臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字第六六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳文欽律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 向文英律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國九十二年二月二十七日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭八十八年度南簡字第一一八八號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國九十四年二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｒ－Ｓ－Ｖ－Ｋ－Ｔ－Ｒ點圍成之區域、面積五．０四平方公尺；如附圖所示Ｌ－Ｕ－Ｓ－Ｒ－Ｌ點圍成之區域、面積十八．八五平方公尺之建物拆除，將土地返還上訴人。
（三）右開廢棄部分，被上訴人應將坐落前開土地上，如附圖所示Ｈ－Ｊ－Ｕ－Ｌ－Ｍ－Ｈ點所圍成之區域面積二九．四五平方公尺之地上物清除，將土地返還上訴人。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補充陳述如左：
（一）坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地為上訴人所有（以下簡稱系爭土地），相鄰同段一四八六－二地號土地則為被上訴人所有，被上訴人在其所有之同段一四八六－二地號土地上蓋有地上磚造圍牆、水泥二層房屋一棟、鐵皮屋一棟，並有堆放雜物等。被上訴人所有圍牆、水泥二層房屋、鐵皮屋、及所堆放雜物，有無越界無權占有上訴人所有系爭土地？及無權占有系爭土地之面積為何？自應先查明確定兩造所有相鄰土地之界址，始能據以認定之。查上訴人於本件訴訟民國八十八年六月廿四日起訴前，即於八十八年二月間向臺南縣歸仁地政事務所申請就系爭土地與相鄰土地之界址鑑界，臺南縣歸仁地政事務所於八十八年二月四日由測量員蔡文上與兩造至現場鑑界，並依測量結果，就上訴人所有系爭土地與相鄰同段一四八六之四地號土地界址以釘鐵條方式確定界址，即臺南縣歸仁地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖編號３、４兩點鐵條。雖被上訴人於八十八年三月三日申請再鑑界，但於八十八年五月十七日自願撤銷再鑑界聲請，該次鑑界結果已經確定，則兩造相鄰土地自應以該次鑑界結果上開３、４兩點鐵條之連線為界址。而上開３、４兩點鐵條之位置即上訴人所指界之附圖Ｂ、Ｇ兩點，此業經證人即測量員蔡文上於原審九十一年七月二十二日勘驗現場時證述屬實。被上訴人訴訟代理人對於証人蔡文上於原審九十一年七月二十二日之證言亦當庭表示：「沒有意見」。而對於如附圖所示Ｂ、Ｇ連線因被上訴人撤銷再鑑界聲請，已告確定一事，被上訴人訴訟代理人始又於九十一年十月十五日答辯狀稱：被上訴人之所以撤銷再鑑定之聲請，乃是地政機關人員告知鑑界施測依規定不能受理第三次鑑界申請，且已開始訴訟之案件亦不受理，靜待司法處理，始撤銷再鑑界之申請云云，顯屬無稽，而與事實不符，原審竟加採信，顯屬有誤。另証人蔡文上復於三個月後（即九十一年十月廿九日）再至原審做証時，亦竟對於已於三個月前証述明確如附圖所示Ｂ、Ｇ連界為界址線之事，翻異前供（見原審九十一年十月廿九日言詞辯論筆錄），亦不可採。
（二）原審曾三次囑託內政部土地測量局測量，並做成鑑界圖，分別是⒈八十九年七月二十四日鑑定圖，鑑定結果認：被上訴人之水泥二層房屋、鐵皮屋均未占有系爭土地，僅被上訴人傾斜圍牆牆基占有使用系爭土地八平方公尺。⒉九十年五月三十一日鑑定圖及九十一年六月四日補充鑑定圖，鑑定結果認：兩造相鄰土地以Ｈ－Ｋ為經界線（地籍線），被上訴人之水泥二層房屋、鐵皮屋均未占有系爭土地，僅被上訴人新蓋圍牆占有系爭土地二．八四平方公尺。⒊九十一年九月十六日鑑定圖，鑑定結果認：兩造相鄰土地以Ｈ－Ｋ為經界線（地籍線），被上訴人之水泥二層房屋占有系爭土地０．一三平方公尺、鐵皮屋占有系爭土地五．二五平方公尺、被上訴人堆置雜物占有系爭土地七．四四平方公尺。查內政部土地測量局前後三次之測量，對於被上訴人二層樓房屋、鐵皮屋有無占有系爭土地，有二次指出是未占有，只有最後一次（即原審採為判決依據之測量）始指出有占有系爭土地，且認定Ｈ、Ｋ為經界線，惟經上訴人訴訟代理人以內政部土地測量局第二次之鑑定，用透明紙套繪系爭土地與相鄰土地之地籍圖，再分別插入臺南縣歸仁地政事務所八十八年二月四日之複丈成果圖及內政部土地測量局第一次之鑑定圖比對，發覺均可完全一致，且內政部土地測量局所標示之Ｂ、Ｇ二點與臺南縣歸仁地政事務所複丈圖內標示之３、４二點，亦是重疊在一起，足見兩造相鄰土地之經界線應該是Ｂ－Ｇ連線；而以內政部土地測量局第三次之鑑定圖插入前開透明紙所套繪之地籍圖比對，則出現些微無法重疊之情形，但經界線則比較靠近Ｂ－Ｇ連線。
（三）查兩造相鄰土地之經界線，既於八十八年二月四日經臺南縣歸仁地政事務所測量確定為八十八年三月三日複丈成果圖內３、４二點之連線，且經以透明紙套繪後重疊比對結果，亦與內政部土地測量局第一次及第二次測量之如附圖所示Ｂ－Ｇ連線相符，則兩造經界線，自應採如附圖所示Ｂ－Ｇ連線，較為可信。又兩造相鄰土地之經界線無論是採用如附圖所示Ｂ－Ｇ連線或Ｈ－Ｋ連線，對於兩造土地實際面積與登記面積，均有短少，然對於經界線之確定，不能以面積短少多寡為認定之依據，應以專業測量之方式，加以確認。兩造土地之經界線應是如附圖所示Ｂ－Ｇ二點之連線。因之，除原審判決上訴人已勝訴部分之外，被上訴人自應再將兩造土地以Ｂ－Ｇ連線為經界線，被上訴人越界無權占有系爭土地部分，即如附圖所示Ｒ－Ｓ－Ｖ－Ｋ－Ｔ－Ｒ點圍成之區域、面積
五．０四平方公尺（水泥二層房屋）；如附圖所示Ｌ－Ｕ－Ｓ－Ｒ－Ｌ點圍成之區域、面積十八．八五平方公尺（鐵皮屋）拆除；如附圖所示Ｈ－Ｊ－Ｕ－Ｌ－Ｍ－Ｈ點所圍成之區域面積二九．四五平方公尺之地上物清除（堆置雜物），並均將土地返還上訴人。
三、證據：除引用第一審所提證據外，聲請再勘驗現場及訊問證人即歸仁地政事務所測量員蔡文上，並囑託臺南縣歸仁地政事務所指派測量員蔡文上依八十八年二月四日測量鑑界複丈成果圖相同之測量方法，查明測量上訴人所指界之Ｂ點鐵條、Ｇ點鐵條，是否為蔡文上於八十八年二月四日測量鑑界時所釘編號３、４點鐵條？及聲請向臺南縣歸仁地政事務所調取八十八年二月四日測量鑑界之相關資料（含測量方法、測量點、測量數據、坐標值等），送請內政部土地測量局查明八十八年三月三日複丈成果圖編號３、４點在該局九十一年九月十六日鑑定圖上之位置是否即為Ｂ、Ｇ兩點？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補充陳述如左：
（一）兩造相鄰土地之界址早於七十六年八月十七日調解時即已確立，上訴人於原審九十一年十月十五日庭訊時亦自認：「七十六年調解時雙方有同意以當時土地測量複丈成果圖界址為界址線」（見原審九十一年十月十五日庭訊筆錄第二頁）。是以測量時雙方如有未指認界址所在，亦應以七十六年八月十七日調解成立時複丈成果圖界址線為界以定界址點，無由法院、地政機關另行認定界址點或任上訴人另行指認界址點為如附圖所示Ｂ、Ｇ點之餘地，上訴人要求再行測量，亦應以七十六年八月十七日雙方調解成立之界址為測量有無逾界之情形。雙方於七十六年調解時即有系爭圍牆（實為地基擋土牆），而系爭圍牆緊貼兩造土地界址線建蓋（由北向南），非僅有調解成立之六十台呎長。除傾斜而逾界之六十台呎圍牆外，其餘圍牆並無逾界，而舊圍牆雖部份被拆除，但北面圍牆尚有留存，可資為兩造界址參考點或界址線，而被上訴人所蓋鐵皮屋及二層房屋均蓋於系爭圍牆之內，不可能有逾界之情形，且鐵皮屋、水泥二層房屋在調解時已經存在，並非如原審所認定是於七十八年以後才建蓋。是鐵皮屋及水泥二層房屋亦均建於圍牆內，亦無可能逾界占有上訴人所有系爭土地，上訴人上訴實無理由。
（二）如認兩造相鄰土地之界址點未經調解成立，則被上訴人於上訴人八十八年二月間申請臺南縣歸仁地政事務所測量鑑界時，亦曾就測量結果表示異議，亦即未曾同意以該測量結果為兩造界址點。再參諸司法院大法官會議釋字第三七四號解釋意旨，依舉重明輕之法理，被上訴人原即就測量結果有異議，事後因為靜待司法判決解決紛爭，而撤回再鑑界之聲請，法院無由以被上訴人曾撤回再鑑界之聲請即遽為兩造界址點應以如附圖所示Ｂ、Ｇ兩點為界而為不利被上訴人判決之理，更遑論證人蔡文上亦於原審第二次到庭及鈞院證稱無法確認如附圖所示Ｂ、Ｇ兩點為當時測量之八十八年三月三日複丈成果圖內編號３、４界址點，上訴人亦自承現場鐵條不見了，亦曾自行用一枝塑膠樁釘入取代（見鈞院九十三年五月三日勘驗筆錄），上訴人會自行釘入鐵條位置，其所指Ｂ、Ｇ兩點是否即為測量當時釘入之鐵條位置且是否已遭移動，顯有疑義，實不言可諭。又上訴人主張「將九十一年九月十六日鑑定圖內Ｂ、Ｇ兩點位置描繪在透明紙上再將透明紙與八十八年三月三日複丈成果圖重疊比對方式確定Ｂ、Ｇ兩點是否與３、４號鐵條位置相同」云云，證人蔡文上已到庭證稱不可以用這種方式來確定Ｂ、Ｇ兩點是否與３、４號鐵條現場位置相同，上訴人主張以前開方法確認Ｂ、Ｇ兩點為界址點，與測量專業技術相違，無法採信，上訴人復無法證明Ｂ、Ｇ兩點確為兩造界址點，其上訴顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向臺南縣歸仁地政事務所函查該所測量員施太吉於八十八年十月所製作複丈成果圖，有無測量鑑定兩造相鄰土地之界址？有無測量被上訴人所有圍牆、水泥二層房屋、鐵皮屋有無占有系爭土地？以及向內政部土地測量局函查原審三次囑託該局鑑定之項目內容有無不同？及該局三次鑑定測量結果不同之原因為何？理 由
一、本件上訴人起訴主張：系爭坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地為其所有，相鄰同段一四八六之二地號土地為被上訴人所有，上訴人就系爭土地之界址曾於八十八年二月間申請鑑界，嗣經臺南縣歸仁地政事務所指派測量員蔡文上於八十八年二月四日到場測量，經測量後繪製複丈成果圖，就系爭土地與被上訴人所有一四八六之二地號土地間曾釘編號３鐵條，就系爭土地與第三人所有一四八六之四地號土地曾釘編號４鐵條，兩造所有相鄰土地應以上開歸仁地政事務所八十八年月三月三日複丈成果圖內編號３－４鐵條連線為界址，而上開編號３鐵條即為上訴人於現場所指界之如附圖所示編號Ｂ點鐵條（鄰道路邊），上開編號４鐵條即為上訴人於現場所指界之如附圖所示編號Ｇ點鐵條（位於水溝旁），兩造相鄰土地應以如附圖所示Ｂ－Ｇ連線為界址。經以如附圖所示Ｂ－Ｇ連線為界址據以測量結果，被上訴人所有水泥二層房屋越界占有系爭土地其位置即如附圖所示Ｒ－Ｓ－Ｖ－Ｋ－Ｔ－Ｙ－Ｒ點所圍成區域，面積五．一七平方公尺；鐵皮屋越界占有系爭土地其位置即如附圖所示Ｌ－Ｕ－Ｓ－Ｒ－Ｙ－Ｘ－Ｗ－Ｐ－Ｅ－Ｌ點所圍成區域，面積二四．一０平方公尺及被上訴人堆置雜物越界占有系爭土地其位置即如附圖所示Ｉ－Ｈ－Ｊ－Ｕ－Ｌ－Ｅ－Ｄ－Ｃ－Ｏ－Ｎ－Ｉ點所圍成區域，面積三六．八九平方公尺（其中如附圖所示水泥二層房屋部分Ｒ－Ｔ－Ｙ－Ｒ點所圍成之區域、面積零點一三平方公尺；鐵皮屋部分如附圖所示Ｒ－Ｙ－Ｘ－Ｗ－Ｐ－Ｅ－Ｌ－Ｒ點所圍成之區域、面積五點二五平方公尺，堆置雜物部分如附圖所示Ｌ－Ｅ－Ｄ－Ｃ－Ｏ－Ｎ－Ｉ－Ｈ－Ｍ－Ｌ點所圍成之區域、面積七點四四平方公尺，業經原審判決被上訴人應將建物拆除及地上物清除，並將土地返還上訴人，未據被上訴人聲明不服，已告確定），爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人拆屋還地等情。
二、被上訴人則以：兩造間相鄰土地曾於七十六年八月十七日臺南縣關廟鄉調解委員會就被上訴人所建圍牆是否越界占有上訴人所有系爭土地成立調解，「雙方均同意地政科所複測之界址」，該調解書並於七十六年九月十六日經本院民事庭之核定，應與確定判決有同一之效力，且圍牆、水泥二層房屋、鐵皮屋均為調解成立當時已存在之地上物，足證水泥二層房屋、鐵皮屋均未逾越上開地政科所複測之界址，上訴人復提起本件拆屋還地訴訟，主張兩造間相鄰土地應以如附圖所示Ｂ－Ｇ連線為界址，據以測量被上訴人拆屋還地之面積，顯違反一事不再理原則，其訴自不合法。如認兩造相鄰土地之界址點未經調解成立，則被上訴人於上訴人八十八年二月間申請臺南縣歸仁地政事務所測量鑑界時，曾就測量結果表示異議，即未同意以該測量結果為兩造界址點，並曾聲請再鑑界，後因上訴人業經提起本件訴訟始撤回再鑑界，不得因此即認被上訴人已同意兩造相鄰土地以臺南縣歸仁地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖內編號３－４鐵條連線為經界。再依證人蔡文上於鈞院所為證詞，上訴人亦無法證明如附圖所示Ｂ、Ｇ兩點為當時測量之八十八年三月三日複丈成果圖內編號３、４界址點，上訴人主張兩造相鄰土地應以如附圖所示Ｂ－Ｇ連線為經界線云云，無可採信，兩造相鄰土地應以地籍線即如附圖所示Ｈ－Ｋ連線為經界線較符實際及公平等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為上訴人所有，有土地登記謄本在卷可稽。
（二）系爭土地相鄰坐落臺南縣○○鄉○○段一四八六之二地號土地，及地上圍牆、水泥二層房屋及鐵皮屋各一棟均為被上訴人所有，地上雜物亦係被上訴人所堆放，有土地登記謄本、地籍圖謄本、原審九十一年七月二十二日勘驗筆錄、現場照片及本院九十三年五月三日勘驗筆錄可憑。
（三）兩造間前曾因被上訴人所興建之圍牆越界占有上訴人所有系爭土地，而於七十六年八月十七日在臺南縣關廟鄉調解委員會成立調解，即該調解委員會七十六年度民調字第四七三號調解書，該調解書並於七十六年九月十六日經本院民事庭之核定在案，有臺南縣關廟鄉調解委員會調解書附卷可考。
（四）上訴人曾於八十八年二月間申請臺南縣歸仁地政事務所就系爭土地鑑界，經臺南縣歸仁地政事務所於八十八年二月四日由測量員蔡文上與兩造至現場鑑界，並依測量結果，就上訴人所有系爭土地與相鄰同段一四八六之四地號土地界址以釘鐵條方式確定界址，即臺南縣歸仁地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖編號３、４兩點鐵條（即系爭土地與被上訴人所有同段一四八六之二地號及第三人所有同段一四八六之四地號土地之界址為上開複丈成果圖之３－４連線）。被上訴人因不同意測量員蔡文上之鑑界結果，曾於八十八年三月三日申請就其所有同段一四八六之二地號土地再鑑界，經由臺南縣政府派員於指定日至實地測量時，被上訴人於八十八年五月十七日自願撤銷再鑑界聲請，有臺南縣歸仁地政事務所九十一年九月十二日所測量字第０九一０００九０三一號函及所附再鑑界申請資料及複丈成果圖可稽。
四、得心證之理由：本件兩造之爭點在於：（一）系爭土地與被上訴人所有同段一四八六之二地號土地之界址，及被上訴人所有土地上水泥二層房屋、鐵皮屋建物及所堆放雜物是否越界占有上訴人所有系爭土地之爭執，是否於七十六年八月十七日在臺南縣關廟鄉調解委員會調解成立，並經本院核定在案後，依一事不再理之原則，上訴人已不得再行起訴？（二）若未違一事不再理原則，則兩造所有相鄰土地之界址何在？（三）被上訴人所有土地上水泥二層房屋、鐵皮屋建物及所堆放雜物是否越界占有上訴人所有系爭土地？所占有位置、面積為何？上訴人得否請求被上訴人拆除越界使用系爭土地之建物，並清除地上物後，將土地交還原告？經查：
（一）上訴人起訴有無違反一事不再理原則：
１、按鄉鎮市調解條例第二十四條第一項固規定，調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴，旨在貫徹一事不再理之原則，用以妨止調解之結果與判決結果發生歧異，然訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院十九年上字第二七八號判例要旨參照），又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生。故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，為該確定判決之既判力所不及（最高法院四十二年度台上字第六五九號判決要旨參照），故而調解成立，固具有確定判決同一之效力，惟調解之效力係僅就為調解內容成立時之事實狀態而生，故在調解成立後所生之事實，並不受在前成立調解拘束（最高法院四十五年度台抗字第一四二號裁定要旨參照）。
２、查依兩造於七十六年八月十七日在臺南縣關廟鄉調解委員會所訂立調解書內容記載，「聲請人（上訴人）乙○○所有臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地與對造人（被上訴人）甲○○所有同段一四八六之二號土地鄰接，經向臺南縣政府地政科申請複測結果，甲○○所建圍牆牆基確有六十台尺長建在聲請人之土地上（如附圖），双方均同意地政科複測之界址，對造人願意將圍牆遷建於自己之土地上，而歸還土地。」，有上開調解書附卷可稽。查上開調解書之附圖係系爭土地與相鄰土地之「地籍圖謄本」並非地政事務所或臺南縣政府地政科之複丈成果圖，附圖內無有關測量計算長度、面積之記載，且亦無兩造相鄰土地界址點之標示，難認兩造於當時係就所有相鄰土地之界址及經界線成立調解。又其調解內容，雖有「雙方同意地政科複測之界址」之記載，惟依前後文，分別有「甲○○所建圍牆牆基確有六十台尺長建在聲請人之土地上」、「對造人願意將圍牆遷建於自己之土地上，而歸還土地」觀之，上訴人當時應係主張被上訴人所建之圍牆越界建築占用上訴人土地，因而聲請調解，請求上訴人將占用之土地歸還，而為有關所有權之物上請求權之行使，兩造並未就上開土地間之界址，為求調解而申請地政機關就界址部分為測量，該調解內容所謂「雙方同意地政科複測之界址」，應僅係作為計算被上訴人所建圍牆越界占用上訴人土地面積之基準而已，並非兩造調解之標的。至於被上訴人辯稱七十六年調解成立時兩造同意以當時被上訴人所建之圍牆為界云云，若認屬實，何以調解書內並未記載，且被上訴人自承當時所建圍牆有部分越界占有上訴人所有土地而仍須拆除，被上訴人所辯自難採信。
３．又被上訴人於原審多次自承其於上開調解成立後，曾將調解時所稱逾越使用上訴人系爭土地之圍牆六十台尺部分拆除重建新牆（見原審九十年三月二日、九十一年六月十二日言詞辯論筆錄）。至於被上訴人於調解成立後所新建圍牆，經原審於八十九年一月三十一日會同內政部土地測量局，重新測量被上訴人所建之圍牆是否逾越占有系爭土地，經該局於八十九年八月二日以八九地測二字第一０八七三號函所附鑑定書鑑定結果，認該鑑定圖內Ｇ－Ｈ－Ｉ－Ｊ連虛線係五甲段一四八六－二地號土地所有權人空地上之傾斜圍牆牆基位置（其為傾斜圍牆外緣且未成一直線），鑑定圖內Ｇ－Ｈ－Ｉ－Ｊ－Ｋ－Ｅ－Ｇ○○○區○○○○段○○○○○○○號土地所有權人空地上之傾斜圍牆牆基逾越使用同段一四八七地號土地位置，其面積為０．０００八公頃，有內政部土地測量局八十九年七月二十四日鑑定書附於原審卷可稽。惟被上訴人於該次測量鑑定後，復於原審自承「（問：前述圍牆訴訟中有無拆除？）有，九十年四月間被告將前述圍牆中八十九年七月二十四日鑑定圖所示Ｇ－Ｈ－Ｉ－Ｊ－Ｋ－Ｅ－Ｇ連線面積圍牆拆除，另外連同到道路為止之圍牆一併拆除，拆除部分被告在退縮後在被告土地上興建新圍牆。」等語（見原審九十一年六月十二日言詞辯論筆錄），並有被上訴人提出之照片第四、九幀附於原審卷可憑，足認兩造於七十六年八月十七日調解成立後，有關調解之標的物即被上訴人所建圍牆，已因被上訴人二次拆除重建，其位置已經變更，並非七十六年八月十七日調解相同之標的物。
４、次查，被上訴人所有水泥二層房屋、鐵皮屋及土地上所堆放之雜物，其中水泥二層樓房，被上訴人於原審自承係於七十八年間所建，核與被上訴人於原審所提出之建物平面圖、臺南縣政府建設局使用執照、建築執照申請書所載之時間相符，應可採信。另鐵皮屋及堆放之地上雜物，被上訴人於原審初亦自承鐵皮屋係於七十八年所建，地上雜物亦是約在七十八年搭建鐵皮屋時堆放至今，均是七十七年調解成立後所建等語屬實（見原審八十八年十二月六日勘驗筆錄、九十一年十月二十九日言詞辯論筆錄），雖被上訴人其後改稱水泥二層房屋、鐵皮屋係於七十六年調解前即已建造完成云云，然若水泥二層房屋、鐵皮屋係於七十六年調解時即已存在，則上訴人既就被上訴人所建之圍牆是否越界建築而聲請調解，衡情其豈有未就當時已存在之水泥二層房屋、鐵皮屋一併調解，以確定有無越界之理，參以七十六年二月間曾因同段一四八六之二、一四八六之三地號土地鑑界事宜亦曾至現場測量之證人即臺南縣歸仁地政事務所測量員許振發於原審證稱：「當時所測量的是一四八六之三、一四八六之二所有權人因為界址有糾紛，所以至現場測量。一四八七我沒有測量過，我只有測量過一四八六之二、一四八六之三」「測量當時如果土地上有建物，我都會記載，但依測量圖一四八六之二我沒有記載有建物，一四八六之三記載有一棟磚造平房。」等語（見原審九十一年十一月二十九日言詞辯論筆錄），足信被上訴人所有水泥二層房屋、鐵皮屋及堆放之雜物，均係七十六年八月十七日調解成立後，被上訴人始興建或堆放，其後翻異前詞，無非係因恐與其所主張本件違反一事不再理原則之抗辯相悖所致，不足採信。
５．至於被上訴人於原審請求訊問之證人即七十六年八月十七日擔任臺南縣關廟鄉調解委員會之調解委員陳坤鴻、徐郭秀鳳，渠等或證稱不記得有參與該件調解，或證稱不記得當時調解之情形，是渠等證詞亦無法證明七十六年八月十七日調解時係就兩造相鄰土地之界址成立調解，且亦無法證明被上訴人所有水泥二層房屋、鐵皮屋及堆放之雜物，均係七十六年八月十七日調解成立前即已存在及堆放，不能為被告有利之認定。
６、因之，兩造上開二筆土地間之界址，既非係七十六年八月十七日兩造成立之調解標的，且當時調解時存在被上訴人所建之圍牆，被上訴人亦於調解成立後，將部分圍牆二次拆除重建，另被上訴人所有系爭水泥二層房屋、鐵皮屋及地上堆放之雜物，既均係於七十六年八月十七日調解成立之後所建造及堆放，則本件上訴人起訴主張兩造就相鄰土地之界址有爭執及被上訴人有不法侵害其所有權之事實，既均係發生於上開調解成立之後之事實狀態，揆之前揭說明，自不受七十六年八月十七日所成立調解之拘束，則上訴人提起本件訴訟，自無違反一事不再理原則可言，被上訴人辯稱上訴人之本件訴訟因違反一事不再理之原則而不合法云云，自無可採。
（二）兩造所有相鄰土地之經界線何在：
１、按鑑界之複丈，應依下列規定辦理：鑑定界址時，複丈人員應先實地測定所需鑑定之界址點位置，協助申請人埋設界標，並應於土地複丈圖上註明界標名稱、編列界址號數及註明關係位置，其鑑定界址結果，地政事務所應核發土地複丈成果圖。申請人對於鑑界結果有爭議時，得再填具土地複丈申請書敘明理由，向地政事務所繳納土地複丈費申請再鑑界，原地政事務所應即送請直轄市或縣（市）主管機關派員辦理後，將再鑑界結果送交原地政事務所，通知申請人及關係人。申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理，地政事務所不得受理其第三次鑑界之申請，地籍測量實施規則第二百二十一條定有明文。查土地所有權人未經向地政機關申請鑑界或經向地政事務所申請鑑界（再鑑界）後，如對界址仍有爭議，本得依法向司法機關（法院）提起民事訴訟請求解決，因之，「法院」應為土地所有權人不服地政機關測量鑑界結果之審判機關，如土地所有權人不服地政機關鑑界之結果，不經申請再鑑界程序或雖經申請再鑑界程序而後撤回再鑑界聲請，土地所有權人仍得訴請法院確定界址，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不受地政機關鑑界或再鑑界結果之拘束。
２、查上訴人曾於八十八年二月間申請臺南縣歸仁地政事務所就系爭土地鑑界，經臺南縣歸仁地政事務所於八十八年二月四日由測量員蔡文上與兩造至現場鑑界，並依測量結果，就上訴人所有系爭土地與相鄰同段一四八六之四地號土地界址以釘鐵條方式確定界址，即臺南縣歸仁地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖編號３、４兩點鐵條（即系爭土地與被上訴人所有同段一四八六之二地號及第三人所有同段一四八六之四地號土地之界址為上開複丈成果圖之３－４連線）。被上訴人因不同意測量員蔡文上之鑑界結果，曾於八十八年三月三日申請就其所有同段一四八六之二地號土地再鑑界，經由臺南縣政府派員於指定日至實地測量時，被上訴人於八十八年五月十七日自願撤銷再鑑界聲請，有臺南縣歸仁地政事務所九十一年九月十二日所測量字第０九一０００九０三一號函及所附再鑑界申請資料及複丈成果圖可稽，且為兩造所不爭執，查被上訴人就該次鑑界結果本即表示不同意（異議），此業經證人蔡文上於原審證述屬實（見原審九十一年七月二十二日勘驗筆錄），則縱被上訴人於聲請再鑑界後又撤銷再鑑界聲請，參諸前開說明，僅地政機關有關兩造相鄰土地鑑界之程序確定，不得再受理鑑界之聲請而已，兩造均仍得向法院提起民事訴訟請求確定界址，且法院亦不受地政機關鑑界結果之拘束。上訴人主張被上訴人就該次鑑界結果既撤回再鑑界聲請，有關該次鑑界結果即屬確定云云，容有誤會。
３、次查，本件兩造所有相鄰土地之經界線，前經臺南縣歸仁地政事務所測量員蔡文上於八十八年二月四日與兩造至現場鑑界測量時，就上訴人所有系爭土地與相鄰同段一四八六之四地號土地界址曾以釘鐵條方式確定界址，即臺南縣歸仁地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖編號３、４兩點鐵條，兩造相鄰土地之經界線即八十八年三月三日複丈成果圖編號３－４連線。證人蔡文上於原審證稱：「測量時原、被告沒有指界，我們是以地籍圖為測量依據：：」（見原審九十一年七月二十二日勘驗筆錄），「（問：八十八年三月測量界址是如何測量？）以留存於地政事務所之地籍圖描繪，而非原告所指界而測量的」等語（見原審九十一年十月二十九日言詞辯論筆錄），及證人蔡文上於本院證稱：「（問：八十八年鑑界時，是否依據地籍圖測量？）是的」，「：：我們鑑界則是依據地籍圖套繪後，到現場放樣釘樁：：」等語（見本院九十三年八月二十六日準備程序筆錄），足認臺南縣歸仁地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖編號３、４兩點鐵條，係依地籍圖所測量而得，非依兩造之指界。上訴人既主張兩造土地之經界線為臺南縣歸仁地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖編號３－４連線，堪認上訴人對於所有相鄰土地之地籍圖並無爭執。經原審於九十年四月二十日至現場勘驗結果，上訴人當場指界如附圖所示Ｂ點鐵條（鄰道路邊）與Ｇ點鐵條（位於水溝旁）即為臺南縣歸仁地政事務所測量員蔡文上於八十八年二月四日至現場鑑界時所釘編號３、４鐵條之界址點，主張如附圖所示Ｂ－Ｇ連線即為該地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖編號３－４連線（地籍線），惟經原審三次囑託內政部土地測量局鑑定結果，兩造相鄰土地之地籍線應為如附圖所示實線Ｈ－Ｋ連線（若延申至同段一四八六之四地號土地則為Ｈ－Ｚ連線），有內政部土地測量局八十九年七月二十四日鑑定書及鑑定圖、九十年五月三十一日鑑定書及鑑定圖與九十一年六月四日補充鑑定圖、九十一年九月十六日鑑定書及鑑定圖可稽。查證人蔡文上於本院證稱：「（問：提示內政部土地測量局九十一年九月十六日鑑定圖是否三、四號鐵樁位置即為內政部土地測量局九十一年九月十六日鑑定圖所指Ｈ、Ｋ點的位置？）內政部土地測量局九十一年九月十六日鑑定圖所指Ｈ、Ｋ連線的延長線的位置應該就是八十八年複丈成果圖內所指３、４號鐵樁的位置，３、４號鐵樁的位置是一四八七地號土地與一四八六之二、一四八六之四土地交界點，內政部土地測量局九十一年九月十六日鑑定圖所指的Ｈ、Ｚ點的位置，應該就是３、４號鐵樁的位置，因為內政部土地測量局測量地籍線是依據地籍圖套繪，沒有到現場放樣釘樁，我們鑑界則是依據地籍圖套繪後，到現場放樣釘樁，所以應該測量結果會相同，而且上級單位已經測量以後，依照上級單位測量結果去釘樁。」等語（見本院九十三年八月二十六日準備程序筆錄），堪認臺南縣歸仁地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖編號３－４連線即為內政部土地測量局如附圖所示Ｈ－Ｋ（Ｚ）連線，即為地籍線，上訴人既主張兩造土地之經界線為臺南縣歸仁地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖編號３－４連線（地籍線），被上訴人亦主張兩造土地應以地籍線為經界線，而兩造對於所有相鄰土地之地籍圖亦均無爭執，則本件兩造土地之經界線自應以地籍圖之地籍線為經界線較為公允。
４、又上訴人主張其指界之如附圖所示Ｂ點鐵條（鄰道路邊）與Ｇ點鐵條（位於水溝旁）即為臺南縣歸仁地政事務所測量員蔡文上於八十八年二月四日至現場鑑界時所釘編號３、４鐵條之界址點云云，雖舉證人蔡文上於原審九十一年七月二十二日勘驗現場所為證述為憑，及主張以描繪在透明紙上，再以圖面互相重疊比對方式可以證明如附圖所示Ｂ、Ｇ點即為八十八年三月三日複丈成果圖編號３、４點云云。查證人蔡文上於原審九十一年七月二十二日勘驗現場時證稱：「我們是以地籍圖為測量依據，先量出系爭一四八七地號土地鄰近共三十一筆土地（直向共十六筆，橫向十五筆）土地之地界點，再以鄰地地界點之位置套繪地籍圖，測量出一四八七地號土地與一四八六之二地號土地之地界點為Ｂ、Ｇ二點，並且由我們測量助理在Ｂ、Ｇ二點放入鐵釘做為地界點。」等語（見原審九十一年七月二十二日勘驗筆錄），惟證人蔡文上於九十一年十月二十九日到庭於原審作證時則證稱：「留存於現場之鐵樁是否是當時測量時所釘，因時間久遠，不敢確定。」，「經過二年還是要重新以套圖方式來確認，縱使八十八年測量當時經過測量所釘，經過二年後，仍是要重新套圖來確認是否有被移動過。」，「通常釘界址會用水泥樁，當時因為原告沒有準備水泥樁，所以用鐵樁。我記得確實是用鐵條釘樁，經過這麼多年，我不敢確（定）是否為當初之鐵條。八十八年三月我是依照地籍圖到現場經儀器測量後標出位置由原告釘鐵樁，但事隔多年我沒有辦法確認那二點與地籍圖上之界址相符，我必須重新測量。」等語（見原審九十一年十月二十九日言詞辯論筆錄）。證人蔡文上於原審就上訴人於系爭土地現場所指界如附圖所示Ｂ點鐵條（鄰道路邊）與Ｇ點鐵條（位於水溝旁）是否為渠於八十八年二月四日至現場鑑界時所釘編號
３、４鐵條之界址點，所為證詞前後不一，經本院再予通知證人蔡文上到庭訊問何以於原審二次作證陳述不一，證人蔡文上證稱：「我只能確定當時我有在鑑界後有釘二支鐵條，但不確定是否有人有移動過，也不確定是不是Ｂ、Ｇ這兩點，九十一年七月二十二日勘驗現場訊問時，除了兩造以外，有第三人在場，而且在場的人有將名片交給我，是民意代表立委的秘書，所以我就心理有壓力，很緊張，所以沒有正確陳述出我心理的意見。九十一年十月二十九日所陳述的應該是符合我的意見。我沒有辦法確定我所釘的鐵條有無被移動，是否是當初現場的鐵條，要重測才知道。」，「八十八年鑑界時所埋設３、４號鐵樁位置一定要經過測量才能確定，所以現在不能確認現場上訴人所指Ｂ、Ｇ鐵條位置是否是八十八年鑑界時３、４號鐵樁位置相同，但是我們歸仁地政不能再接受囑託測量。內政部土地測量局有測量系爭土地的界址，只是沒有在現場釘樁。」等語（見本院九十三年三月八日準備程序筆錄），查證人蔡文上於原審九十一年七月二十二日勘驗現場作證時，其心理狀態既因民意代表秘書在場而感受到壓力，則其所為之陳述已難認為是完全基於自由意思而為，再者，九十一年七月二十二日勘驗現場時，距離證人蔡文上於八十八年二月四日於系爭土地釘樁之時間已逾三年之久，證人蔡文上未經任何測量或查證即逕予陳述八十八年二月四日鑑界測量時是在上訴人所指界Ｂ、Ｇ二點放入鐵樁做為地界點云云，實亦有違經驗法則，不足採信，自應以證人蔡文上於原審九十一年十月二十九日及於本院審理中所為之證詞為可採。上訴人主張依證人蔡文上於原審九十一年七月二十二日勘驗現場時所為證詞可證明其所指界如附圖所示Ｂ、Ｇ點即為臺南縣歸仁地政事務所八十八年三月三日複丈成果圖編號３、４點鐵樁云云，自無可採。
５、至於上訴人另主張將內政部土地測量局第二次之鑑定（即九十年五月三十一日鑑定書及鑑定圖與九十一年六月四日補充鑑定圖），用透明紙套繪系爭土地與相鄰土地之地籍圖，再分別插入臺南縣歸仁地政事務所八十八年二月四日之複丈成果圖及內政部土地測量局第一次之鑑定圖（即八十九年七月二十四日鑑定書及鑑定圖）比對，發覺均可完全一致，且內政部土地測量局所標示之Ｂ、Ｇ二點與臺南縣歸仁地政事務所複丈圖內標示之３、４二點，亦是重疊在一起，足見兩造相鄰土地之經界線應該是Ｂ－Ｇ連線；而以內政部土地測量局第三次之鑑定圖（九十一年九月十六日鑑定書及鑑定圖）插入前開透明紙所套繪之地籍圖比對，則出現些微無法重疊之情形，但經界線則比較靠近Ｂ－Ｇ連線云云，惟查，經本院訊問證人蔡文上，可否將如附圖所示Ｂ、Ｇ兩點位置描繪在透明紙上再將透明紙與八十八年三月三日複丈成果圖重疊比對方式確定Ｂ、Ｇ兩點是否與３、４號鐵樁位置相同？證人證稱：「不可以用這種方式來確定Ｂ、Ｇ兩點是否與３、４號鐵樁現場位置相同，因為鑑定圖比例尺是一千兩百分之一，現場在二十公分範圍內的點在圖上看起來都是同一個點，也就是說圖上是同一點在現場，可能有二十公分位置的差距，所以不能用這種方式來比對，要經過測量才能確定。既然內政部土地測量局已經測量過了，一切以上級單位的測量為準，我們不能再去測量。」等語（見本院九十三年八月二十六日準備程序筆錄），因之上訴人主張以描繪在透明紙上，再以圖面互相重疊比對方式可以證明如附圖所示Ｂ、Ｇ點即為八十八年三月三日複丈成果圖編號３、４點云云，其方法自屬錯誤而不可採。次查內政部土地測量局雖曾三次至兩造所有土地測量鑑定地籍線及被上訴人所有地上物，分別製作：⒈八十九年七月二十四日鑑定書及鑑定圖。⒉九十年五月三十一日鑑定書及鑑定圖與九十一年六月四日補充鑑定圖。⒊九十一年九月十六日鑑定書及鑑定圖，經本院函詢內政部土地測量局，該局回覆：「：：九十一年九月十六日鑑定書內敘明實線部分為地籍圖經界線，延續八十九年一月三十一日之鑑測成果，：：。八十九年七月二十四日鑑定書內敘明實線係地籍圖經界線，：：。有關本局依法官現場指示事項所製作之九十年五月三十一日鑑定書內說明圖示實線係地籍圖經界線（即延續八十九年一月三十一日之鑑測成果）：：」等語，有該局九十三年十月十三日測籍字第０九三００一二八三一號函所附補充說明可稽，足認內政部土地測量局上開三次鑑測結果，就如附圖所示Ｈ－Ｋ連線即為地籍圖經界線係屬一致，上訴人主張內政部土地測量局第三次即九十一年九月十六日鑑定圖與地籍圖及內政部土地測量局前二次鑑定圖有不一致情形云云，亦無可採。至於上訴人聲請囑託臺南縣歸仁地政事務所指派測量員蔡文上依八十八年二月四日測量鑑界複丈成果圖相同之測量方法，查明測量上訴人所指界之Ｂ點鐵條、Ｇ點鐵條，是否為蔡文上於八十八年二月四日測量鑑界時所釘編號３、４點鐵條？及聲請向臺南縣歸仁地政事務所調取八十八年二月四日測量鑑界之相關資料（含測量方法、測量點、測量數據、坐標值等），送請內政部土地測量局查明八十八年三月三日複丈成果圖編號３、４點在該局九十一年九月十六日鑑定圖上之位置是否即為Ｂ、Ｇ兩點？業經臺南縣歸仁地政事務所函覆稱：「本案業經上級單位內政部土地測量局於九十一年七月二十二日鑑測完畢，依據地籍測量實施規則第二二一條第一款第三項規定申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理，地政事務所不得受理其第三次鑑界之申請。之意旨，地政事務所依法不得再辦理上述土地鑑界，鑑界結果以內政部土地測量局鑑定為最終結果。」及○○○鄉○○段○○○○○號土地於八十八年二月四日測量鑑界乙案，係以圖解法複丈，其測量點請參閱土地複丈成果圖，因以圖解法複丈，故無測量數據及座標值。」有該所九十三年七月二十六日所測量字第０九三０００六九一六號函及九十三年十二月三十日所測量字第０九三００一一七八二號函可稽，上訴人所聲請之調查證據方法顯不可行，此外上訴人未再舉出其他證據方法以實其說，自難認上訴人指界之如附圖所示Ｂ點鐵條（鄰道路邊）與Ｇ點鐵條（位於水溝旁）即為臺南縣歸仁地政事務所測量員蔡文上於八十八年二月四日至現場鑑界時所釘編號３、４鐵條之界址點。
６、本件兩造土地之經界線應以地籍圖之地籍線為經界線較為公允，而原審三次囑託內政部土地測量局鑑測結果，如附圖所示Ｈ－Ｋ連線均為地籍圖經界線，其測量方法：為求測量精確，首先用精密電子測距經緯儀檢核前（即八十九年一月三十一日）在系爭土地附近周圍所施測圖根點無誤後，作為本次鑑測之控制點，以圖根點為基點用上列儀器分別施測法官現場囑託之鑑測點位，並計算其坐標值輸入電腦，經自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺：一千二百分之一），參考前次鑑定成果作成鑑定圖，有內政部土地測量局九十一年九月十六日鑑定書附卷可稽，證人蔡文上亦證稱：「：：內政部是用經緯儀我們是用平板儀，經緯儀比較準確，誤差比較少，但兩者比較誤差少於十公分。」等語（見本院九十三年三月八日準備程序筆錄），可認內政部土地測量局所使用之測量儀器比較準確，上訴人又無法證明其指界之如附圖所示Ｂ點鐵條（鄰道路邊）與Ｇ點鐵條（位於水溝旁）即為臺南縣歸仁地政事務所測量員蔡文上於八十八年二月四日至現場鑑界時所釘編號３、４鐵條之界址點，參以如依上訴人所指Ｂ－Ｇ連線為界址，計算上訴人所有系爭土地面積由登記之三千二百零八平方公尺，減為三千一百四十四點五六平方公尺，減少六十三點四四平方公尺，短少之土地面積近百分之二，而被上訴人所有土地面積則由登記之三百四十四平方公尺減至二百六十三點四平公分尺，將減少八十點六平方公尺，短少面積達百分之二三點四以上，近原土地面積之四分之一，有該局九十一年九月二十四日九一地測二字第Z000000000號函及所附鑑定圖在卷可稽，其因此短少之面積顯遠在差數容許範圍外，不僅不符公平原則，亦甚不合理，益足認上訴人主張以如附圖所示Ｂ－Ｇ連線即為界址，並以此測量計算被上訴人所有圍牆、水泥二層房屋、鐵皮屋及所堆放雜物有無越界占有系爭土地及所占用之面積云云，實不可採。因之本件兩造土地之經界線應以地籍圖之經界線如附圖所示Ｈ－Ｋ連線為經界線較為可採。
（三）被上訴人於同段一四八六之二號土地之建物與堆置之地上物，是否越界占有使用系爭土地及應否拆屋還地：
１、上訴人主張系爭土地為其所有，被告所建之磚造圍牆、水泥二層樓房、鐵皮屋及堆放之地上物，越界侵占其上開土地等情，惟為被上訴人所否認。查本件兩造土地之經界線既應以地籍圖之經界線如附圖所示Ｈ－Ｋ連線為經界線，原審曾先後會同及囑託臺南縣歸仁地政事務所及內政部土地測量局勘驗測量，臺南縣歸仁地政事務所以八十八年十月十三日八八所二字第六六三七號函檢送八十八年十月複丈成果圖僅記載「斜線部分為指示測繪建物位置，編號〈Ａ〉為鐵造平房，面積為一百六十一平方公尺，編號〈Ｂ〉為加強磚造樓房，面積為七十七平方公尺」。經本院函詢臺南縣歸仁地政事務所，該地政事務所函覆稱：「經查，貴院囑託本所辦理該案測量，係依據貴院現場指示測量五甲段一四八六之二號土地地上建物位置（本所八十八所二字第六六三七號函送複丈成果圖），依據複丈成果圖並無越界使用五甲段一四八七號土地情事，至於五甲段一
四八七、一四八六之二、一四八六之三、一四八六之四號土地未經指示辦理土地界址之鑑界測量。」，有該地政事務所九十三年九月二十二日所測量字第０九三０００八四九五號函附卷可稽。查兩造就所有相鄰土地之界址有爭執，臺南縣歸仁地政事務所上開測量結果，既未經辦理土地界址之鑑界測量，其所為測量結果自難期正確，應無足採。
２、次查，原審三次囑託內政部土地測量局測量結果：⒈內政部土地測量局八十九年七月二十四日鑑定書及鑑定圖記載，被上訴人所有水泥二層房屋及鐵皮屋均未逾越使用上訴人所有系爭同段一四八七地號土地，至於被上訴人所有（傾斜）磚造圍牆牆基逾越使用上訴人所有系爭同段一四八七地號面積八平方公尺。⒉該局九十年五月三十一日鑑定書及鑑定圖與九十一年六月四日補充鑑定圖記載，被上訴人新蓋圍牆逾越使用上訴人所有系爭同段一四八七地號土地面積為
二．八四平方公尺。⒊該局九十一年九月十六日鑑定書及鑑定圖（即附圖）記載：依地籍線Ｈ－Ｋ位置測量計算結果，被上訴人所有水泥二層房屋逾越使用上訴人系爭土地面積（如附圖所示Ｒ－Ｔ－Ｙ－Ｒ點所圍成區域）０．一三平方公尺；被上訴人鐵皮屋逾越使用上訴人系爭土地面積（如附圖所示Ｒ－Ｙ－Ｘ－Ｗ－Ｐ－Ｅ－Ｌ－Ｒ點所圍成區域）五．二五平方公尺；被上訴人堆置雜物逾越使用上訴人系爭土地面積（如附圖所示Ｌ－Ｅ－Ｄ－Ｃ－Ｏ－Ｎ－Ｉ－Ｈ－Ｍ－Ｌ點所圍成區域）七點四四平方公尺，有上開內政部土地測量局鑑定書及鑑定圖在卷可憑。經查，被上訴人於內政部土地測量局第一次及第二次至現場測量後，於九十年四月間曾將所有磚造圍牆一部分拆除，拆除部分被上訴人在退縮後在被上訴人土地上興建圍牆，此為上訴人所不爭執（見原審九十一年六月十二日言詞辯論筆錄），經內政部土地測量局第三次測量結果（即該局九十一年九月十六日鑑定書及鑑定圖【即附圖】）被上訴人現有新建之圍牆已未逾越使用系爭土地，因之有關被上訴人所有磚造圍牆之測量結果，應以內政部土地測量局第三次之測量結果（即附圖）為正確。至於就被上訴人所有水泥二層房屋及鐵皮屋部分，內政部土地測量局第一次測量結果認為未逾越使用系爭土地，第二次測量結果則未說明建物部分有無逾越使用系爭土地，第三次測量結果（即附圖）則認為逾越使用系爭土地，經本院向內政部土地測量局函查結果，該局回覆稱：八十九年七月二十四日鑑定書及鑑定圖（第一次）係測量建物牆壁外緣位置，九十一年九月十六日鑑定書及鑑定圖（第三次）鑑測樓房及鐵皮屋位置，係分別施測樓房地基外緣及鐵皮屋外緣位置，致有所差異。至於九十年五月三十一日鑑定書及鑑定圖（第二次）當時承辦法官只囑託依兩造指界之位置測量，至五甲段一四八六之二地號土地上所有權人之圍牆、鐵皮屋、二層樓房等地上建物是否越界占有同段一四八七地號土地及其占有位置、面積，並未囑託測量（惟關於圍牆部分有無逾越使用系爭土地，業經原審函請該局補充測繪，即該局九十一年六月四日補充鑑定圖），有該局九十三年十月十三日測籍字第０九三００一二八三一號函及所附「補充說明」可稽，因之則該局第二次測量結果既未對被上訴人所有建物及所堆置雜物位置、面積測量，則該次測量結果自不可採。再經本院訊問兩造：「是否同意以九十一年七月二十二日勘驗筆錄所記載以房屋水泥基座最外緣之垂直線為測量基準？」兩造稱：「同意以該次測量基準為準。」等語（見本院九十三年十一月十五日準備程序筆錄），本件應以內政部土地測量局第三次測量結果（九十一年九月十六日鑑定書及鑑定圖【即附圖】）為可採。因之依地籍線Ｈ－Ｋ位置測量計算結果，被上訴人所有水泥二層房屋逾越使用上訴人系爭土地面積（如附圖所示Ｒ－Ｔ－Ｙ－Ｒ點所圍成區域）０．一三平方公尺；被上訴人鐵皮屋逾越使用上訴人系爭土地面積（如附圖所示Ｒ－Ｙ－Ｘ－Ｗ－Ｐ－Ｅ－Ｌ－Ｒ點所圍成區域）
五．二五平方公尺；被上訴人堆置雜物逾越使用上訴人系爭土地面積（如附圖所示Ｌ－Ｅ－Ｄ－Ｃ－Ｏ－Ｎ－Ｉ－Ｈ－Ｍ－Ｌ點所圍成區域）七點四四平方公尺，應堪認定。
３、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。查被上訴人所有水泥二層房屋、鐵皮屋及所堆置雜物占有上訴人所有系爭土地，被上訴人復未舉證證明有何占有之正當權源，則上訴人依上開民法第七百六十七條前段物上請求權規定請求被上訴人應拆除地上物及清除所堆置之雜物，並將所占有土地返還上訴人等情，即屬有據，應予准許。原審判決被上訴人應將坐落系爭一四八七地號土地上如附圖所示Ｒ－Ｔ－Ｙ－Ｒ點所圍成之區域、面積０．一三平方公尺、如附圖所示Ｒ－Ｙ－Ｘ－Ｗ－Ｐ－Ｅ－Ｌ－Ｒ點所圍成之區域、面積五．二五平方公尺之建物拆除，並將如附圖所示Ｌ－Ｅ－Ｄ－Ｃ－Ｏ－Ｎ－Ｉ－Ｈ－Ｍ－Ｌ點所圍成之區域、面積七．四四平方公尺上之地上物清除，將土地返還原告，並駁回上訴人逾上開範圍之請求，就上訴人勝訴部分依兩造之陳明宣告供擔保為假執行及免為假執行，經核並無違誤，上訴人就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於上訴人就其上訴部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 九 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B審判長法 官 吳 森 豐~B 法 官 許 蕙 蘭~B 法 官 鄭 彩 鳳右正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 九 日~B 法院書記官 凌 昇 裕