臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度簡上字九三號
上 訴 人 丙○○
丁○○戊○○兼 共 同訴訟代理人 己○○ 住台南被上訴人 甲○ 住台南訴訟代理人 乙○○ 住同右右當事人間請求拆牆還地事件，上訴人對於民國九十二年五月七日本院新市簡易庭九十一年度新簡字第六五一號第一審判決提起上訴，及被上訴人減縮訴之聲明，經本院於民國九十三年二月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於命上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上如附圖一所示紅色斜線部分面積五點九一平方公尺之地上物拆除，並將上開土地交還被上訴人部分，應減縮為如鑑定圖所示Ａ、Ｄ、Ｂ連接線所圍區域面積四點二四平方公尺。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）緣上訴人共有坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地，與被上訴人所有坐落同段五四地號土地（下稱系爭土地）相鄰部分，上訴人於民國九十年十一月間與被上訴人共同興建，係依八十六年指界重測後之結果興建，有地籍調查補正表為憑，雙方皆無異議，然經被上訴人提出訴訟，鈞院於九十一年九月四日協同地政人員到場勘驗如附圖二，惟該圖Ａ、Ｂ兩點明顯不符，Ｂ點部分應有二點，另報請內政部土地測量局處理，該局人員也當場表示二點不符，既有二點不符，合理應重新測量檢測，否則焉知另外Ａ點位置是否符合﹖且內政部測量局表示二點不符合，報請主管機關予以更正，於法既要更正，應重新測量後始能更正，惟新化地政測量人員僅以附圖二之Ｂ點更正如附圖一之ＢＣ二點，而Ａ點未重新測量，故Ａ點位置是否正確，實令人難以信服。
（二）又依附圖一所示，鈞院以測量成果圖所示紅色斜線之面積判決上訴人占用被上訴人系爭土地面積五點九一平方公尺，惟並未算到Ｂ、Ｃ二點圍牆外白色部分，此部分應屬上訴人所有，亦即被上訴人占用到上訴人之部分，亦未算出面積，僅判決ＡＢＤ紅色斜線部分，更令人無法心服。
（三）當初兩造興建圍牆時，確依八十四年重測後之界標築成，鈞院未能採信，蓋當初雙方如未依界標興建，被上訴人為何未異議，顯然新化地政測量員是否準確，測量或有誤差，或者重測時之測量成果之誤，以致界標不符，其公信力令人存疑，若依附圖一所示之測量成果圖，那上訴人之土地面積為九六九點八三平方公尺，是否有減少呢，爰依法提出上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請囑託內政部土地測量局派員會同測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。並減縮聲明為上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○段
○○○號土地上如鑑定圖所示Ａ、Ｄ、Ｂ連接線所圍區域面積四點二四平方公尺之地上物拆除，將前開土地返還被上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造所有前開土地於八十四年重測時，雖畫有紅色標記，惟時間已久，顏色已淡，是上訴人於九十年間提議興建圍牆時，被上訴人要求共同測量，惟為上訴人所拒，被上訴人乃於上訴人未興建圍牆前，申請新化地政事務所測量人員鑑界，惟在鑑界前，上訴人即欲興建圍牆，被上訴人曾請里長出面要求暫緩，惟上訴人表示要先建圍牆，如果將來測量有占用系爭土地則要返還。
（二）鑑定圖中圍牆外屬上訴人土地部分，上訴人可以再以圍牆圈圍，惟占用被上訴人系爭土地部分則應返還。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依上訴人之聲請，囑託內政部土地測量局派員會同勘測，並就系爭土地占用部分鑑定，作為鑑定圖。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。查，本件被上訴人原起訴請求上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖一所示紅色斜線部分面積五點九一平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還被上訴人，嗣於第二審訴訟程序經內政部土地測量局重測鑑定結果，系爭土地之占用面積更正為四點二四平方公尺而變更聲明為請求上訴人應將系爭土地上如鑑定圖Ａ、Ｄ、Ｂ連接線所圍區域四點二四平方公尺地上物拆除，將土地返還被上訴人，核其變更乃應受判決事項聲明之減縮，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，則揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：其所有坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地，遭上訴人共同興建圍牆無權占用如鑑定圖Ａ、Ｄ、Ｂ連接線所圍區域面積四點二四平方公尺，影響被上訴人就系爭土地所有權之使用，屢經被上訴人要求拆除圍牆返還土地，上訴人均不予置理，爰依民法第七百六十七條規定，求為判決命上訴人將前開土地上之地上物拆除，並將土地返還被上訴人等情。
三、上訴人則以：前開圍牆係上訴人依八十六年指界後之結果共同興建，被上訴人並未異議，且兩造間前開土地相鄰部分之經界線，於八十四年重測後既與地籍調查補正表不符，並經內政部土地測量局函知新化地政事務所更正，則新化地政事務所應重新測量後始得更正，惟該所僅將如附圖二所示Ｂ點更正為如附圖一所示Ｂ、Ｃ兩點，就Ａ點部分則未重新測量，是否正確，難以信服；又內政部土地測量局未通知上訴人會同指界測量，則鑑定圖所示測量結果上訴人無法認同等語資為抗辯。
四、經查，被上訴人主張其所有坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地（八十四年重測前為太子廟小段七六八之七地號）與上訴人共有坐落同段五六地號土地（重測前為太子廟小段七七０地號）相鄰之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提土地登記謄本二份及地籍圖一份在卷可佐，堪信為真實，惟被上訴人主張上訴人興建圍牆無權占用系爭土地如鑑定圖所示Ａ、Ｄ、Ｂ連接線所圍區域四點二四平方公尺云云，上訴人除就前開圍牆係渠等共同興建，為渠等共有一節不爭執外，否認前開圍牆有無權占用系爭土地之事實，並以前開情詞置辯，則本件首應審酌者厥為上訴人共有前開圍牆有無占用系爭土地，爰分述如下：
（一）查，被上訴人所有系爭土地與上訴人共有同段五六地號土地間之經界線，於八十四年間辦理地籍圖重測時，業經兩造實地協助指界一致，並無界址爭議，製有地籍調查補正表一節，為兩造所不爭執，並有台南縣新化地政事務所九十一年十月二十一日所測字第０九一００一０一七八號函附之地籍調查補正表附卷可佐（參原審卷第一０一頁），且兩造就前開地籍調查補正表所載
Ｉ、Ｈ、Ｇ經界線，亦均於本院審理時自承正確無誤（參本院九十二年七月四日準備程序筆錄），是被上訴人所有系爭土地與被上訴人共有同段五六地號土地間之經界線自應以前開地籍調查補正表所示為準，應堪論斷。
（二）次查，本件經本院囑託內政部土地測量局派員會同測量後，該局為求測量精確，先用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近，利用台南縣新化地政事務所測設之現有圖根點，經檢測合格後，施測圖根測量，並經計算檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算各界址點之坐標值輸入電腦，用自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺：五百分之一），然後依據台南縣新化地政事務所保管之地籍圖（九十二年一月三十日面積更正）、地籍調查表、宗地資料等，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢測後測定於鑑測原圖上，作成五百分之一鑑定圖結果，被上訴人共有之前開圍牆確已占用系爭土地四點二四平方公尺，且前開鑑定圖係依據與地籍調查補正表所載界址一致之更正後地籍圖辦理鑑測等情，亦有鑑定書、鑑定圖附卷可佐，上訴人以內政部土地測量局未通知上訴人會同指界，而否認前開鑑定圖之正確性云云，實不足採。
（三）又前開二筆土地相鄰部分之經界線於八十四年經重測後，地籍圖雖遺漏前開地籍調查補正表所載Ｇ界址點（原審卷第一０一頁地籍調查補正表之Ｇ點即第九十九頁地籍調查補正表之Ｅ點），惟於台南縣新化地政事務所複丈及原審囑託測量後發現重測結果與地籍調查表所載經界不符時，業經台南縣新化地政事務所函請內政部土地測量局派員檢測，並經該局以九十一年九月十二日地測一字第０九一００一二七五三號函復新化地政事務所依有關規定辦理，新化地政事務所乃依前函辦理更正地籍線等情，有新化地政事務所九十一年九月五日所測字第０九一０００八八四八號、九十二年三月十九日所測字第０九二０００一九八一號函文及內政部土地測量局九十一年十一月十二日地測一字第０九一００一五七一二號函文在卷可考。上訴人雖辯稱新化地政事務所於辦理地籍線更正時並未重新測量，是否與地籍圖補正調查表相符，難以信服云云，惟經本院囑託內政部土地測量局就此部分鑑測結果，新化地政事務所更正後之前開地籍圖圖形雖與補正表之界址記載圖形仍有不符，惟嗣後業經新化地政事務所九十二年九月十六日所測字第０九二０００七三四三號函復已經辦理地籍調查補正完竣，其更正後之地籍圖與地籍調查補正表所載界址一致一節，亦經內政部土地測量局鑑測後說明如鑑定書三（五）項所示，是上訴人以新化地政事務所未重新測量逕行更正地籍圖為辯，亦無可採。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七前段定有明文。查，兩造就八十四年重測時地籍調查補正表所載界址既無異議，且經內政部土地測量局依據前開地籍調查補正表鑑測上訴人確係占用系爭土地如鑑定圖所示Ａ、Ｄ、Ｂ連接線所圍區域，則被上訴人自得依民法第七百六十七條請求上訴人將前開區域內地上物拆除，將前開土地返還被上訴人。至於鑑定圖所示圍牆外上訴人土地部分，是否為被上訴人所占用及上訴人得否以圍牆圈圍，乃屬另一問題，與本件無涉，自不在本院審酌範圍，附此敘明。
三、綜參以上各節所述，本件被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地如鑑定圖所示Ａ、Ｄ、Ｂ連接線所圍區域面積四點二四平方公尺等語為可採，上訴人所辯渠等共有之圍牆未占用系爭土地云云則無可取。從而，被上訴人依民法第七百六十七條前段規定，請求上訴人將如鑑定圖所示Ａ、Ｄ、Ｂ連接線所圍區域地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。又被上訴人於原審依新化地政事務所測量結果，原請求上訴人將如附圖一所示紅色斜線部分面積五點九一平方公尺之地上物拆除，並將上開土地交還被上訴人部分，既經內政部土地測量局鑑測如鑑定圖所示，被上訴人並依此減縮訴之聲明為如主文第二項所示，則其變更自應准許。原審判命上訴人拆除地上物，返還該部分土地，並依職權酌定相當擔保金額宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 黃欣怡~B 法 官 林育幟右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日~B 法院書記官 曾盈靜附圖一附圖二