臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一○○九號
原 告 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 英坦數位科技股份有限公司
設法定代理人 王喻樓 住訴訟代理人 鄭世賢律師右當事人間請求履行合約事件，經本院於民國九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百二十萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國九十一年六月二十九日與原告簽立樂透一０二合資行銷推廣合約書（下稱系爭合約），並由雙方各出資七十五萬元及議定：其利潤為每套扣除成本後各佔百分之五十，其代理商現金提貨價為每套三百二十元計（如合約第二條及第三條第一、十二款條文），今因被告未依約履行，致原告權益受損嚴重。兩造合資共進「樂透一０二玩家軟體」上架行銷事，共籌資金合計為一百五十萬元，經合議共生產一萬套銷售，每套代理售價三百二十元，在扣除製作成本每套二十元後，其銷售利潤可達三百萬元。不料被告竟在銷售三千五百六十套後，在未經原告同意之下，竟私自將銷售之產品二千九百四十套贈與他人使用，及私自盜拷、仿製、包裝、贈送，而造成庫存三千五百套產品滯銷，致損及原告之權益甚重。爰依系爭合約第二條、第三條約定，請求被告給付已售利益五十三萬四千元（三千五百六十套乘以每套三百元乘以百分之五十）；次依債務不履行之法律關係，請求被告損害賠償四十四萬一千元（私自贈與二千九百四十套乘以每套三００元乘以百分之五十）；再依侵權行為之法律關係，請求被告損害賠償五十二萬五千元（庫存三千五百套乘以每套三百元乘以百分之五十）。又被告嚴重違反與原告之合作契約，經原告於九十二年三月二十一日在台中大隆路郵局寄發存證信函第二九四號函，限被告於函到七日內出面解決此履行合約及賠償事，迄今未蒙被告支付，原告迫於無奈，依系爭合約第五條第二款約定，於九十二年四月二十三日於台中大隆路郵局寄發存證信函第三九三號函與被告終止系爭合約，及依系爭合約第六條約定，請求被告返還投資金額七十五萬元予原告。綜上，被告應給付原告二百二十五萬元，惟因其中有原告售出之三百二十片所得，故其中四萬九千元是被告應得利潤百分之五十之價金，應予扣除，從而，本件依前揭法律關係，被告應給付原告金額為二百二十萬一千元。
（二）被告是以「英坦數位科技股份有限公司」名義與原告簽立合夥契約，原告所投資之金額七十五萬元，係開台中三信商業銀行票號ＤＡ0000000號面額三十五萬元、發票日九十一年六月二十八日，及同銀庫票號ＤＡ0000000號、面額四十萬元、發票日九十一年七月十五日之支票二紙，供現法定代理人王喻樓親自簽收在案，並交付被告公司於世華商業銀行代號０一三，戶名英坦數位科技股份有限公司，帳號000000000000號中，兌現無誤。是不容被告依公司法第十三條第一項前段規定及依民法第七十一條規定所能爭辯。如是！當初收款人王喻樓恐涉有偽造印信及詐欺之罪嫌。從而，原告與被告所簽立之合約，係由原告與被告公司所為，足堪認定。絕非如被告答辯狀上所述係於該公司股東之個人行為所能辯稱及推卸其責任歸屬，故被告原答辯狀所稱係屬股東個人行為之辯，實無可採，且其所辯合約是違反公司法規定之詞，其責任是屬被告本身未依法告知其名下股東所引之爭議，絕與原告所投資之權益無關，先以敘明。再原告所投資與被告公司合資行銷樂透一０二玩家軟體上架行銷事，係經廣告及招募後，在九十一年九月一日於彰化市○○街○○○號吉得堡ＫＴＶ舉行全省代理商會議，會議當日被告公司指派總經理曾信權及當初收款人王喻樓與會向各代理商舉行說明會而論，其兩造之合夥投資事係屬被告公司與原告雙方之契約行為，而非如被告所辯稱是屬公司股東個人行為所能規避，況被告公司於銷售期間所印製之廣告媒體及在網路上均署：「英坦數位科技股份有限公司」等字樣而定，便可知被告之答辯係為逃避責任之推詞，不足採信。另被告辯稱：原告所指被告未依約履行之情節均係虛構，及指有關樂透一０二玩家軟體之停止上架，停售及免費贈送各投注站，均經兩造及其他合夥人之同意之辯駁，更顯前後矛盾，因「本案如屬虛構」，其停止上架、停售、免費贈送等事宜，「又何須經原告同意」，況合約書上所載本合夥投資事屬原告與被告兩造而已，何來「其他合夥人」之說，如有，被告應出具兩造與他人另簽立之合夥證明及原告簽署同意停止上架，停售及免費贈送各投注站之證明文件，以明責任歸屬，否則係屬被告推卸之詞，不足採信。
（三）被告辯稱：本合夥人尚有訴外人康茂電腦有限公司（下稱康茂公司）及稱是先與康茂公司成立合夥契約共出資七十五萬元後，經取得康茂公司之同意後，才由原告加入該合夥契約之說，如是！被告當初與原告簽立合約時，何不將康茂公司之投資共同列入，或以甲、乙、丙參加來共同簽立合約，而是以被告公司名義與原告單獨簽立合約而論，被告與康茂公司之關係原告全然不知，既被告已取得康茂公司同意，以被告公司名義與原告簽立契約時，依法就須履行合約之義務，方符法紀。再被告於答辯暨調查證據中已坦承是兩造共同製作一萬片軟體光碟片銷售，在短短三個月左右，已銷售三千五百六十套，其獲利已高達一百十三萬九千二百元至二百零九萬三千二百八十元之投資報酬率而論，原告是不可能停止販售及同意其欲販售之庫存二千九百四十套光碟片以每片三十元之價格售於被告之合夥人（訴外人陳英彥）販售圖利，況被告所稱其後所製一萬片軟體光碟，是經原告之同意，更屬荒謬之辯，因扣除已售數量三千五百六十套軟體，其庫存尚餘六千四百四十套軟體，如要當贈品的話，何需先由其合夥人（訴外人陳英彥）先以每片三十元購買二千九百四十套贈與及私自再製一萬片軟體（封面註明係贈品不得轉售字樣），而不是將庫存六千四百四十套軟體包裝加註贈品，不得轉售字樣即可，何須大費周章，先由其合夥人以三十元收購部分庫存贈送，再予私製一萬片贈送之道理？其係因被告為侵吞原告之合夥權益及私自於所販售之樂透一０二軟體光碟片加入密碼，要求承購使用者，須加入其公司會員來謀取私利之行為，遭原告察覺，原告乃請求終止合約及賠償事。
（四）再就系爭合約第三條合作條件第一項條文所載：「甲、乙雙方共同出資柒拾伍萬元正共同進行軟體樂透一０二玩家上架行銷推廣」及同條第八項條文：「合作期間的合作標的物樂透一０二玩家之所有權歸屬甲、乙雙方所有而甲方擁有著作人格權」及同條第九項條文更明定：「基於樂透一０二玩家為甲、乙雙方共同進行合作行銷，所以甲、乙雙方皆不得在未經另一方同意，擅自將產品經營權移轉與售出」等條文而論，被告在未經原告同意之下擅將兩造所合夥販售營利之樂透一０二軟體光碟以每片三十元出售其稱私下合夥人（訴外人陳英彥）販售圖利及私自生產其內容，包裝相同之樂透一０二軟體光碟，送至全省各投注站贈與各客戶使用，以達吸取會員牟利之私慾，致嚴重侵害原告於合約書上所載之權益。又證人康茂電腦有限公司法定代理人陳英彥出庭應訊時，表示：被告是有向他提及本投資案，但因當時資金不足而作罷，其後有聽被告說起與原告合夥投資本案，並當庭指認其原告於起訴狀所呈證物二（被告與原告合資之樂透銷售軟體）及證物四（被告盜仿銷售牟利之軟體）是向被告公司批發銷售及由被告公司所提供贈與客戶使用，及表示其所代理銷售之光碟，每片標準價格確為八百八十八元，其實際售價則為七百元不等，及明示是向被告以每片五百八十八元批發賠售．．．等，其證詞已顯示：「兩造合約是存在，其仿冒銷售光碟確為被告所為，及合資行銷推廣合約第二條條文所載每套軟體銷售定價固定為五百八十八元」不假。今被告在未經原告同意之下，擅自盜拷兩造合資生產賠售之樂透一０二光碟贈與客戶使用，藉以吸收會員牟利，而違反兩造之合作契約。另被告辯稱：其仿冒贈與之光碟，是經原告口頭同意之下所為云云，乃是無稽之談，因系爭合約第八條條文明定：「本合約及附件為雙方關於本業務唯一之約定，取代所有雙方於簽約前之口頭及書面承認或協商」，其第九、十條條文亦明定合約修改及銷售方案之更動都須經他方同意及附於本約方生效力而論，故被告所辯之詞，不足採信。
（五）按公司法第八條第二項條文規定「股份有限公司之發起人、監察人．．．等亦為公司負責人」，查原告所投資之樂透一０二行銷推廣合約書，係由被告前負責人乙○○（現為該公司監察人）以被告公司名義與原告所簽立之契約。原告所投資之款項金額，係由當初任被告公司之董事現任被告負責人王喻樓親自簽收在案，並將原告所開立兩張之投資款項存入被告公司於世華商業銀行所開立000000000000號帳戶內兌現無誤。被告所屬董監事四人，豈有不知及推諉是屬個人行為之道理。同法第一百零八條第一項條文規定：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長（負責人）對外代表公司而論，被告以公司名義與原告所簽立之合資行銷推廣合約書是屬有效。又同法第二十三條條文規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，被告公司股東如認該負責人有違反公司法令，致損及公司權益時，亦可向該負責人訴請賠償責任。而民法第二十八條條文亦規定：所謂法人對於董事或職員，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶賠償之責任，係專以保護私權為目的。換言之，權利之為侵權行為之客體者，為一切之私權。而兩造所簽立之樂透一０二合資行銷推廣合約書，係由現被告公司法定代理人王喻樓（當初任該公司董事）親自所出具簽署被告公司及法定代理人乙○○並完成用印之合約書兩份予原告簽認，並由原告當場交付合資金額供被告公司現法定代理人王喻樓當場簽收，並註於合約書上，即表合約生效，兩造就需遵照合約所定之條文履行之義務，以維雙方之權益，今是被告公司在與原告完成契約及收受投資金額後未依約履行，致原告權益受損嚴重。原告依系爭合約請求被告履行債務、損害賠償及返還投資金額，依法有據。
（六）被告於九十二年九月二十三日庭訊所呈答辯狀附表帳目資料，已證被告所有答辯言詞，係為推卸責任，拖延判決之術，因其所附帳目資料，就可證明兩造之合夥樂透一０二合資行銷案在九十一年六月二十九日簽立生產一萬片合約後，被告自九十一年七月十日至同年七月十三日止，在短短四日期間已銷售八千八百片，及自同年七月十八日至同年十月二十九日止被告又陸續出貨銷售郵寄各經銷站之六十七件（未載數量）而論，兩造合夥樂透一０二軟體行銷之一萬片，業已銷售一空（詳見被告答辯狀附表帳目資料第二頁至第四頁上半段所載），而非如被告前以e-mail資料來矇騙原告於不知，先以敘明。被告為侵吞原告利益，先稱本合夥案與被告公司無關來逃避責任後，再以康茂公司亦為投資人之一來影響調查方向，及以市場反應不佳，銷售三個月，僅售三千五百六十套，為促買氣，自掏腰包，再私製光碟一萬片，贈於全省各投注站之委屈假象及謊稱中部地區是由原告負責銷售及北部地區是由康茂公司負責銷售，因原告及訴外人康茂公司未提出銷售數據，以致無法結算之不實言論，來矇騙庭上，「難被告不知，其所示之答辯續狀附表帳目資料，已明確表示其兩造合夥行銷之樂透一０二軟體，是由被告公司統一控管出貨銷售，今卻稱與被告公司無關」，又康茂公司負責人陳英彥於九十二年八月十九日庭訊時，亦已明白表示「當初因資金不足，未參與本合夥銷售案及表兩造紛爭不大清楚之證詞」，為何被告一再指稱訴外人康茂公司亦為合夥人之一，其居心實有違常理，除非被告涉有串供及欲製造不實之證詞來顛覆本案，否則其前後矛盾之說詞及迄今未提出有利之證據來證明所言屬實的話，是不足採信。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢被告如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）按依公司法第十三條第一項前項規定：「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人。」，又民法第七十一條規定：「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」查依原告主張與被告間之合資行銷合約之約定，顯係民法規定之合夥契約，是依上開公司法第十三條第一項前段規定及民法第七十一條規定，被告公司與原告之合夥契約係屬無效，合先敘明。又原告所稱被告未依約履行之情節均係虛構，又有關「樂透一０二玩家軟體」停止上架停售及免費贈送各投注站均經兩造及其他合夥人之同意，故原告之訴並無理由。
（二）本件合夥人尚有訴外人康茂公司，因被告先與陳英彥所屬康茂公司成立合夥契約，共同經銷樂透一０二軟體，後被告又徵得康茂公司同意由原告加入該合夥契約，並約定由原告出資七十五萬元，而被告與康茂公司共同出資計七十五萬元，後隨即開始進行共同推展該軟體之所有事宜，並製作一萬片軟體光碟片。詎兩造及陳英彥推銷上述軟體三個月左右，僅銷售三千五百六十套，而市場上之反應並不如預期熱烈，故兩造及陳英彥在台中市某家餐廳開會，研商如何推廣該軟體，後經三方決議由被告製作一萬片軟體光碟片贈送全省各投注站（封面註明係贈品不得轉售），又因製作該一萬片之時間需耗費數十日，故被告徵得原告與陳英彥之同意以每片三十元之價格購買原庫存二千九百四十套，再三方之庫存貨分送各投注站，總計有二千九百四十片，故庫存量即為三千五百片，之後一萬片光碟製作完成即開始大量贈送，又於該一萬片贈品尚未完成前先以二千九百四十套之庫存存貨分送各投注站業者，原告均有參與。
（三）按合夥經營事業本有虧損之風險，查本件生有虧損者非獨原告而已，又被告為求拉抬系爭商品之買氣，義務提供一萬套贈送各投注站，亦係盡人事之無私行為，詎原告不甘虧損，竟虛構被告有私自盜拷、仿製包裝、銷售圖利及私自贈與之行為而請求損害賠償，實無任何理由，又被告係一精神狀態正常之人，若如原告所主張之情事，則被告豈可能於無任何利益之情形下作一萬套之系爭軟體光碟片為贈品分送全省各投注站而置庫存品於不顧，並損及自身之重大利益，故而原告之主張毫無根據，且均為虛構，原告之訴為無理由。
（四）本件合夥契約系爭商品之銷售情形，此有貨運明細可證，又於九十一年十一月七日前均對外銷售或於各投注站寄賣（每套為三百元），而自九十一年十一月七日後即改以「贈送」之方式推銷，以期系爭商品起死回生，故而被告絕無故意損害原告利益之情事。又原告、被告與陳英彥成立系爭商品之合夥契約後，係約定北部地區由陳英彥所屬之康茂公司負責推銷，中部地區由原告負責，南部地區由被告負責，然原告至今仍未將其銷售之數額告知被告，而被告則本諸合約精神以存證信函通知請原告告知其銷售金額，並請原告擇期與被告計算盈虧，惟原告竟一再以虛構之情節，誣指被告違約，並進而主張本件之損害，然做生意係負有盈虧之風險，豈可能有穩賺不賠之道理，又被告為求拉抬系爭商品之買氣，義務提供一萬片之贈送品贈送各投注站，亦未要求原告再出資。再者，原告認系爭合約第八條約定：「本合約及附件為雙方關於本業務之唯一之約定，取代所有雙方於簽前之口頭及書面承認或協商」，其第九條、第十條亦明定合約修改及銷售方案之更動都須經他方同意．．．」，唯查上述製作贈品及銷售方案之變動係經由原告、被告及陳英彥開會決議通過，被告自始均非擅自為之，此於九十二年八月十九日本件行言詞辯論時證人陳英彥結證屬實，是原告所主張者並非事實。
（五）兩造與訴外人康茂公司成立合夥契約以販售一０二軟體，經銷價每套三百二十元，扣除製作成本二十元，實際上為三百元，市面販售定價八百八十八元，中間之利潤由兩造及康茂公司自行取得。原告銷售一０二軟體為八百十一套，康茂公司銷售四百八十八套，被告銷售一千零九十九套（上開係實際上有收得貨款者），故總數為二千三百九十八套，其餘均作為贈品贈與各投注站。
理 由
甲、程序方面：本件原告起訴請求被告應給付原告二百二十五萬元，嗣於訴狀送達後，減縮請求金額為二百二十萬一千元，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告於九十一年六月二十九日與原告簽立樂透一０二合資行銷推廣合約書（下稱系爭合約），並由雙方各出資七十五萬元及議定利潤為每套扣除成本後各佔百分之五十，代理商現金提貨價為每套三百二十元。詎被告竟在銷售三千五百六十套後，在未經原告同意之下，竟私自將該產品二千九百四十套贈與他人使用，及私自盜拷、贈送，而造成庫存三千五百套產品滯銷，致損及原告之權益甚重。原告爰依系爭合約第二條、第三條、第六條約定，請求被告給付已售利益五十三萬四千元（三千五百六十套乘以每套三百元乘以百分之五十）及返還原告投資金額七十五萬元；依債務不履行之法律關係，請求被告損害賠償四十四萬一千元（私自贈與二千九百四十套乘以每套三００元乘以百分之五十）；及依侵權行為之法律關係，請求被告損害賠償五十二萬五千元（庫存三千五百套乘以每套三百元乘以百分之五十）。綜上所述，被告應給付原告合計二百二十五萬元，惟因其中有原告售出之三百二十片所得，故其中四萬九千元是被告應得利潤百分之五十之價金，應予扣除，從而，本件依前揭法律關係，被告應給付原告二百二十萬一千元等情，爰依系爭合約、債務不履行及侵權行為之法律關係，求為命被告應如數給付並加計法定遲延利息之判決。
二、被告則以：兩造之合資行銷合約係屬合夥契約，依公司法第十三條第一項前段及民法第七十一條規定，系爭合約應屬無效。又有關「樂透一０二玩家軟體」停止上架停售及免費贈送各投注站，均經兩造及其他合夥人康茂公司之同意，原告之主張毫無根據，且均為虛構，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於九十一年六月二十九日簽訂「樂透一０二合資行銷推廣合約書」，約定雙方共同出資（兩造各出資七十五萬元）進行【樂透一０二個人軟體】上架行銷業務推廣，利潤為每套軟體扣除成本後之利潤各佔百分之五十，代理商現金提貨價為每套三百二十元之事實，已據提出樂透一０二合資行銷推廣合約書及支票影本為證，且經證人陳英彥證述：「我知道（兩造所簽樂透一０二合約書），我是康茂電腦有限公司負責人，我是在認識被告公司總經理曾信權之後，因為我們有業務往來，他有跟我提到投資案，問我要不要參與，我口頭答應參與」，「丙○○是英坦公司他們兩個自己談，我出資三十幾萬，我交給英坦公司，我跟英坦公司沒有談到賺錢如何分配的問題，是按照持股比例負擔盈虧，事後英坦如何跟丙○○洽談合作事宜我不清楚」等語明確（九十二年八月十九日言詞辯論筆錄），而被告對該合約書為真正亦不爭執，則原告前開主張堪信為真實。被告雖辯稱：系爭合約之合夥人除兩造外，尚有訴外人康茂公司云云；惟查：觀諸系爭合約之記載，契約當事人僅為兩造，並未包括訴外人康茂公司，且依證人陳英彥前開證言，訴外人康茂公司合夥之對象為被告，並非原告，是以被告前揭辯詞，尚難採信。
四、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文。次按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第十三條第一項前段亦有明文規定。因之，公司負責人如違反此項規定以公司名義與他人訂立合夥契約，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力。
查本件兩造約定由雙方共同出資（兩造各出資七十五萬元）進行【樂透一０二個人軟體】上架行銷業務推廣，核其契約性質應屬合夥契約。而該合夥契約因違反前揭公司法第十三條第一項前段之禁止規定，依民法第七十一條前段規定，係屬無效，則原告本於無效之系爭合約，請求被告給付已售利益五十三萬四千元（三千五百六十套乘以每套三百元乘以百分之五十）及返還投資金額七十五萬元，即非有理。
五、原告又主張被告銷售【樂透一０二個人軟體】三千五百六十套後，在未經原告同意之下，私自將銷售之產品二千九百四十套贈與他人使用等情，雖為被告所否認，並辯稱：兩造開始進行共同推展該軟體之所有事宜，並製作一萬片軟體光碟片，因兩造及陳英彥推銷上述軟體三個月左右，僅銷售三千五百六十套，而市場上之反應並不如預期熱烈，故兩造及陳英彥在台中市某家餐廳開會，研商如何推廣該軟體，後經三方決議由被告製作一萬片軟體光碟片贈送全省各投注站（封面註明係贈品不得轉售），又因製作該一萬片之時間需耗費數十日，故被告徵得原告與陳英彥之同意以每片三十元之價格購買原庫存二千九百四十套，再以三方之庫存貨總計二千九百四十片分送各投注站云云；惟查：訊之證人陳英彥結證：「大概去年（九十一年）七月我們三方面在台中聚會的時候，談到促銷的問題，當時都很融洽，第一次販賣的版本發行壹萬片，我不知販售多少片，沒有贈與部分，庫存多少不知道，第一批販售不好才生產第二批贈送的壹萬片」，「生產第一批貨的時候，促銷券如果有中三星，就能兌換產品，第一批貨很早就有此促銷贈送政策，台中那一次會談有無談到第二批贈品版還在生產中時，以三十元向丙○○買回二千多片我不清楚」等語（九十二年八月十九日言詞辯論筆錄），顯見被告辯稱：其徵得原告與陳英彥之同意，以每片三十元之價格購買原庫存二千九百四十套，再以三方之庫存貨總計二千九百四十片分送各投注站云云，並非有據。此外，被告亦未另舉證以實其說，則其前揭辯詞，自非可採。因之，原告前開主張，雖屬可信，惟按債務不履行，係指債務人未依債之本旨而為給付，致債權內容未能實現之情形，而系爭合約因違反公司法第十三條第一項前段之禁止規定，應屬無效，從而被告依該無效之合夥契約既無契約上之給付義務，自無債務不履行之問題。準此，原告依債務不履行之法律關係，請求被告賠償四十四萬一千元（私自贈與二千九百四十套乘以每套三００元乘以百分之五十），即非有據。
六、原告再主張被告私自盜拷、贈送，造成庫存三千五百套【樂透一０二個人軟體】產品滯銷，侵害原告之權益，依侵權行為之法律關係，被告自應賠償原告所受損害五十二萬五千元（庫存三千五百套乘以每套三百元乘以百分之五十）云云；但查：原告主張前開三千五百套產品其得以獲利五十二萬五千元之情形係在系爭合約為有效之前提要件下，惟因系爭合約為無效之合夥契約，原告本於該無效契約，並無利潤分配請求權，則被告自無侵害原告該權益可言。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告所受損害五十二萬五千元，即非可採。至系爭合約因有法律上之給付不能之情形，原告得否依民法第二百四十七條規定請求損害賠償或依不當得利之法律關係請求返還投資金額，應屬另一問題。
七、綜上所述，原告依系爭合約第二條、第三條、第六條規定，請求被告給付已售利益五十三萬四千元（三千五百六十套乘以每套三百元乘以百分之五十）及返還原告投資金額七十五萬元；依債務不履行之法律關係，請求被告損害賠償四十四萬一千元（私自贈與二千九百四十套乘以每套三００元乘以百分之五十）；及依侵權行為之法律關係，請求被告損害賠償五十二萬五千元（庫存三千五百套乘以每套三百元乘以百分之五十）；再扣除原告售出三百二十片所得九萬八千元之百分之五十即四萬九千元（被告應得利潤）後，請求被告應給付原告二百二十萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、本件原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 張季芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日~B法院書記官 李榮杰