臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字第六七號
上 訴 人 王泰明上 訴 人 甲○○即附帶被上訴人共同訴訟代理人 林金宗律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 乙○○訴 訟代理 人 紀錦隆律師
施介元律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十四日本院新營簡易庭九十二年度營簡字第六四號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並減縮原審訴之聲明及訴之追加，本院（言詞辯論終結日期：民國九十三年一月十三日）判決如左：
主 文原判決關於（一）命上訴人王泰明給付超過新台幣壹萬伍仟貳佰元，及自民國九十一年八月一日起至拆除如附件（內政部土地測量局九十二年七月二日鑑定書、圖）所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ａ連接虛線所圍部分之建物止，按月給付被上訴人新台幣貳佰伍拾參元部分，及該部分假執行之宣告，（二）駁回附帶上訴人後開第六項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開（一）廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第一項減縮為上訴人王泰明應將坐落台南縣○○鎮○○○段十三之五地號土地上如附件書、圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ａ連接虛線所圍部分之建物（面積十五點二平方公尺）拆除，將土地返還被上訴人，併將坐落同段十三之二地號土地上如附件書、圖所示Ｊ─Ｋ部分磚牆拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。
上訴人甲○○應（與上訴人王泰明共同）將坐落台南縣○○鎮○○○段十三之五地號土地上如附件書、圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ａ連接虛線所圍部分之建物（面積十五點二平方公尺）拆除，將土地返還被上訴人，併將坐落同段十三之二地號土地上如附件書、圖所示編號Ｊ─Ｋ部分磚牆拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。
右開（二）廢棄部分，附帶被上訴人甲○○應（與上訴人王泰明共同）給付附帶上訴人新台幣壹萬伍仟貳佰元，及自民國九十一年八月一日起至拆除如附件書、圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ａ連接虛線所圍部分之建物止，按月給付被上訴人新台幣貳佰伍拾參元。
其餘附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含追加及附帶上訴訴訟費用）由上訴人負擔千分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原審判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原審提出相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭台南縣○○鎮○○○段一三之五地號及同段一三之二地號土地，雖經台南縣麻豆地政事務所測量，惟房屋一經拆除，即有難以恢復之損害，故為求慎重，聲請由內政部土地測量局，再予以鑑測，以明界址。
（二）本件被上訴人與上訴人之父親王有連已約定界址，故被上訴人不應請求拆除：按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。」民法第七百九十六條定有明文。本件上訴人王泰明之父親王有連建築建物時，被上訴人之父親知曉，並與王有連約定以當地之一根電線桿為界，同意上訴人之父親王有連興建系爭建物，故被上訴人之父親顯然同意上訴人之父親興建，被上訴人係自其父親繼承系爭台南縣○○鎮○○○段一三之五地號及同段一三之二地號土地，故此約定之效力及於被上訴人，依前揭規定，被上訴人自不得請求上訴人拆除房屋。前揭被上訴人之父親及上訴人之父親間之約定，當地之耆老王金獅可證明。
（三）本件被上訴人與上訴人之父親王有連已約定：蓋房子時，若佔到別人的土地，就互相彌補，故被上訴人不應請求拆除：按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。」民法第七百九十六條定有明文。本件上訴人王泰明之父親王有連建築建物時，與被上訴人之父親陳人分間曾有約定：蓋房子時，若有佔到別人的土地，就互相彌補。證人王金獅年七十五歲，住磚子井六七號，為兩造父親之友人，言詞並不偏袒，其於九十二年六月十三日本院履勘時證稱：「我住在附近，與兩造的父親均熟識，被上訴人的父親是陳人分，上訴人的父親是王有連，我知道的是一二地號土地的磚造平房是四十多年前蓋的，蓋房子時，若有占到別人的土地，就互相彌補，陳人分在他的土地上本來也有磚造房屋，後來拆掉了，經測量才發生此糾紛，陳人分的房子是面向西邊，陳人分的房子先蓋，後來王有連才蓋的，當時沒有測量，我只知道是大家說好才蓋的。」等語，足證，在四十多年前，興建房屋均沒有事先測量，所以，當時的人，為避免因為興建房屋後，與實際界址不符，所以口頭約定房屋越界時互相找補，在當時民風純樸，加上土地並不值錢之情況，有這樣的口頭約定應是可以採信，況且，被上訴人之父親陳人分當時亦在相鄰之地界上興建有平房，為證人王金獅證述明確亦為被上訴人所不否認，益證，被上訴人之父陳人分確實有以已興建房屋之界線為既成界址之意思，否則，何以兩造均以此為界興建房屋，因此，加上，證人王東河亦證稱：「八十年的時候我擔任里長，陳人分來跟我說，王泰明的家放飼料，都有老鼠，毒蛇出入，甲○○、王泰明、陳人分及我在場，陳人分就要他們處理圍牆這件事。」因此，若不是陳人分同意上訴人在既有之界址上興建房屋，自不可能會叫上訴人等在現有占有之土地上興建圍牆。執是，兩造間在興建前應有約定，蓋房子時，若有占到別人的土地，就互相彌補，應為事實。
（四）上訴人在測量後知有越界，即願以高於當地市價行情予以價購，以履行兩造間在四十多年前就已存在之約定，只是被上訴人漫天要價，且嗣又在原審完全否認上訴人曾經造訪商談價購乙事，直到本院履勘時才承認上訴人曾造訪乙節。
事實上，兩造在既有界址上蓋房屋，均未測量，有一方越界是在所難免，所以，才會有房屋越界時互相找補之承諾，在民風純樸四十多年前，均是一諾千金，料不到會有今日的情況發生。惟測量後，既是上訴人越界，上訴人仍願信守承諾予以價購，但被上訴人請求上訴人拆除房屋，實強人所難，亦有悖於被上訴人之父親與上訴人之父親間之約定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：⑴電腦土地謄本一份，⑵人工記載土地謄本一份為證，並聲請訊問證人王金獅、王石粒、王東河及函請內政部土地測量局測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）附帶上訴部分：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人甲○○應（與上訴人王泰明共同）給付附帶上訴人新台幣壹萬伍仟伍佰伍拾元，及自民國九十一年八月一日起至拆除如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ａ連接虛線所圍部分之建物止，按月給付被上訴人新台幣貳佰伍拾玖元。
（二）答辯部分：上訴駁回。
（三）追加部分：上訴人甲○○應（與上訴人王泰明共同）將坐落台南縣○○鎮○○○段十三之五地號土地上如附件書、圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ａ連接虛線所圍部分之建物（面積十五點二平方公尺）拆除，將土地返還被上訴人，併將坐落同段十三之二地號土地上如附件書、圖所示編號Ｊ─Ｋ部分磚牆拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。
（四）減縮部分：上訴人王泰明應將返還坐落台南縣○○鎮○○○段十三之五地號土地如附件書、圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ａ連接虛線所圍部分之建物（面積十五點二平方公尺）拆除，將土地返還被上訴人，併將坐落同段十三之二地號土地上如附件書、圖所示Ｊ─Ｋ部分磚牆拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。添
二、陳述：除與原審提出相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人上訴理由無非僅以：本件上訴人王泰明之父親王有連建築建物時，被上訴人之父親知曉，並與王有連約定以當地之一根電線桿為界，同意上訴人之父親王有連興建系爭建物云云。惟被上訴人否認之。蓋上訴人於一審從未主張此點，突然於上訴審提出此攻擊防禦方法，不合常理。且系爭建物與電線桿無關，且此種以一根電線桿為界之說法，過於籠統。添
（二）上訴人另請求由內政部土地測量局重新測量，惟上訴人對麻豆地政事務所所為之九十一年十月三十一日所測丈字第一八號土地複丈成果圖，於原審並未表示爭執，是本件就系爭建物占用被上訴人土地之事實應甚明確，且本件鑑界只屬一般之測量，並非複雜精密之測量，實無庸再由其他單位測量。添
（三）否認被上訴人之父即訴外人陳人分與上訴人之父王有連有越界相互補償之協議。上訴人以兩造之父親有約定「以現場的一根電線桿為界」，縱建物有越界「
「應相互補貼」云云。被上訴人否認兩造父親有上開約定。惟查上訴人請求傳訊之證人王金獅證稱：「蓋房子的時候還沒有電線桿」，既然上訴人之父王有連建屋時現場尚無電線桿，則兩造之父親如何約定以電線桿為界？足證上訴人之主張無足採信。添
（四）否認上訴人建築二層建物時，係照原來範圍所蓋，兩造之父親並無劃定界址，即無所謂原來範圍。且依上訴人建築之二層建物侵越被上訴人土地部分呈斜形，且侵越範圍越往前面道路越來越大，即可知非依原來之建築線重建。縱被上訴人之父陳人分曾向上訴人表示依原範圍改建，被上訴人仍否認，因當時並未鑑定界址，不知道上訴人是否越界建築，當不可能答應上訴人越界建築？從而並不發生容許上訴人使用越界土地之情事。且證人王東河證稱：陳人分（即被上訴人之父）叫王他們（即上訴人）要處理蓋圍牆這件事，並未提及被上訴人之父陳人分有說照原來的範圍建築之事。綜上所陳，並無證據證明兩造之父有約定越界互相補償、被上訴人之父有同意上訴人依原來範圍建築情事。
（五）按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之，為新修正民事訴訟法第四百四十七條定有明文。此規定依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項為簡易案件上訴程序所準用。查本件上訴人於原審從未以兩造之父親對土地利用有何約定引為抗辯，雖本件係於新修正之民事訴訟法第四百四十七條修正前即已上訴，仍應參酌前揭規定意旨，命上訴人釋明其未能提出之原因。
（六）查本件上訴人於原審從未以兩造之父親對土地利用有何約定引為抗辯，於上訴二審後始主張，顯事後杜撰，且於上訴狀稱「約定以當地之一根電線桿為界」，並請求傳喚證人王金獅，惟本院九十二年六月十三日履勘時，證人王金獅稱「蓋房子時還沒有電線桿」，既然建屋時尚無電線桿之存在，則兩造之父親如何約定以電線桿為界？足證上訴人之主張無足採信。
（七）本院九十二年六月十三日履勘時，證人王東河係稱「陳人分叫他們要處理蓋圍牆這件事」，惟於九十二年八月二十一日出庭作證時又改稱「不是圍牆，我所指的是修復的位置是目前現埸的平房（古厝）前面上訴人後來蓋的一層磚造樓房的位置，．．」，前後證詞並不一致，在後之陳述顯為附和上訴人之主張，亦無足採。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台南縣麻豆地政事務所函調台南縣○○鎮○○○段十三之五、十三之二地號土地歷次複丈資料，及依上訴人聲請會同內政部土地測量局派員勘測現場。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人原審起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○○段一三之五地號土地為伊所有，同段一三之二地號土地則為伊與訴外人王石粒、陳進生所共有，而同段一三之五地號土地上如原審判決附圖圖說㈡所示斜線部分，面積一五點五五平方公尺為上訴人王泰明之所建房屋所占用，同段一三之二地號土地上如附圖圖說㈣所示部分，亦為上訴人王泰明所蓋之磚牆占用，另上訴人甲○○係占用如附圖圖說㈡所示房屋，又上訴人二人無權占用上開土地部分已達五年，致被上訴人受有損害，為此依據物上請求權及不當得利法律關係，求為判決：⑴上訴人王泰明應將坐落台南縣○○鎮○○○段十三之五地號土地上如原審判決附圖圖說㈡所示斜線部分，面積十五點五五平方公尺之建物拆除，將其土地返還被上訴人，併將坐落同段十三之二地號土地上如原審判決附圖圖說㈣所示磚牆拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。⑵上訴人甲○○應自坐落台南縣○○鎮○○○段十三之五地號土地上如原審判決附圖圖說㈡所示斜線部分，面積十五點五五平方公尺之建物遷出，將其土地返還被上訴人。⑶上訴人應連帶給付被上訴人新台幣（下同）三萬一千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除日止，按月給付五百十八元。並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、原審除上開請求中關於上訴人王泰明應給付之損害金超過一萬五千五百五十元，及自九十一年八月一日起至拆除建物止，按月給付原告二百五十九部分及上訴人甲○○應連帶給付部分判決被上訴人敗訴外，其餘均判決被上訴人勝訴，嗣經上訴人提起上訴，並主張前揭越界建物為上訴人二人所共有（非僅王泰明一人所有），並請求內政部土地測量局重新測量越界面積後，被上訴人遂於本院準備程序中變更訴之聲明為：（一）上訴駁回。（二）上訴人王泰明、甲○○應將坐落台南縣○○鎮○○○段十三之五地號土地上如附件書、圖所示虛線所圍部分斜線部分（面積十五點二平方公尺）之建物拆除，將土地返還被上訴人，併將坐落同段十三之二地號土地上如附件書、圖所示Ｊ─Ｋ部分磚牆拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。（三）上訴人王泰明及甲○○應給付被上訴人一萬五千五百五十元，及自九十一年八月一日起至拆除如附件書、圖所示斜線部分建物止，按月給付被上訴人二百五十九元等語，上訴人對被上訴人所為變更訴之聲明表示同意（見本院卷一一六至一一八頁、一二八頁）。經核被上訴人所為聲明之變更，係主張追加上訴人甲○○應（與上訴人王泰明）共同拆屋還地，並依內政部土地測量局鑑測結果就請求上訴人王泰明拆除之面積為減縮，及撤回於原審請求上訴人甲○○應「遷出」越界建物部分，並就原審駁回其請求上訴人甲○○應連帶給付不當得利損害金一萬五千五百五十元及自九十一年八月一日起至拆除如附件書、圖所示斜線部分建物止，按月給付被上訴人二百五十九元之部分提起附帶上訴之意，既經上訴人表示同意，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第四百三十六條之一第三項、第四百六十條、第二百六十二條第一項規定，上訴人所為，於法並無不合，應予准許，核先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人（即附帶上訴人）主張：台南縣○○鎮○○○段一三之五地號土地為伊所有，同段一三之二地號土地則為伊與訴外人王石粒、陳進生所共有，而同段一三之五地號土地上如附件書、圖所示虛線所圍部分，面積一五點二平方公尺為上訴人王泰明二人之房屋所占用，同段一三之二地號土地上如附件書、圖所示編號Ｊ─Ｋ部分磚牆，亦為上訴人二人所蓋之磚牆占用，又上訴人二人無權占用上開土地部分已達五年，致被上訴人受有損害，依上訴人二人房屋所占用之土地面積，應依相當於土地總價年息百分之五之租金計算，亦即相當於年租金之損害額三千一百十元（每月損害金相當於二百五十九元），上訴人二人無權占用五年，是被上訴人得請求上訴人二人給付相當於五年租金之損害額，計為一萬五千五百五十元，為此依據物上請求權及不當得利法律關係，求為判決：上訴人王泰明、甲○○應將坐落台南縣○○鎮○○○段十三之五地號土地上如附件所示虛線所圍部分（面積十五點二平方公尺）之建物拆除，將土地返還被上訴人，併將坐落同段十三之二地號土地上如附件書、圖所示Ｊ─Ｋ部分磚牆拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。及上訴人甲○○（附帶上訴部分）、王泰明應給付被上訴人一萬五千五百五十元，及自九十一年八月一日起至拆除如附件所示斜線部分建物止，按月給付被上訴人二百五十九元等語【至被上訴人就原審駁回其請求上訴人王泰明、甲○○應連帶給付超過一萬五千五百五十元，及自九十一年八月一日起至拆除建物止，按月給付原告二百五十九元之損害金部分，因未據提起附帶上訴，已告確定】。
二、上訴人則以：渠等之父王有連與被上訴人之父陳人分曾約定房屋越界時互相找補，有證人王金獅之證詞為證，且陳人分當時亦在相鄰之地界上興建有平房，陳人分確實有以已興建房屋之界線為既成界址之意思，否則，何以兩造均以此為界興建房屋，又證人王東河亦證稱八十年時陳人分有要求上訴人們處理圍牆之事，因此，若不是陳人分同意上訴人在既有之界址上興建房屋，自不可能要求上訴人在現有占有之土地上興建圍牆。應認兩造間在興建前應有約定，蓋房子時，若有占到別人的土地，就互相彌補，兩造之前手既有此約定，被上訴人自應受其拘束，不得再請求拆屋及給付損害金等語，資為抗辯。
三、左揭事實為兩造不爭執，並有土地謄本二份為證，且經本院受命法官會同內政部土地測量局人員履勘現場，製有勘驗筆錄及鑑定書、圖可稽。
（一）系爭地段十三之五地號土地為被上訴人所有、同段一三之二地號土地則為被上訴人與訴外人王石粒、陳進生所共有。
（二）坐落系爭地段十三之五地號土地上如附件鑑定書、圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、ＩＡ及Ｉ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ連接虛線所圍部分之建物（包括磚造平房及二層樓房部分，面積合計十五點二平方公尺），及坐落同段十三之二地號土地上如附件所示編號Ｊ─Ｋ部分磚牆，均為上訴人二人所共有。
四、本件爭執重點在於：被上訴人之父陳人分是否有同意上訴人之父王有連及上訴人興建前開越界土地部分建物？經查，上訴人於原審就此重要攻防方法始終未加以主張並提出相關佐證，其於提起上訴後，始舉證人王金獅於本院受命法官勘驗現場及準備程序中證稱：曾聽到王有連（上訴人之父）及陳人分（被上訴人之父）說好若房子（指磚造平房部分）有占到對方之土地，互相補貼給對方等語（見本院卷五一頁背面、一二八、一二九頁），及證人王東河於本院準備程序證稱：磚造平房前面之二層樓房是陳人分要求上訴人修復牆壁，上訴人照原來之位置翻修的等詞（見本院卷九五頁）為證。惟審核證人王金獅之證詞不僅與上訴人所主張兩造父親曾約定以當地之一根電線桿為界云云，顯然不符，已難憑信。且所謂「互相補貼」之方法究竟為何，亦未見證人明確之證述，又果若兩造之父當時於蓋屋之前即約定有越界即相互補償之事，何以事隔至今三、四十年均未見雙方有依約定所為之任何貼補行為！則在無其他事證相佐之下，單憑證人王金獅之證述，實難採為有利於上訴人之認定。又證人王東河於本院受命法官履勘現場時係證陳：「陳人分叫上訴人要處理蓋圍牆這件事」等詞，惟本院準備程序中又改稱：「不是『圍牆』，我所指修復位置是目前現埸的平房（古厝）前面上訴人後來蓋的一層磚造樓房的位置，當時八十年間該位置上之建物是原來後面磚造平房古厝的伸手位置，陳人分叫上訴人兄弟修復牆壁，上訴人兄弟才照原來伸手位置翻修‧‧‧」等語，其前後證述並不一致，誠屬可疑，且縱被上訴人之父陳人分有要求上訴人翻修牆壁，則上訴人是否確有依照原來舊有建築範圍重建，在未經地政機關測量之情況下，尚難僅憑證人王東河之證言即可遽信。另證人王石粒亦證述其從未聽說兩造之父有約定若房屋越界即相互彌補之事（見本院勘驗筆錄），此外上訴人復無法提出其他事證以實其說，自難認其主張為可採。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第七百六十七條前段、中段及同法第八百二十一條分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人所有之建物占用被上訴人所有如附件書、圖所示虛線所圍部分，面積一五點二平方公尺，及其蓋用如附件書、圖所示編號Ｊ─Ｋ部分磚牆，占用被上訴人及訴外人王石粒、陳進生共有之土地，上訴人既無合法占有權源，則被上訴人訴請上訴人王泰明、甲○○應共同將坐落系爭地段十三之五地號土地上如附件書、圖所示虛線所圍部分（面積十五點二平方公尺）之建物拆除，將土地返還被上訴人，併將坐落同段十三之二地號土地上如附件書、圖所示Ｊ─Ｋ部分磚牆拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體，核屬有據，應予准許。又不當得利返還請求權，除應考量不當得利受領人所受之利益外，更須考量受害人所受之損害。本件被上訴人雖於原審主張依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，以土地申報總價年息百分之「十」為計算上訴人所受不當得利及原告所受損害之數額，惟查：本件上訴人所有之建物所占用系爭土地，並非市區土地，亦非工商業繁榮之地，上訴人亦非用以營利，本院認就上訴人所受相當於租金之不當得利數額或原告所受之損害，應依相當於土地申報總價年息百分之五之租金計算。亦即相當於年租金之損害額為四０００元ｘ一五．二ｘ五％＝三０四０元，而被上訴人主張上訴人二人無權占用五年，上訴人亦不爭執，是被上訴人請求上訴人給付相當於五年租金之損害額，計為一萬五千二百元（計算方式：三０四０元ｘ五＝一五二００元），及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年八月一日）起至拆除如附件書、圖所示虛線所圍部分建物止，按月給付二百五十三元（計算方式：三一一０元／十二＝二五三元，元以下四捨五入），應屬有據。被上訴人逾上開部分之請求，自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於物上請求權及不當得利法律關係，請求上訴人二人應共同將坐落台南縣○○鎮○○○段十三之五地號土地上如附件書、圖所示編號Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ａ連接虛線所圍部分之建物（面積十五點二平方公尺）拆除，將土地返還被上訴人，併將坐落同段十三之二地號土地上如附件圖所示Ｊ─Ｋ部分磚牆拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體；及上訴人二人應共同給付被上訴人一萬五千二百元，及自九十一年八月一日起至拆除如附件圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ａ連接虛線所圍部分之建物止，按月給付被上訴人二百五十三元部分，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上訴人王泰明應給付之不當得利損害金超過上開應准許部分，為上訴人王泰明敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開准許被上訴人請求上訴人王泰明拆屋還地、給付損害金部分，原審判命上訴人王泰明給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院追加請求上訴人甲○○應與上訴人王泰明共同拆屋還地部分，為有理由，應准許之，爰諭知如主文第五項所示。又附帶上訴人請求附帶被上訴人王澤龍應（與上訴人王泰明共同）給付附帶上訴人一萬五千二百元，及自九十一年八月一日起至拆除如附件書、圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ａ連接虛線所圍部分之建物止，按月給付被上訴人二百五十三元部分，亦為有理由，逾此部分，則屬無據，不應准許。則原判決就上揭應准許部分，為附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽，自應將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第六項所示。又本件係不得上訴第三審之事件，本院判決後即告確定，故毋庸就該部分依附帶上訴人之聲請為准假執行之宣告，附此敘明。至於附帶上訴人其餘附帶上訴部分（即超過應准許之損害金部分），原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，於法並無不合，此部分之附帶上訴為無理由，應駁回之。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法 官 李文賢~B 法 官 吳坤芳~B 法 官 蔡雅惠右正本證明與原本無異。
◎本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日~B法 院書記官 黃富煜