臺灣台南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一○○六號
原 告 財團法人台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會法定代理人 乙○○訴訟代理人 李淑妃律師
許雅芬律師江信賢律師蔡文斌律師蔡麗珠律師林聯輝律師右 一 人複 代理人 黃昭雄律師被 告 台南市政府 設台南市○○路○段○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 陶靜芳律師右當事人間請求確認優先續約權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）聲明：求為判決：確認原告對被告台南市無障礙福利之家委託經營管理契約優先續約權存在。並陳明願供擔保請求宣告假執行。
（二）陳述：⑴程序方面：
①按大法官釋字第五三三號解釋吳庚大法官協同意見書所陳：「．．．辨別此類
行政契約，首須契約之一造為代表行政主體之機關，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：Ⅰ作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替，Ⅱ約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，Ⅲ約定內容涉及人民公法上權益或義務者，Ⅳ約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定職務上行為者，均屬之。．．．」之判斷標準，本事件因皆無法依上述標準認定其為行政契約（即公法契約），則兩造簽訂之契約內容自屬私法契約，況且被告對兩造之契約確屬私法契約一事亦不爭執，並同意由鈞院審理，足以證明兩造所涉爭執確屬私法契約，鈞院有審判權。
②雖被告抗辯稱：「……１、本件原告起訴請求之標的為『確認優先續約之權利
』，並爭執、主張被告於評議續約案所踐行之程序有瑕疵、不合法等疑慮。是該項主張涉及行政合議置評議、裁量得否以司法審查之重大議題，明顯不屬普通法院所得審查，……」等語，然查兩造約定契約履行之方式，當事人雙方願受何種方式、何種程度之拘束，本是「私法自治」與「契約自由」之部分，本是私法之範疇，被告倒果為因而為錯誤邏輯之解釋，所為鈞院無審判權之抗辯，自不足取。
⑵實體部分：
①緣原告與被告於民國（下同）八十八年四月一日訂定台南市無障礙福利之家委
託經營管理契約，有契約書足憑。依據契約書第二十二條之約定：「契約期滿後，乙方如有意續約，應與甲方另訂新約；乙方並應於契約期滿前六個月提具續約工作計畫書等有關文件予甲方，未於規定期間內提出申請者，喪失繼續接受委託之優先權。」本此原告於九十一年六月二十五日依據兩造契約之約定提出「台南市無障礙福利之家續約委託經營管理工作計畫書件」主張優先續約之權利，被告自應依照兩造契約之約定程序審核原告優先續約權，優先與原告續約，然查被告竟違反兩造契約之約定，未依契約約定之方式審核原告優先續約之權利，即恣意決定不與原告續約，否認原告優先續約權之存在，致使原告優先續約權陷於不安之狀態，實有予以確認原告優先續約權存在，以除去不安狀態之必要。本此原告據民事訴訟法第二百四十七條第一項，以及民法第一百九十九條第一項、兩造之契約起訴請求，依法有據，應予准許。
②依據兩造契約第二十一條明定：「契約期滿後，乙方如有意續約，應與甲方另
訂新約；乙方並應於契約期滿前六個月提具續約的工作計劃書等有關文件予甲方，未於規定期間內提出申請者，喪失繼續接受委託之優先權」云者，可知只要原告於契約期滿前六個月提出工作計劃書等有關文件予被告，即享有優先續約的權利，此外，契約條文中並未再附加任何條件。至於被告援弔契約第二十條：「本契約如有未盡事宜悉依據『台南市政府委託民間團體管理社會福利服務辦法』及相關法律規定」，主張被告經評審結果，決議不予原告續約云云，實無理由，蓋兩造契約對於原告之優先續約權，除了訂明須於六個月前提出計劃書外，再無其他任何限制條件，若被告認尚有附加條件之必要者，則自屬有關優先權之重要事項，當時自應詳細具體訂明於契約第二十二條之中，以便拘束雙方當事人，此乃基於誠信原則之必然道理，豈能事後才以第二十條之概括條款，作為不予續約之抗辯理由？退萬步言，縱使依據台南市政府委託民間團體管理社會福利服務辦法第十六條：「本契約於複審委員會審議決定受託人後，通知其簽訂委託契約及辦理公證手續。契約期限屆滿時，受託人如有續約，得於契約期限屆滿前六個月檢附評估報告、積效說明提出申請，經複審委員會審議通過後始得簽訂新約。」第十三條：「複審委員會審查申請案時，應邀請通過初審之申請人列席說明，申請人列席時，得提出補充資料。」第十四條：
「複審委員會應就書面資料與口頭說明審查並作成決議。」第十二條第二項：「前項第二款複審委員，由本府召集業務相關人員、議會民政審查委員會會議及對委託服務案有深入研究之學者，以臨時任務編組方式組成之。複審委員會成員與委託服務案有利害關係者，應行迴避不得執行職務。」等規定甚明，惟依被告呈提之證據，被告並未踐行上述程序，即否定原告優先續約之權利，自有予以確認原告優先續約權存在之必要。
③依據兩造所簽訂台南市無障礙福利之家委託經營管理契約書第二十二條之約定
：「契約期滿後，乙方如有意續約，應與甲方另訂新約；乙方並應於契約期滿前六個月提具續約工作計畫書等有關文件予甲方，未於規定期間內提出申請者，喪失繼續接受委託之優先權。」以及第二十條之約定：「本契約如有未盡事宜悉依據『台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法』及相關法律辦理。」而依「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法」第十六條：「本契約於複審委員會審議決定受託人後，通知其簽訂委託契約及辦理公證手續。契約期限屆滿時，受託人如有續約，得於契約期限屆滿前六個月檢附評估報告、績效說明提出申請，經複審委員會審議通過後如始得簽訂新約。」第十三條：「複審委員會審查申請案時，應邀請通過初審之申請人列席說明。申請人列席時，得提出補充資料。」、第十四條：「複審委員會應就書面資料與口頭說明審查並作成決議。」、第十二條第二項：「前項第二款複審委員，由本府召集業務相關人員、議會民政審查委員會議及對委託服務案有深入研究之學者，以臨時任務編組方式組成之。複審委員會成員與委託服務案有利害關係者，應行迴避不得執行職務。」規定甚明；縱「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法」日後修正為「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例」，被告在審查原告得否續約時亦應踐行上述程序，即原告於契約期限屆滿前六個月提出續約申請-被告依「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法」第十二條第二項組成合法之複審委員會-複審委員會通知原告到場作口頭說明-複審委員會就原告提出之書面資料及口頭說明進行審查並作成決議。惟查依被告呈提之證據，被告並未踐行上述程序，即否准原告優先續約之權利，致令原告優先續約權陷於不安之狀態，自有予以確認原告優先續約權存在，以除去不安之狀態。
④被告辯稱：「…被告既將『台南市無障礙福利之家』業務收回公辦公營，不再
對外委託辦理，換言之，不再有任何業務委託契約存在，縱原告優先續約權獲得確認…」原告亦無即受確認判決之法律上利益等語，然查依「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法」第七條或是依「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例」第七條，皆規定受託人：「…期限屆滿得續約申請。」，受託人申請續約後，被告需踐行一定程序才得否准受託人之申請，則被告受兩造契約以及「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法」、或是「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例」之規定所拘束，而無所謂政策改變即得毀約，或是裁量之權，被告以將「台南市無障礙福利之家」改為公辦公營之理由，認原告無即受確認判決之法律上利益，顯屬無稽，並不足取。
（三）證據：提出台南市無障礙福利之家委託經營管理契約書暨認證書影本一份、查核報告書影本一份、台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法影本一份、台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例一份等為憑。
二、被告抗辯：
（一）聲明：求為判決如主文。
（二）陳述：⑴程序法律關係答辯部分：
①本件兩造間所定之「台南市無障礙福利之家委託經營管理契約書」究屬私權契約或屬行政契約，鈞院有無審判之權限，提出法理說明：
Ⅰ關於契約爭議，其爭議之內容，如有交錯公法、私法範疇，究應如何適用法律
，於學說上有單一說及混合說。單一說認應就整體契約內容為觀察，而一體適用公法或私法，混合說則認應就各該不同之契約內容，依其屬性分別適用公法或私法。按契約本有其整體性，各內容相互構成整體契約內容，強予割裂，將產生適用上之困難；又因我國乃採民事訴訟、行政訴訟二分立法，民事法院、行政法院各有其爭訟審判權限，混合說於契約內容有公、私法交錯情形時，強將契約內容割裂為某一內容屬公法上之契約，某一內容屬私法上之契約，分屬不同法院審判，顯不符訴訟經濟，是通說採單一說：故若依契約主要權利義務內容判斷，屬公法契約範疇，除法律有特別規定外【例如政府採購法第四章履約、第五章驗收、第六章異議及申訴之相關規定，係採二階段論】，其爭議全部依公法上契約解決。
Ⅱ本件系爭契約，確屬含有行政契約之性質，而交錯公、私法範疇，除學理上通
說採「單一說」外，尚應探求其請求權（即訴訟標的）為何，是否合於「法律有特別規定」之例外條件。本件原告起訴請求之標的為「確認優先續約之權利」，並爭執、主張，被告於評議續約案時所踐行之程序有瑕疵、不合法等疑慮。是該項主張涉及行政合議制評議、裁量得否以司法審查之重大議題，明顯不屬普通法院所得審查，應尋求行政救濟管道，始為正辦。請求權之標的，如確屬私法爭議，而合於首揭「單一說」中的除外規定，則仍得例外採「二階段理論」，由普通法院管轄。惟查，原告起訴主張之標的「確認優先續約權存在」，應屬行政訴訟法第六條之確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，既不合於首揭「法律例外規定」，而得適用二階段論，鈞院當依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款為由，裁定駁回，始為正當。
②再查，兩造間就同一系爭契約，市府（即本件被告）於九十二年五月間向鈞院
起訴求償系爭契約終止後有關單純之『財產損害賠償』，並由鈞院以九十二年度重訴字第二０四號繫屬中，然該件審理中，原告卻一脈主張，本件系爭契約為一「行政契約」，台南地方法院無審判權，完全反於本件中之說法，自相矛盾。難道，上開訴訟案件之「被告」，非本件之「原告」？該訴訟案件之「契約」，非本件之「契約」？其前後顛倒，莫衷一是之說詞，難以令人信服！⑵實體法律關係答辯部分：
①被告於八十七年間依據「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法」之
規定（八十九年十二月二十日名稱修正為自治條例│同被證物一），將所屬「台南市無障礙福利之家」公設暨相關福利業務辦理委外經營，並於八十八年四月一日與原告簽立本件系爭委託經營管理契約，明定契約委託期間至九十一年十二月三十一日止。上開「服務辦法」（以下簡稱修正後之自治條例）並列入契約第二十條以為補充，並資共同遵守。
②針對原告於九十一年六月二十五日提出續約之申請，被告乃依本件系爭契約第
二十二條暨第二十條規定，遵循「自治條例」第十六條規定，於九十一年九月十六日召開續委託經營案評審委員會議進行審議，經評審結果，決議不予續約。被告乃於九十一年九月二十七以南市社助字第０９１０２３７０８８０號函正式通知，以為意思表示之送達。對本件原告所提續約申請案，完全依契約中所定之法律程序召開評議，決無「率斷、片面」之恣意，原告漫言指摘被告「未踐行法定程序」，然卻未「究竟何處」未踐行一節，提出詳細說明及輔佐證據，實難明被告究有何「不依法定程序」之處？③查，「台南市無障礙福利之家」本係公設，市府（即被告）就身心障礙者福利
服務業務之政策決採收回公辦公營，不再將業務委託民間經營辦理。換言之，被告決採直接經營管理（附註：現「台南市無障礙福利之家」即由市政府社會局及衛生局聯合運作管理中）。再退步言，如契約主體之一方決定收回自行經營，何得強行要求業務委託，強迫簽訂新約？再者，立於行政機關立場，且為業務督導之權責單位，明知業務受委託者，對主管機關之行政督導、缺失指正，置之不理，行政機關何能再枉顧社會福利公益，繼續委託？④按民事確認之訴，非有即受確認判決之法律上利益，不得提起，民事訴訟法第
二百四十七條第一項定有明文。市府（即被告）既將「台南市無障礙福利之家」業務收回公辦公營，不再對外委託辦理，換言之，不再有任何業務委託契約存在，縱原告『優先權』之地位存在獲得確認（註：被告否認，被告決議不再繼續委託原告之緣由，詳見被告所提證物二之業務單位報告內容等缺失），徒具何義？況依系爭契約第二十二條全文，實難以窺見被告非得將業務委外不可！原告又何來權源強迫市府（即被告）與之訂立新約？綜上所陳，原告提本件確認之訴，無訴訟上之實益，亦無法律上之利益，與確認之訴訴訟條件不合，當予以駁回。
（三）證據：提出台南市政府委託民間團體辦理社會福利自治條例影本一件、續委託經營案評審委員會會議記錄影本一件、九十一年九月二十七日南市社助字第０九一０二三七０八八０號函影本一件、原告於「九十二年度重訴字第二０四號」之答辯狀等為憑。
三、兩造不爭之事實，及爭執內容：
（一）兩造於八十八年四月一日訂定台南市無障礙福利之家委託經營管理契約，並向本院辦理認證手續，由被告委託原告辦理台南市無障礙福利之家有關事宜，委託期間自八十八年四月一日至九十一年十二月三十一日。原告依該契約書第二十二條之規定，於九十一年六月二十五日提出「台南市無障礙福利之家續約委託經營管理工作計畫書件」，向被告主張繼續接受委託之優先權，經被告於九十一年九月十六日召開評審委員會議後，決議內容為：「１、委員會評分結果八位評分皆未達七十分，不予續約（主席保持中立，未評分）。２、本案一致通過，『不予續約』。」被告並於九十一年九月二十七日以南市社助字第九一０二三七０八八０號函予原告，就原告所提續約之請求，為「經審議結果不予續約」之通知。此有原告所提之台南市無障礙福利之家委託經營管理契約書影本一份、認證書影本一份、台南市無障礙福利之家續約委託經營管理工作計劃書件一份、被告所提評審委員會第一次委員會議紀錄、九十一年九月二十七日南市社助字第九一０二三七０八八０號函一份各為憑。
（二）原告主張依兩造所訂之台南市無障礙福利之家委託經營管理契約第二十二條之約定，原告對被告就台南市無障礙福利之家委託經營管理事項有優先續約權，因被告決定不與原告續約，否認原告優先續約權之存在，致使被告優先續約權陷於不安之狀態，有予以確認原告優先續約權存在，以除去不安狀態之必要，故而提起本件確認之訴，而系爭台南市無障礙福利之家委託經營管理契約，並非行政契約，而為私法契約之範疇，且兩造已於契約書中第二十一條約定有關本契約所涉訴訟，雙方同意以台灣台南地方法院為第一審管轄法院，益足證明本件為私權糾紛等語；被告則以本件契約係屬公法契約，非屬普通法院所得審理，且依系爭契約第二十二條全文，亦無被告必須將該業務委託他人經營之情形，被告經委員會審查後，決議不再續約而收回由被告自行經營管理，並無不合，原告爭執其有無優先續約權而提起本件確認之訴，自無即受確認判決之法律上利益等語為辯。是本件兩造之爭點，在程序方面為原告所提之訴是否屬私法關係，而得向普通法院提起訴訟；在實體方面則應探究原告得否提起確認之訴，及其確認之訴是否有理由為斷。
四、得心證之理由：
（一）本件兩造所訂立之台南市無障礙福利之家委託經營管理契約，依該契約書開宗明義所載「辦理本市無障礙福利之家有關事宜」，該無障礙福利之家設置之目的，固屬被告台南市政府對於身心障礙者所為之福利措施，屬行政機關給付行政之一環，雖可歸類於行政法之範疇，惟此關係係存在於行政機關即被告台南市政府與該給付行政對象即「身心障礙者」之間；被告將該給付行政委由原告經營管理，則在委任人即台南市政府與受託人即原告間之法律關係，仍屬私法上委任契約之範疇；與行政程序法第一百三十五條所定行政契約之內容為「公法上之法律關係」者不同，是原告就兩造所訂之委託經營管理契約，提起本件確認優先續約權存在之訴，為屬私權紛爭，審判決歸屬普通法院，原告依該契約書第二十一條之約定，向本院提起本件訴訟，程序上自無不合，核先敘明。
（二）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。本件原告起訴請求確認其對對被告所設之台南市無障礙福利之家委託經營管理契約優先續約權存在，其所持理由無非以依該契約書第二十二條之規定為依據，惟被告抗辯原告並無即受確認判決之法律上利益。查該契約書第二十二條規定：「契約期滿後，乙方如意續約，應與甲方另訂新約，乙方並應於契約期滿前六個月提具續約工作計劃書等有關文件予甲方，未於規定期間內提出申請者，喪失繼續委託之優先權。」依該內容所載，可予確認①原告如有繼續經營台南市無障礙福利之家業務之意願，必項先與甲方另訂新約始得續約經營，其未與甲方另訂新約者，自不得繼續經營；②原告有續約之意願者，應於契約期滿前六個月提具續約工作計劃書等相關文件予甲方，如未於期間內提出者，喪失繼續接受委託之優先權。亦即原告依該契約第二十二條之規定，所擁有之權利為優先審查是否得與被告訂立續約之優先審查權而已，未非規定甲方即台南市政府於乙方即原告提出續約工作計劃書等相關文件後，甲方即負有無條件由乙方繼續受託託之義務。質言之，甲方如仍決定將該無障礙福利之家委外經營時，應優先審查原告所提之計劃工作書，苟甲方不再將該無障礙福利之家委外經營，或雖有委外經營之決定，惟經對原告所提之工作計劃書等相關文件內容不予認同時，原告即無與被告台南市政府訂立續約之權利。是乙方即原告雖有繼續接受委託之優先受審查權，然甲方即台南市政府是否繼續將該無障礙福利之家再委由原告經營管理，台南市政府自仍得在審查原告所提具之工作計劃書等相關文件後，再為衡量，而非原告一提具工作計劃等相關文件後，被告台南市政府即負有與原告訂立續約之義務。
（三）本件原告雖於九十一年六月二十五日提出「台南市無障礙福利之家續約委託經營管理工作計畫書件」予被告，依該契約書第二十二條之規定，有續續接受委託之優先權存在，惟被告已於九十一年九月十六日召開評審委員會議，並作成內容為：「１、委員會評分結果八位評分皆未達七十分，不予續約（主席保持中立，未評分）。２、本案一致通過，『不予續約』。」之決議，再於九十一年九月二十七日以南市社助字第九一０二三七０八八０號函予原告，就原告所提續約之請求，為「經審議結果不予續約」之通知。足認被告已召開審查委員會，先就原告所提之工作計劃等相關文件為審查，此對原告所提之相關文件先為審查是否准予續約之行為，即屬被告履行原告依該契約書第二十二條所擁有之優先續約權之規定，其審查結果既已決定對原告續訂委託經營管理契約之請求作成不予續約之決定，則原告依該契約書第二十二條之規定所擁有之繼續接受委託之優先受審查權，已因原告之審查而不存在，從而原告本件起訴請求確認原告對被告台南市無障礙福利之家委託經營管理契約優先續約權存在，為無理由，應予駁回。
（四）原告另陳明願供擔保，請求宣告假執行云云，惟原告所提之訴為確認之訴，非給付之訴，原即無不能履行之疑慮，不合假執行宣告之要件，應併為駁回。
（五）至於被告台南市政府決定不予續約之審查會，其會議是否有瑕疵，有無違反契約應履行之義務及造成原告受有損害等情，緣非原告起訴之範疇，本自無庸審究，併此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 二 月 三 日
臺灣台南地方法院民事第一庭~B法 官 王國忠右為正本係照原本作成如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 二 月 三 日~B法院書記官 孫鈴堯