臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字第三九號
上 訴 人即附帶被上訴人 乙○○被上訴人即附帶上訴人 遠傳電信股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 曾子珍律師複代理人 王正宏律師右當事人間請求返還租金事件，兩造對於中華民國九十二年一月二十二日本院臺南簡易庭九十一年度南簡字第一七○五號第一審判決提起上訴及附帶上訴，經本院於民國九十三年一月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴之部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣柒萬元，及自民國九十一年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
附帶上訴人就附帶上訴部分假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴部分：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（一）附帶上訴部分：求為判決駁回附帶上訴。
二、陳述：
（一）原審傳訊之證人楊志偉日前為高祥電信工程高級主管，而高祥電信工程目前尚為遠傳電信野外型及屋頂型基地台工程承包廠商。另證人黎世聲為遠傳電信股份有限公司在職主管到庭做證，其證詞自然不力上訴人，有失公允。
（二）上訴人請求庭上傳訊證人葉羅秀蓮、陳武山二人，渠等土地與標的物之土地緊鄰並共同使用已被改良過之進出道路。係要證明高祥電信公司是否僱用怪手拓寬原有農路及挖掘農路邊坡、排水溝及基地南側之山坡之目擊者。亦要證明兩年來被上訴人對已被改良過未加保固之邊坡及道路造成損壞之原因。如此即為合約第五條所提之改良物即為經被上訴人改造之邊坡及道路應在合約解除前恢復原狀，是為其解除合約之必要性。
（三）又證人楊志偉雖證稱「標的物現象未像照片那麼差」，惟近兩年來氣象資料共有二十四個颱風過境，諸如象神、潭美颱風，挾帶豐沛之水量，造成台南、高雄、屏東地區相當大之災情。何況未加保護又遭怪手挖掘過之邊坡及整理過之路面、排水溝怎能抵擋颱風連續之侵襲，現場之照片自然比當時整修完成之路面還要差。
（四）依目前要恢復邊坡土坡穩固及路面、排水溝不被沖刷費用不貲，可能需三至四年之租金。是被上訴人應依合約第五條負責恢復原狀或保固後再解除合約。
（五）另被上訴人所提新台幣（下同）七萬元部分不足興建圍牆，且三根電線桿會影響日後農地耕作。而被上訴人跟上訴人訂契約時，就與上訴人約定上訴人要提供五公尺道路供通行，本來的路也有五公尺寬，但為了日後施工需要，被上訴人就將旁邊山坡拓寬，後來道路約八尺寬，被上訴人就挖除部分，沒有舖設水泥，後來沒有舖設水泥部分因雨水沖刷而致路基掏空，原審卷第四十四頁照片右側就是被上訴人拓寬之山壁，原審卷所示照片全是上訴人之土地，是在行水區域內，只會淹到八二七地號土地，不會淹到八二七之一地號土地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片八幀，並聲請傳喚證人葉羅秀蓮、陳武山，及聲請履勘現場。
乙、上訴人即附帶上訴人方面：
一、上訴部分：
（一）聲明：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）陳述：
１、上訴人主張被上訴人未將承租土地回復原狀，拒絕返還預付租金及押租金，並無理由：
⑴上訴人就其主張之事實，應負舉證責任，即上訴人應證實系爭租賃土地之
原狀與租約終止前之狀況有所不同，且以上狀況之不同係由承租人所造成，並致其受有損害等情。
⑵上訴人雖聲請傳喚證人陳武山及葉羅秀蓮為證，惟前開證人為當地農民，
與上訴人關係良好，其證詞難免偏頗上訴人，難期公允。又依證人葉羅秀蓮證述：被上訴人公司的怪手將下坡地段一半的瀝青挖除，到現在沒有填好，挖除的瀝青地沒有包括上訴人系爭土地的部分．．，怪手只在半天時間就完成了．．等語。證人陳武山則證述：我從鄉路那邊往系爭土地看下去，只有看到道路變寬，沒有下去看．．大概挖了好幾天．．之後幾天有看到怪手挖山壁．．等語。由以上證詞觀之，證人之陳述並不一致，且縱依證人之證述，亦僅能證明渠等曾目睹有怪手拓寬鄉路，但與系爭承租土地之狀況，則無任何關係，上訴人又如何能稱被上訴人有破壞其土地之狀況？⑶且經鈞院現場勘驗結果，系爭八二七地號土地必須經由二四之二二國有地
上之道路進入，而上訴人所提出編號①、②、③、④、⑤、⑥、⑦號照片是前開二四之二二地號國有地之道路，並非上訴人之土地，該土地若有任何問題，縣政府自然會負責維修，無勞上訴人處理，且現在縣政府也有在上開土地上舖設水泥，故上訴人實無因上開土地之狀況如何，而有對被上訴人主張回復原狀之理由。至於系爭承租土地，目前長滿茅草、雜樹，山坡邊緣還長有大樹，無法看出上訴人所指被上訴人因拓寬邊坡所出現的垂直邊坡情形。而實際上系爭土地在兩造租賃簽立前即長滿雜草，但上訴人因要出租之故，已有自行整理，但後來要鑑界時，因要定出界址，才又稍微將已長出之雜草整理，以利訂定界址，但因當時執照尚未申請核准，所以只為圖面上作業，並未挖除上訴人所指基地台預定位置南側山坡，另電線桿設置申請也尚未送出，故系爭土地與當初被上訴人承租系爭土地時之狀況無異，且雜草、樹木生長均為自然現象，上訴人總不致將所有大自然之現象均要求被上訴人處理之理。
⑷上訴人主張被上訴人於其土地上設置電線桿一節，業經被上訴人否認，因
被上訴人根本尚未送件，而以現場狀況觀之，電線桿之位置也不在系爭承租土地上，又經鈞院函查之結果，也無從認定電線桿為被上訴人所申請裝設，且電線桿之所有權人為台灣電力公司，其裝設、拆除，他人實無權為之，故上訴人主張被上訴人應拆除電線桿，亦無理由。
２、依兩造租賃合約之約定，被上訴人欲提前終止租約，只需於一個月前先期通知，並無需附條件或理由：
⑴按訂有期限之租賃契約，如約定當事人之一方於期限屆滿前得終止契約者
，其終止契約，應依第四百五十條第三項之規定，先期通知。租賃契約依前二條之規定終止時，如終止後始到期之租金，出租人已預先受領者，應返還之。民法第四百五十三條、四百五十四條分別定有明文。又兩造於租賃合約第七條約定：「若乙方（承租人即被上訴人）欲提前終止本租約，得於租約終止前一個月以書面通知甲方（出租人即上訴人）」。
⑵本件被上訴人於兩造簽立租賃合約後，因無法達成建造基地台之目的，遂
於九十年十月十二日通知上訴人提前於九十年十一月十五日終止租約，上訴人對於被上訴人已提前通知其終止租約之事實，並無爭執。而依上開租賃合約之約定，被上訴人欲提前終止租約，只需於一個月前先期通知上訴人，無須附條件或理由，提前終止之理由為何，自無探究之必要，故上訴人自無就兩造無法繼續租約之事由，是否可歸責於被上訴人乙節再為爭執（況且系爭租賃用地無法興建基地台，亦非可歸責於被上訴人）。
⑶再者，上訴人固抗辯被上訴人未將系爭土地回復原狀，而認被上訴人至今
仍未依約返還土地，然查，回復原狀與系爭土地占有之返還，係屬不同之法律概念。被上訴人否認有破壞系爭租賃土地而有應回復原狀之情形；退步言之，縱認被上訴人未回復系爭土地之原狀，此係屬另一型態之債務不履行，尚難以此解為被上訴人尚未返還土地。又兩造租賃合約第五條第二項係約定：本租約終止時，乙方（即被上訴人）負責拆除並搬離所有天線設備及其他改良物。若拆除或搬離時造成任何損害，乙方應負責回復原狀；亦非指被上訴人未回復原狀即不得終止租約。
⑷況被上訴人於發函予上訴人終止租約之後，早已派員（黎世聲）與上訴人
聯絡終止租約相關事宜，且被上訴人在承租土地完全未能利用之情況下，已支付四十幾萬元之租金（不含本件之請求在內），又另補償上訴人地上農作物賠償及臨時施工用地四萬元，被上訴人實受有重大損失，上訴人則無任何損失，且其放任土地荒蕪，並無任何利用，卻又執意主張其受有損害，實無從看出究竟其損害何在？本件應是上訴人一直不願接受終止租約之事實，而藉詞加以拒絕，其實被上訴人早已將土地交還上訴人，上訴人抗辯被上訴人未依約返還土地，實無可採，故上訴人之上訴，自應予以駁回。
二、附帶上訴部分：
（一）聲明：
１、原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。
２、右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人七萬元及自九十一年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
４、右第二、三項請求，附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，最高法院十九年上字第三八號著有判例可稽。
２、查原審以系爭承租土地之現狀與承租前有所不同，則承租人即附帶上訴人依合約自有回復原狀之義務，於未履行該義務前，押租金仍為該義務履行之擔保，附帶被上訴人尚不得請求附帶被上訴人返還等語，駁回附帶上訴人於原審關於返還押租金之請求，惟查，原判決之認定事實有違誤之處，茲說明如下：
⑴附帶上訴人是否應負回復原狀之義務，有以下事項應予究明：
①系爭租賃土地之原狀如何？②系爭租賃土地於租約終止時之狀況如何？③系爭租賃土地之原狀與租約終止之狀況有無不同？④若有，以上狀況之不同是否承租人所造成？倘以上③、④二點事項均屬肯定，附帶上訴人始應負回復原狀之義務，也才能認定於附帶上訴人未履行義務前，尚不得請求附帶被上訴人返還租金；反之，倘於以上事項均未究明之前，不應逕行認定附帶上訴人應負回復原狀之義務，也不應認定於附帶上訴人未履行義務前，尚不得請求附帶被上訴人返還租金，其理甚明。
⑵本件首應認定者，應係系爭土地承租前之原狀，究竟如何：
就以上事實，依法應由附帶被上訴人舉證，惟附帶被上訴人從未舉證其土地之原狀究竟如何，以茲作為判斷租賃後之土地狀況有無改變之基礎，合先敘明。
⑶其次應認定者，則係系爭租賃土地於租約終止時之狀況如何：
本件附帶上訴人於九十年十月十二日通知附帶被上訴人於九十年十一月十五日終止租約，此為原審認定之事實，並為附帶被上訴人所不否認，而在九十年十一月十五日租約終止當時，系爭土地之狀況如何，亦應由附帶被上訴人舉證，然附帶被上訴人亦未就此舉證。
⑷再者為系爭租賃土地之原狀與租約終止之狀況有無不同：
附帶被上訴人就系爭土地承租前之原狀及九十年十一月十五日終止租約時之狀況均未舉證，已如前述。則附帶被上訴人實無逕行主張系爭土地遭附帶上訴人破壞之立論基礎，雖附帶被上訴人於原審提出答辯狀所附十四張照片，謂系爭土地遭到破壞等語，惟查，附帶上訴人否認以上照片中之土地即為其向附帶被上訴人承租之土地，故就以上事實，原審本應加以調查。又退步言之，縱認以上照片中之土地即為系爭租賃土地，但系爭照片上並無拍攝之日期，故其究竟為①租賃土地前？②租約終止當時？③租約終止以後？④目前？何一時點所拍攝，已無從加以認定，自也無從作為認定系爭租賃土地之原狀與租約終止之狀況有所不同之依據。
⑸系爭土地之原狀若與租約終止時之狀況有所不同，是否為承租人所造成：
證人楊志偉即附帶被上訴人之協力廠商高祥電信工程股份有限公司之工程師證稱：「我們去承作時，有先去查看土地，因不知道土地的正確範圍，所以向地政事務所申請丈量，地政事務所要丈量前有要先去除雜草，有僱請怪手去整地，怪手直接從路開進去，整地只是將雜草勾除，八十九年六月份有作地質鑽探，挖一個直徑二英吋的洞去取樣，機器是用人力搬進去組合，之後必須向台南縣政府申請雜項執照，被退件．．經過了一年多執照仍然無法申請下來，後來就收到公司停工的通知，就沒有再繼續下去．．現場必須要取得建照才能開工，所以現場還沒有開挖」、「進入的入口有很多樹木、雜草傾倒，請怪手把路面稍微整理，將樹木拉到旁邊，使怪手可以進入．．怪手只有整理傾倒樹木，吊車要等執照確定下來，執照確定下來的時間並不確定，所以怪手進入時，沒有將吊車進入的路預先做好，因為吊車進入還要鋪路，也沒有開挖」、「邊坡開挖、整平我沒有印象，印象中只有整理傾倒的樹木」等語。由以上證人之證詞足認，系爭土地並未開挖，故附帶上訴人並無附帶被上訴人所述損壞邊坡致使路基流失之情形。且就兩造租約第五條第二項之約定而言，所謂回復原狀應只租約終止時附帶上訴人應負責拆除並搬離所有天線設備及其他改良物，若拆除或搬離時造成任何損害，則應負責回復原狀，既系爭土地尚未開挖，且附帶上訴人尚未實際使用系爭土地興建基地台，則亦不應會產生回復原狀之問題。
⑹綜合上述各點，附帶被上訴人就其主張之事實無法舉證證明，即不應逕行
認定附帶上訴人應負回復原狀之義務，也不應認定於附帶上訴人未履行義務前，尚不得請求附帶被上訴人返還租金。原審法院對於以上證人有利附帶上訴人之證詞並未採取，僅以證人楊志偉證稱：承作興建工程，為請地政事務所丈量，曾有僱怪手整地及地質鑽探，且鑑界到現場時之路況並未像附帶被上訴人提出之照片路況那樣差等情，即行認定系爭土地之現狀已與承租時有異，附帶上訴人依約自有回復原狀之義務，實嫌率斷。
３、兩造於租賃合約第三條約定：「本租約押金柒萬零仟元整，嗣本租約終止時，甲方應全數無息退還」，本件租約既已終止，而附帶被上訴人又無法舉證附帶上訴人有回復原狀之義務，則應准予附帶上訴人返還押租金之請求，原審駁回附帶上訴人之請求，實無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提申請基地台設置相關資料。理 由
一、本件被上訴人即附帶上訴人起訴主張：其於八十九年六月十二日向上訴人即附帶被上訴人承租坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號部分土地以設置基地台，約定租金每年二十八萬元（含稅），押租金七萬元，租約存續期限分三期，每期五年，第一期自八十九年六月十五日開始，每期期滿自動續約，被上訴人如欲提前終止租約，得於租約終止前一個月以書面通知上訴人，訂約後被上訴人已於八十九年六月二十一日支付押租金七萬元予上訴人，又於九十年六月十五日再支付自該日起算之第二年度租金二十六萬四千六百元（扣除租賃所得稅後實付之金額）予上訴人。嗣於九十年十月間，因系爭土地無法作為基地台使用，原租約已無法達成原承租目的，被上訴人乃於九十年十月二日以書面通知上訴人欲提前於九十年十一月十五日終止租約，是前開租約已於通知後滿一個月即九十年十一月十五日終止。上訴人自應於被上訴人提前終止契約返還土地時，無條件將押租金七萬元及未到期之預繳租金即九十年十一月十六日至九十一年六月十五日共七個月之租金一十五萬四千三百五十元（000000×7/12＝154350），共計二十二萬四千三百五十元返還被上訴人，爰依契約及不當得利法律關係請求上訴人給付二十二萬四千三百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語（原審判命上訴人給付租金十五萬四千三百五十元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘關於押租金七萬元及法定遲延利息部分之請求，上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人對於其敗訴部分則提起附帶上訴，請求上訴人應再給付附帶上訴人七萬元及法定遲延利息）。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：兩造簽訂租約後，被上訴人即委由高祥營造公司調派挖土機進入系爭土地，將原有鋪設混凝土之農路邊坡挖直，拓寬路面並降低路面坡度，供興建基地台兩百噸級之吊重車及混凝土預伴車、拖車進出用，並將臨時施工作業場地上之果樹砍除，原預定設置基地台地點不足一四公尺×一四公尺部分亦用挖土機將內側邊坡挖除修直，以利施工，而營造公司人員亦表示：基地台建造完後，已拓寬挖除之邊坡穩，將施作鋼筋混凝土擋土牆及排水溝保固，農路入口至基地台大門亦將鋪設五米寬之鋼筋混凝土路面，供維修基地台人員車輛進出用，並由被上訴人日後負責維修。惟因被上訴人委託營造公司辦理聲請建造執照作業，不諳程序、資料不齊全，又無法配合政府及地政機關現地會勘，致使一年多無法取得建照，嗣經上訴人之協助已於九十一年八月二日獲得主管機關第六河川局通知補送申請書、事業計劃書、建築位置圖等高線圖，再於九月四日現地會勘，主管機關請營造公司補送被上訴人興建鐵塔切結書即可同意發函興建，然被上訴人至今未補送切結書，致無法取得建照，被上訴人於九月份即自行宣佈停止興建基地台，並派黎世聲與上訴人協調終止雙方租約及要求收回租金，惟上訴人已當場表示如欲中止租約，應依合約第五條先將租地回復原狀，將原有混凝土路面整理鋪地，已被破壞邊坡穩定性之邊坡應施作擋土牆保固土地，排水溝及損壞灌溉用之ｐｖｃ管應整修，再終止租約，並於九十年十月三日以高雄仁武郵局00000000000000000000、00000000000000000000掛號函件通知被上訴人。又兩年來建造基地台之進出路、基地位置之邊坡，及路面遭降低斜坡部份，經颱風雨水沖蝕已嚴重坍方，路基被掏空，混凝土路面已坍陷得面目全非無法進出，排水溝亦被坍方之土方填滿喪失排水功能，兩側竹林滑倒、果樹根部嚴重裸露，被上訴人至今未依約返還土地，應認為被上訴人係續約租用系爭土地，上訴人自無須返還租金及押租金等語資為抗辯。
三、經查，被上訴人主張其於八十九年六月十二日與上訴人簽訂行動電話業務基地台用地租賃合約，由被上訴人承租坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地十四公尺長、十四公尺寬及進出道路五公尺寬之部分土地（下稱系爭租賃土地），約定租約存續期間共分三期，每期五年，第一期自八十九年六月十日開始，每期期滿自動續約，租金採年付方式給付，合計年租金為二十八萬元（含稅），押租金七萬元，被上訴人已依約於八十九年六月二十一日給付押租金七萬元予上訴人，再於九十年六月十五日給付自該日起算之第二年度租金二十六萬四千六百元（已扣除租賃所得稅），嗣因系爭租賃土地無法設置基地台，被上訴人乃於九十年十月十二日發函通知上訴人於九十年十一月十五日起終止租約等事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提行動電話業務基地台用地租賃合約影本、匯出匯款回條影本、匯出匯款明細查詢單影本及函文影本附卷可稽，堪信為真實。惟被上訴人主張前開契約已合法終止，上訴人負有返還押租金及終止租約後剩餘租金之義務云云，則為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人為設置基地台，已挖除農路路面、邊坡、排水溝及基地南側山坡，並設置電線桿，在被上訴人未回復原狀前，不得終止租約等語，是本件首應審酌者厥為被上訴人得否終止租約﹖及被上訴人就系爭租賃土地有無上訴人所指拓寬道路、挖掘農路、邊坡，及剷除系爭租賃土地南側山坡等情事，而負有回復原狀之義務﹖爰分別審酌如下：
（一）按定有期限之租賃契約，如約定當事人之一方於期限屆滿前，得終止契約者，其終止契約，應依第四百五十條第三項之規定，先期通知，民法第四百五十三條定有明文。查，依兩造所簽訂之行動電話業務基地台用地租賃合約第七條約定：「若乙方（承租人即被上訴人）欲提前終止本租約，得於租約終止前一個月以書面通知甲方（出租人即上訴人）」等語以觀，堪認被上訴人僅須於終止租約前一個月以書面通知上訴人，即得於租期屆滿前提前終止前開租約。是被上訴人於簽約後既已依合約第五條之約定，於九十年十月十二日以書面發函通知上訴人將於一個月後即九十年十一月十五日終止租約，上訴人並自認已收受前開終止租約之通知，則兩造間就系爭租賃土地之租賃關係業於九十年十一月十五日終止一節，應堪認定。上訴人以被上訴人終止租約未得其同意，不生終止效力云云，自無可採。
（二）次查，被上訴人主張其於簽約後，僅僱用怪手整理系爭租賃土地上之雜草及傾倒之樹木，並未開挖及破壞系爭租賃土地等語，業經證人即被上訴人之協力廠商高祥電信公司工程師楊志偉於原審到庭證稱：「我們去承作時，有先去查看土地，因不知道土地的正確範圍，所以向地政事務所申請丈量，地政事務所要丈量前有要先去除雜草，有僱請怪手去整地，怪手直接從路開進去，整地只是將雜草勾除，八十九年六月份有做地質鑽探，挖一個直徑二英吋的洞去取樣，機器是用人力搬進去組合，之後必須向台南縣政府申請雜項執照，被退件．．經過了一年多執照仍然無法申請下來，後來就收到原告公司（即被上訴人）停工的通知，就沒有再繼續下去．．現場必須要取得建照才能開工，所以現場還沒有開挖．．（除了證人公司外還有無其他公司或做其他吊車、邊坡的處理﹖）進入的入口有很多樹木、雜草傾倒，請怪手把路面稍微整理，將樹木拉到旁邊，使怪手可以進入。因為二百噸的吊車是要組合鐵塔時才需要進入，怪手只有整理傾倒樹木，吊車要等執照確定下來，執照確定下來的時間並不確定，所以怪手進入時，沒有將吊車進入的路預先做好，因為吊車進入還要舖路，也沒有開挖」等語屬實（參原審卷第八十九頁至九十一頁）；上訴人雖於原審提出土壤流失、路基遭掏空之照片數幀（參原審卷第四十三頁至四十九頁），辯稱被上訴人於簽約後為拓寬道路，供車輛進出之用，而挖除系爭租賃土地原有農路路面、邊坡，迄今未回復原狀云云，惟查前開編號①、②、③、④、⑤、⑥、⑦照片所示土壤流失及路基遭掏空部分之土地實係進入系爭租賃土地前之同段二四之二二地號國有地，非系爭租賃土地一節，業經本院履勘現場查核屬實，製有勘驗筆錄（見本院卷第八十一至八十四頁）在卷可佐，且為上訴人所不爭執，復核與上訴人聲請傳訊之證人葉羅秀蓮到庭證稱：「從鄉道往河川區域地到上訴人土地前端一小部份原來是瀝青地．．被上訴人公司．．挖除的瀝青地沒有包括上訴人系爭土地的部分」等語之情節大致相符（參本院九十二年五月十六日準備程序筆錄），堪認縱或被上訴人為便於進入系爭租賃土地，而有挖除水泥路面之行為，然其所挖除者乃國有地上之原有路面，並未包括系爭租賃土地上之路面在內；又參諸上訴人於原審自承：「整理現場時，是用Ｓ２００的怪手，進入時有挖到邊坡，因為邊坡土地不是屬於我所有，我有阻止」等語（參原審卷第九十一頁），益徵上訴人所指被上訴人以怪手挖除之水泥路面及邊坡、土溝均非在系爭租賃土地上，前開國有地既非兩造之租賃標的，則被上訴人依兩造間之契約自不負回復原狀之義務。至於國有地所有權人得否向被上訴人請求賠償損害，乃係另一問題，與本件無涉。
（三）再查，上訴人聲請傳訊之證人陳武山雖到庭證稱：其安置之塑膠管（從鄉路北側引水到南側）遭怪手破壞，通往系爭租賃土地道路之山壁被施作基電台之怪手挖除，之後幾天有看到怪手挖山壁等語（參本院九十二年五月十六日準備程序筆錄），惟其所述怪手整地時間，顯與證人葉羅秀蓮證稱：怪手剷除道路、拓寬道路，僅半天時間即完成等語（參同前筆錄）之情節差距甚多，而系爭租賃土地係由南側道路之鄉路對外通行（即系爭租賃土地○位於鄉路北側），證人陳武山之土地則位於前開鄉路南側，其並證稱僅從鄉路往系爭土地方向觀看，只看到道路變寬，並未親自至系爭租賃土地查看（參同前筆錄），自不若證人葉羅秀蓮係經由系爭租賃土地至其承租土地而觀知之情事為真，自以證人葉羅秀蓮之證詞為可採，是證人陳武山之證詞是否可信，已非無疑，又縱或證人陳武山之證詞為真，其所證稱被上訴人挖掘山壁之行為亦係在通往系爭租賃土地前之二四之二二地號國有土地上，是上訴人以證人陳武山之證詞主張被上訴人有破壞系爭租賃土地云云，亦無可採。
（四）又查，上訴人雖辯稱系爭租賃土地原設置基地台之位置因有部分坐落於水塘內，被上訴人要求往南移，而剷除系爭租賃土地南側邊坡，致原有邊坡呈垂直狀態，又因被上訴人未依約設置擋土牆，致土壤流失云云，然經本院履勘現場後，上訴人所指被上訴人拓寬之基地南側邊坡位置係長滿雜草，目前山坡邊緣還長有大樹，實無法看出上訴人所指被上訴人因拓寬邊坡所出現的垂直邊坡情形，有前揭本院勘驗筆錄可資佐證；再觀諸原審卷第七十七頁地籍圖所示，系爭租賃土地係位於行水區域線內，證人葉羅秀蓮並證稱：「若是洩洪、下大雨、颱風，洩洪道附近的土地沒有辦法進去，大既在每年七、八月時候，那時候道路只能通到上訴人的房子（如原審卷第四九頁編號十四）那邊，在下去就不能通行」，等語，上訴人復自承系爭租賃土地上原來供排水用之管道僅係一凹陷之溝道，並未舖設水泥等語以觀（參前揭勘驗筆錄），足認系爭租賃土地原即因位於行水區域內，而於每年七、八月無法通行，則原有之土溝本即易受每年行水區內水流之沖刷而喪失排水功能，上訴人復未舉證證明原有土溝係因被上訴人之行為遭沖刷，則其所辯被上訴人有破壞系爭租賃土地邊坡、排水溝云云，亦無足採。
（五）另上訴人辯稱被上訴人在系爭租賃土地及附近土地上架設電信桿五支，未經被上訴人移除云云，亦為被上訴人所否認，而經本院函詢中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司新營營運處結果，前開電信桿上已因無查纜線、無用戶，而無法查出由何人申請一節，亦有該處九十二年七月一日新線字第九二Ｂ0000000號函文附卷可考，是上訴人以被上訴人未移除前開電信桿為辯，自無可採。
（六）又上訴人辯稱被上訴人為設置基地台，將系爭租賃土地上之芒果樹三棵剷除等語，固為被上訴人所不爭執，惟兩造合約第三條附註部分既已約定：「第一年租金另加地上農作物賠償及臨時施工用地共四萬元」等語，上訴人並自承被上訴人已依約給付前開地上農作物賠償費四萬元等語屬實，則上訴人因被上訴人剷除芒果樹所受之損害應已包括在前開賠償費中，上訴人自不得於嗣後再以被上訴人剷除系爭租賃土地上之芒果樹而認被上訴人負有回復原狀之義務。
（七）綜上所述，被上訴人承租系爭土地後，並未架設任何天線設備或其他改良物，已如前述，則於被上訴人終止租約時，自無合約第五條第二項所約定：因拆除並搬離所有天線設備及其他改良物造成損害時應負回復原狀義務之情事存在。又上訴人所指被上訴人有挖除農路水泥路面、邊坡之行為亦非在系爭租賃土地上，已如前述，上訴人復無法就系爭租賃土地現狀係被上訴人行為所致一節另舉證以實其說，則其以被上訴人應負回復原狀之義務為辯，自無可採。
四、按租賃契約，依前二條之規定終止時，如終止後始到期之租金，出租人已預先受領者，應返還之，民法第四百五十四條定有明文。次按押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責。本件租賃關係既已消滅，承租人且無租賃債務不履行之情事，從而其請求出租人返還押租金，自為法之所許，最高法院八十三年台上字第二一○八號判例亦可資參照。查，被上訴人於九十年六月十五日既已預先扣除租賃所得稅，支付整年度之租金二十六萬四千六百元予上訴人，且其就系爭租賃土地亦未負有回復原狀之義務，則其請求上訴人返還租約終止後到期之租金，即自九十年十一月十六日起至九十一年六月十五日止計七個月之租金十五萬四千三百五十元（000000×7／12﹦154350），及押租金七萬元，自屬有據。
五、綜參以上各節所述，被上訴人本於契約法律關係，請求上訴人給付租金一十五萬四千三百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年九月二十一日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付一十五萬四千三百五十元，及自九十一年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，關於原審判命上訴人給付，並依兩造聲請分別酌定相當擔保金額宣告假執行及免為假執行部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人給付押租金七萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年九月二十一日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。
六、又本件附帶上訴部分之訴訟標的金額為七萬元，因未逾民事訴訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之利益數額，本不得上訴第三審，則附帶上訴人陳明願供擔保請准就附帶上訴部分聲請宣告假執行部分，即為無理由，應予駁回，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 黃欣怡~B 法 官 林育幟右正本證明與原本無異本件上訴及附帶上訴均不得上訴中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日~B 法院書記官 曾盈靜