴人理當檢舉林俊明及提出告訴（惟上訴人早於八十九年六月八日向高雄地方法院檢察署以八十九年度偵字第一二九六二號對林俊明提出本件詐欺、偽造文書告訴在案可考），然上訴人於申請函請中卻明載：「因理念不同，無意共同經營．．．」。惟上訴人國小教育程度才疏學淺無知，係因委任該會計事務所代申請撰文有誤所致，絕無承認上訴人與其子均有參與天富公司之設立，理合陳明。林俊明於偵查中明確供稱：「（天富負責人？）丁○○是『名義負責人』，我是『實際負責人』。八十九年二月以天富公司名義與田印公司簽約要賣其鵝鑾石．．．（有交貨？）有交了四部車的鵝鑾石、黃田田可做證。」、「（黃墾田何人？）受我雇用，他有載鵝鑾石至南星計劃區，但沒有碰到對方。．．．（鵝鑾石後來交何人了？就放在預定交貨地點旁。．．．（你是最高法院庭長退休？）是。」，足徵上訴人受林俊明所詐騙假借上訴人人頭及住處斷無與林俊明詐騙田印公司之情事，而係林俊明、黃賜鵬間與田印公司之買賣詐欺糾紛。
（九）、再者，證人鄭丁豪於原審審理時結證稱：「（能證明何事？）我要證明從林
俊明出現後，我都跟我母親在一起，我母親並沒有拿林俊明十五萬元，從我母親認識林俊明後，我都沒有看到母親拿到那筆錢。」，上訴人訴訟代理人問：「請求補充訊問證人。．．．林俊明是否有將十五萬元交給被告？」，證人鄭丁豪答：「沒有」。但原審未記明筆錄，惟原審法官：「訴訟代理人要求補充訊問之問題不當，諭不得訊問此問題，但被告訴訟代理人要求記明右開問題。」（見原審九十二年一月六日言詞辯論筆錄），查上開訊問對案情至關重要，在卷可考。亦見原審認事用法不當，有不備理由及未盡調查之違法。為此，謹請鈞院勘驗上揭審理錄音帶。證人丙○○於原審審理時結稱：「我沒有看到林俊明拿原告所說的貨款十五萬元給被告，從八十八年十二月天富公司成立到現在。．．．而且我在被告家中進出從來沒有看到林俊明拿這筆錢給被告，或是出具任何字據給被告。．．．如果他真的把這十五萬元交給被告，為何會被法院通緝。」（見原審九十二年一月六日言詞辯論筆錄）。證人黃賜鵬於原審審理時結證稱：「．．．我們給林俊明十五萬元的票及十五萬元的現金，是林俊明在檢察官那裡的時候說十五萬元現金他給丁○○．．．我們（含原告）從來沒有說林俊明把十五萬元給丁○○。」等語（見原審九十二年一月六日言詞辯論筆錄）。基上，亦見上訴人斷無拿訴外人林俊明交付系爭十五萬元之證明，惟原審與刑事二審及被上訴人等竟然罔顧事實及以上證人之證言，徒讓訴外人林俊明騙徒逍遙法外，反一味對一個善良之弱女子之上訴人羅織罪名及遽指訴詐騙侵權行為云云，硬拗亂判，徒令上訴人含冤莫白，有違證據法則、經驗法則及論理法則，令人萬分痛心。
（十）、查利害關係人丁○○、鄭又彰、鄭伯楊、林英真等以天富公司利害關係人即
天富公 司董事身份向經濟部申請命令解散公司有申請函在卷（見台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三九二號偵查卷第四十八頁反面）明載：「本公司自八十七年十二月八日經鈞部核准設立後，股東間因理念不同，即無意共同經營，故雖公司執照已變更負責人（董事）為丁○○，至今仍未向當地政府再變更營利登記證之登記負責人名義，更未向當地稅捐處申購統一發票，懇請鈞部本於職權依公司法第十條予以命令解散並同時註銷營造業登記書。又林俊明君未經其他股東同意而逕行佔有公司登記印鑑、各股東之登記印章及公司執照及營利登記證等文件。董事丁○○、鄭又彰、監察人鄭伯楊及股東林英真甚至未受權林俊明君代表其個人對外處理一切事務。利害關係人原使用之股東印章擬予聲明作廢。原股東丁○○、林英真、鄭又彰、鄭伯楊惟恐林俊明君無故佔有股東印章及公司、營利執照等證件，因其個人（林俊明）恣意對外之任何行為而致股東受托累，懇請鈞部註銷本公司之法人資格。」其中「因理念不同，無意共同經營」一詞係屬委任某會計事務所代申請撰文誤繕，如前所述。上訴人丁○○復於九十二年二月二十日、四月十六日再三以自訴人名義向高雄地方法院以九十二年度自字第八四號、九十二年自字第一六０號對林俊明勇於檢舉及提出本件詐欺、偽造文書罪自訴在案，謹請鈞院調卷可稽。基上，足見上訴人丁○○係受林俊明所欺騙詐害之對象而已，而非共同參與者，依常理，其豈有為詐騙被上訴人區區十五萬元而致觸法引來牢獄之災之理。證人林俊明九十二年五月八日證述：「〔你有無代表天富公司向被上訴人田印國際股份有限公司稱有鵝卵石後來有無交貨？〕有的，後來我們有載四台鵝卵石去交貨，但是沒有人出面收受貨物。〔你與黃賜鵬洽談鵝卵石買賣時，上訴人丁○○是否在場？有無參與討價？〕我還有上訴人丁○○、黃賜鵬在日本料理店談到買賣的事情。上訴人丁○○並沒有幫忙談價錢。〔被上訴人田印國際股份有限公司所繳的現金有無交給上訴人丁○○？〕現金十五萬元是我交給丁○○，因為丁○○他是負責人也是管帳的，所以我才把錢交給他。〔你有無於丁○○在場時，向黃賜鵬介紹丁○○是你的表妹？〕丁○○有無介紹我是他的表哥我已忘記了。〔你的公司是否虛設的？是否有東西出賣？〕實際上天富公司確實有買賣東西。」，上訴人訴訟代理人問：「證人所言不實在，請求詢問證人憑何證據證明有將十五萬元交給丁○○，為何你不敢出面而要落跑？請求詢問證人，丁○○有無說你是他表哥？」，證人答：「當時我住在一樓，丁○○住在二樓，我就接將現金、支票交給丁○○，沒有任何證據，後來支票丁○○又交給我。」，被上訴人訴訟代理人問：「當初合約訂立後，要安排交貨，證人說有出四台車，並且與對方聯絡交貨的地點、時間，請求詢問證人，是與何人約定，其時間及地點為何？」，證人答：「十點半我有打電話給田印國際股份有限公司，但是接電話小姐說沒有人來，我也不知道要交貨給何人，所以我就把貨物卸在「小港」。」，法官問：「當初是何人說要出貨的？」，證人答：「是黃賜鵬。」，惟查，證人林俊明既證稱丁○○是負責人也是管帳的，其直接將現金及支票交給丁○○，後來支票丁○○又交給伊之理？顯不合情理，足見此部分其言不實，應無可採。基上，足徵上訴人丁○○受林俊明所詐騙假借上訴人人頭及住處斷無與林俊明共同詐騙田印公司之情事，而係林俊明、黃賜鵬與田印公司間買賣糾紛。另查田印公司八十九年五月三十一日向高雄地方法院檢察署以八十九年度偵字第一二三九二號對林俊明提出本件詐欺告訴一案，迄今仍未起訴，準此，被上訴人焉能證明上訴人與林俊明有何刑事共同詐騙及民事不法侵權行為。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人丁○○與訴外人林俊明於八十九年二月間，共同向被上訴人佯稱有鵝卵石可供出售，而共同向被上訴人詐騙貨款現金十五萬元，及發票日為八十九年十二月三十一日、票面金額十五萬元之支票一紙（以下簡稱系爭支票）。嗣後，林俊明雖將系爭支票返還被上訴人，但上訴人及林俊明卻未將騙取之現金十五萬元返還。以上事實，有台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一六二七號刑事判決影本可證。為此依據民法第一百八十四條第一項之規定，訴請判決命被上訴人返還十五萬元，及自九十一年度促字第三六六五號支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：訴外人林俊明於台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九六二號詐欺案憑空供稱：「向田印公司取得之錢『有交予丁○○』：：」等語，惟上訴人否認之。又上訴人是否蓄意與林俊明共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十八年十二月成立天富公司，而於八十九年二月間，由林俊明出面代表天富公司向被上訴人佯稱有鵝卵石可供出售，經被上訴人委託黃賜鵬多次與林俊明及上訴人洽談後，簽定買賣契約，上訴人曾參與討價還價次數達二、三次之多，而共同向被上訴人詐騙貨款現金十五萬元及系爭支票一紙？上訴人是否蓄意提供自宅成立天富公司，即等同與林俊明共謀詐欺？又上訴人作東吃飯請客之說，是否即上訴人施用詐術，與本件詐欺有何關聯？理由何在？上訴人茍與林俊明共謀詐欺，又何以自始未落跑和避不見面，又何以上訴人早於八十九年六月八日即先向台灣高雄地方法院檢察署以八十九年度偵字第一二九六二號對林俊明提出本件詐欺、偽造文書等告訴？上訴人本身亦為被害人，並無施用詐術、與林俊明間有詐欺犯意之聯絡及行為分擔之可言。被上訴人及仲介人黃賜鵬等在商界精明老練與林俊明早已相識，其等竟至始未盡查證照會及徵信上訴人及林俊明及天富公司，即率爾與林俊明簽訂系爭買賣契約，逕予林俊明交付貨款十五萬元等，為被上訴人、黃賜鵬等所不爭執，而不採貨列付款方式，惟被上訴人等應注意而不注意或怠於注意，其等與有過失，本院自得依法免除上訴人之賠償。另民法第二百十八條規定：「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。」，上訴人為一弱女子失業中無收入，生計困難，為此，懇請本院斟酌依法免除賠償金額等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人與訴外人林俊明於八十九年二月間，共同向被上訴人佯稱有鵝卵石可供出售，而共同向被上訴人詐騙貨款現金十五萬元及系爭支票一紙。嗣後，林俊明雖將支票返還被上訴人，但上訴人卻未將十五萬元返還等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本院所應審酌者厥為：上訴人是否與訴外人林俊明共同詐騙被上訴人之現金十五萬元？經查：
（一）、訴外人林俊明佯稱有鵝卵石可出售予被上訴人，經取得預付貨款現金十五萬
元及系爭支票後即避不見面等情，業經被上訴人所委託交易之證人黃賜鵬於上開刑事案件中作證屬實，林俊明雖辯稱有請人載鵝卵石至高雄市小港要交貨，惟其亦坦承並未把貨交給被上訴人。衡之林俊明於收受現金及系爭支票後，未交貨給被上訴人，嗣後並避不見面等情，足見林俊明於與黃賜鵬洽談買賣之初即有不法所有之意圖。雖事後訴訟中林俊明有將系爭支票返還，然仍無解於林俊明當時即有詐騙被上訴人之事實，林俊明有詐騙被上訴人之情事，應可認定。
（二）、天富公司於八十八年十二月七日設立，公司設立處所為台南縣○○鎮○○里
○○路○○○號上訴人住處，公司股東除林俊明外，另有上訴人丁○○及其子鄭又彰、鄭伯揚為公司股東，而由上訴人之兄長之子鄭金城為公司負責人，嗣於八十九年一月三十一日申請變更登記丁○○為公司負責人，股東仍為林俊明及鄭又彰、鄭伯揚，並加上林英真為股東（即鄭金城換林英真），此有上訴人於刑事案件中所提出之天富公司登記事項卡、股東名冊等附卷足參（見臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三九一號偵查卷影本第六十一至六十八頁）。上訴人雖於刑事案件中一再陳稱其與鄭又彰、鄭伯揚之身分證、印章係交付林俊明代辦地價稅節稅事宜，被林俊明偽造成立天富公司，然證人鄭金城於本院九十年度易字第一四一號刑事庭調查中證稱：「我原本在賣麵，後來我姑姑（即上訴人丁○○）的朋友（指林俊明）要開一家公司，我姑姑與她的朋友【一起來說要請我當天富公司的股東】，該公司有一項是賣砂石的，種類很多，我就將我的身分證【交給我姑姑】：：，後來稅捐機關的人員來查看公司是否真的營業，我才知道我變成負責人：：」，「（對天富公司股東、董事名單有何意見？）是我沒錯。要成立的公司名稱我知道，我只知道當股東」（見本院九十年易字第一四一號卷第七十九頁），足見鄭金城係因上訴人之關係，方成為天富公司之股東。而另一證人即之後替換鄭金城為天富公司股東之林英真於本院刑事庭同案調查中亦證稱：「我是做服飾及仲介土地、砂石買賣，八十八年九月底左右，丁○○的哥哥帶我去丁○○家中，丁○○、林俊明、我、丁○○的哥哥也有在場，【談仲介砂石】的事宜：：我認識他們的第二天，林俊明來我家找我，說要向我借身分證：：」（見本院九十年度易字第一四一號卷第八十七頁），於台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一六二七號刑事案件調查中並補充證述：「丁○○是林俊明帶來與我認識的」、「她（指丁○○）哥哥帶我去丁○○她家，她（丁○○）就介紹林俊明有一些砂石：：」（見台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一六二七號卷九十年十月三十日、十一月二十七日訊問筆錄），亦見上訴人與訴外人林俊明均有讓證人林英真誤信其等有在經營砂石之生意。又衡之證人鄭金城為上訴人丁○○之兄長之子，林英真與上訴人亦無怨懟，其等於刑事庭所證應無攀誣上訴人之理，足見天富公司確係由林俊明與上訴人所共同設立。
（三）、八十八年九月鄭金城自稅捐機關知悉其為負責人而向上訴人反應之後，八十
九年一月即將股東鄭金城換成林英真，且董事長換由上訴人擔任。再者，上訴人於偵查中原供稱係「今年（八十九年）一月間將身分證交付林俊明，之前沒有」，俟檢察官質之何以天富公司在八十八年十二月間成立時就有上訴人為公司股東之資料時，上訴人才又改稱可能係前述錯誤云云（均見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一八六四號偵查卷第二十四頁反面），益徵天富公司係上訴人與林俊明所共同設立，並有對外聲稱天富公司係經營砂石生意之情事，應可認定。再者，黃賜鵬於八十九年四月八日申請調解之後，上訴人為規避責任，於八十九年四月二十六日以其係天富公司利害關係人即天富公司董事之身份向經濟部申請命令解散公司，有申請函附卷足資佐證（見臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三九一號偵查卷影本第四十八頁反面），設若上訴人未與林俊明共同設立天富公司，則上訴人理當檢舉林俊明冒用其等之名義設立公司，然上訴人於申請函中卻明載：「因理念不同，無意共同經營：：」，即承認上訴人有參與天富公司之設立。而上開申請書與林俊明劃清界線之意圖雖甚為明確，然亦可窺知天富公司確為訴外人林俊明與上訴人所共同設立，僅因事發，被上訴人採取行動後，上訴人為撇清責任而將公司之行為推給訴外人林俊明個人。
（四）、再者，證人黃賜鵬於原審審理時證稱：「當時我跟林俊明接洽業務時，到林
俊明公司及丁○○的住宅，去的時候林俊明不在，我打電話給他，他叫我先到丁○○的家去，他給我丁○○的電話，叫我跟丁○○聯絡，先到丁○○的家等他，他們的公司跟丁○○的家是隔壁間，我從下午二點等到三點多，林俊明回來後說他肚子餓，問我餓不餓，我說我也沒吃中飯，所以林俊明及丁○○就帶我到善化鎮媽祖廟對面的一家日本料理店吃中飯，用完餐後就回他們天富公司，他就拿合約書給我，我說我要拿回去再跟田印公司談，那時候還沒有簽合約。那天去找林俊明是要談砂石價格的事情，他跟我說丁○○是我的表妹也是股東，丁○○也承認。」「（何時講的？）吃飯及回公司之後都有講，丁○○都在場，他也承認，並稱林俊明為「我這個阿兄」（台語），那次林俊明拿給我的合約書，是有關這件鵝卵石買賣的合約，他說要給我們當範本，看有沒有要增添的，之後公司有另外擬了一份合約，叫我拿去給林俊明看，所以我又陸續去了善化幾次，總共是三或四次，有時候有碰到林俊明，有時候沒有碰到，沒有碰到的時候，林俊明就叫我去丁○○家拿合約書，連同日本料理店回公司那一次，總共拿了三次合約書，我與林俊明討論這件鵝卵石買賣的時候，丁○○還在旁邊說這樣價格太低，最後簽合約是由林俊明代表天富公司到高雄去簽的，我們給林俊明十五萬元的票及十五萬元的現金，是林俊明在檢察官那裡的時候說十五萬元現金他給丁○○，另外十五萬元的票他當庭交給檢察官，我們從來沒有說林俊明把十五萬元給丁○○。」等語（見原審九十二年一月六日言詞辯論筆錄）；又證人黃賜鵬於刑事案件偵查中即證稱：「林俊明有表明其為天富公司負責人，丁○○有以其為林俊明表妹身分出面：：天富公司房子是丁○○提供的，這是林俊明說的，至善化調解時，丁○○尚表示她是天富公司的股東」（見臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三九一號偵查卷影本第二十七頁）。而檢察官於八十九年十二月十二日質之上訴人「在善化調解時，是否表示林俊明是天富公司的股東時」，上訴人亦不否認，僅稱其亦是受害人（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一八六四號偵查卷第二十五頁反面），足見上訴人直至在善化調解時，尚未否認有參與天富公司之經營。又八十九年九月十九日臺灣高雄地方法院檢察署偵查時證人黃賜鵬與上訴人同庭，證人黃賜鵬證稱：「是林俊明出面與公司交易的，我們是第一次與之交易，林員有提到丁○○是他的表妹，是林俊明避不見面我們才知道丁○○是天富公司負責人：：我與林俊明接洽時林俊明表示要我找他表妹丁○○，因她也是股東，交易時是我與丁○○、林俊明一起談的，是談價格問題，丁○○有參與討價還價，丁○○與我討論二、三次」後，檢察官訊問上訴人對黃賜鵬所證有何意見時，上訴人供稱：「我是公司的股東，才會出現在公司」，此時黃賜鵬再補充：「均在臺南縣善化鎮談的，有時也以電話交談」（詳見臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三九一號偵查卷影本第七十七頁反面、第七十八頁）。足見上訴人對證人突然表示其有參與談論價格時，一時之間不知否認，故以其係公司股東來解釋其參與交談之事，然此亦見上訴人確有以天富公司股東身分與代表被上訴人公司之證人黃賜鵬談論砂石買賣之事。至於上訴人事後於刑事案件一審先辯稱其未說是公司的股東，才會出現在公司，之後又稱所謂公司股東係指協益末司股東（見台灣台南地方法院九十年易字第一四一號卷第五十二頁），然訴外人林俊明既與協益無關，上訴人焉有以協益公司股東身分加入天富公司業務之交易？足見上訴人係臨訟編飾供詞，亦見其情虛。證人黃賜鵬與兩造均無仇恨或親友關係，其應無為虛偽陳述之必要，其上開證述，應可採信。是足認上訴人確有參與林俊明與黃賜鵬砂石買賣之交易。
（五）、又上訴人與訴外人林俊明共同向被上訴人詐騙貨款現金十五萬元及系爭支票
一紙（嗣後林俊明將該支票交由檢察官返還被上訴人）之犯罪行為，業經台灣高等法院台南分院刑事庭審明判處上訴人有期徒刑三月確定在案，有本院依職權調取之該院九十年度上易字第一六二七號卷宗在卷可稽。
（六）、綜上，訴外人林俊明既係以天富公司股東（或負責人）身份，佯稱有鵝卵石
可出售予被上訴人，向被上訴人詐騙十五萬元，而天富公司係上訴人與林俊明共同設立，天富公司並設於上訴人之住處，上訴人又於八十九年一月三十一日起擔任天富公司負責人，且與林俊明以表兄妹及天富公司股東之身份一同與黃賜鵬洽談鵝卵石買賣事宜，若謂上訴人與林俊明無詐欺犯意聯絡，孰能置信？是被上訴人主張上訴人與林俊明共同向被上訴人詐騙十五萬元，應可採信。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項分別定有明文。數人共同為侵權行為致加害於他人時，本各有賠償其損害全部之責（最高法院十七年上字第一０七號判例參照）。如上所述，上訴人與林俊明既有詐欺之犯意聯絡，不論林俊明是否有將詐騙所得之十五萬元交給上訴人，上訴人仍應依上開共同侵權行為之規定，對被上訴人之全部損害負賠償責任。
五、又被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。本件被上訴人與上訴人、林俊明間採取先付訂金，再出貨之交易方式，在通常狀態下，並非當然發生被上訴人（買方）受騙之結果，是上訴人以被上訴人不採貨到付款之交易方式，認被上訴人與有過失，自不足採。另被上訴人之損害係因上訴人與林俊明之故意詐欺行為所致，是上訴人請求依民法第二百十八條規定免除賠償金額，亦不可採。
六、從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付十五萬元，及自本院九十一年促字第三六六五號支付命令送達翌日即九十一年二月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額准為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述；上訴人請求訊問證人黃賜鵬、鄭丁豪、鄭順天、鄭又彰、林英真、鄭金城、甲○○等人，並調閱台灣高雄地方法院九十二年度自字第一六０號卷及台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三九二號卷，亦無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B審判長法 官 蘇正賢~B 法 官 張季芬~B 法 官 孫玉文右正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日~B 法院書記官 林木村