臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一一一一號
原告即反訴被告 乙○○○訴訟代理人 鄭慶海律師
邱玲子律師被告即反訴原告 丙○訴訟代理人 蕭麗琍律師右當事人間請求給付借款等事件，經本院於民國九十四年三月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
確認反訴被告就反訴原告所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號及同段八○九地號土地所有權全部，由台南縣歸仁地政事務所於民國八十六年以歸地字第○二一四○七號收件，民國八十六年十二月二十九日登記，權利人為乙○○○，義務人為丙○，債權範圍全部，設定權利範圍全部，存續期間均自民國八十六年十二月三十日至民國八十七年六月三十日，權利價值本金最高限額新台幣叁佰陸拾萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在。
反訴被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三百萬元，及自民國八十七年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠、被告於八十七年一月十一日向原告借用三百萬元，約定清償期限為八十七年六月三十日，並按年息百分之五計付利息，立有本票為證，未料，屆期不為清償，一再催討，均置之不理。又被告係於八十六年底授權訴外人謝銘山向原告借款三百萬元，並提供被告所有坐落台南縣○○鄉○○段八○八、八○九地號土地（下稱系爭土地）為原告設定抵押權登記以資擔保，除有抵押權設定契約書及本票附呈可稽外，另由台南縣歸仁地政事務所檢附八十六年歸地字第二一四○七號抵押權設定登記之申請書附有被告之身分證影本、印鑑證明書、土地所有權狀，即可證明被告確有授與謝銘山以代理其向原告借款及對系爭土地設定抵押權之權利。
㈡、被告於八十六年十二月二十七日經由謝銘山與原告訂定抵押權設定契約書所使用之印章為其所有且屬印鑑章等情，為被告於本院另案九十一年度訴字第二三０三０號確認債權不存在事件九十一年十月一日言詞辯論期日所自承，申請辦理抵押權登記所檢附之印鑑證明書亦為被告親自領用者，已為被告在同上另案民事案件九十一年十二月三日言詞辯論期日所不爭。至於檢附之土地所有權狀固係由謝銘山於八十六年十一月十七日以被告之代理人身分向台南縣歸仁地政事務所申請補發者，有土地登記申請書可稽（見台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七三五九號偽造文書偵查卷），然該申請書與檢附之切結書所使用之被告印章亦同屬被告之印鑑章，應可認定乃為被告所授權。雖被告主張該印鑑章為謝銘山所盜用，惟迄未據檢察官提起公訴並處刑確定，應認被告對此主張有利於己之事實未能舉證而不足取，是則被告既授權謝銘山提供系爭土地為擔保設定抵押權向原告借貸金錢，依民法第一百零三條規定，對被告即生效力。
㈢、按「民法第一百六十九條係為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為代理權授予他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任，又此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失，在所不問」（最高法院四十四年台上字第一四二四號判例）。又「民法第一百六十九條所謂表見代理，本人與表見代理人間並無授權關係之存在，是以由於本人之行為，使第三人誤信本人授與表見代理人以代理權而與之為法律行為，因而課本人以授權人同一責任，被上訴人既將得據以辦理系爭房屋所有權移轉登記之所有權狀、印鑑證明書及印章交付訴外人黎華，亟易使上訴人誤信被上訴人曾授該黎華以代理其處分系爭不動產之權限，因而與之訂定系爭抵押權設定契約，則能否得以被上訴人對於黎華未授與設定抵押權之權限而謂其不負授權人之責任，亦非無疑」（最高法院七十六年度台上字第一五五五號判決意旨參照）。茲被告既將印章、印鑑證明書、戶籍謄本、身分證影本、所有權狀等得據以辦理抵押權設定契約書之文件交予謝銘山，而原告係經由代書余泰峰之介紹而與之簽訂抵押權設定契約書，並由余泰峰經手交付貸款之善意第三人（見台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七三五九號偽造文書案件八十九年六月二十九日甲○○證言）。準此，設定被告主張未授權謝銘山向原告借用金錢，然依上開說明，被告亦應負表見代理人之授權人責任，殆無疑義。
㈣、原告係於八十六年十二月二十九日設定抵押權，並待被告及訴外人謝銘山於八十七年一月十一日共同開具面額三百萬元之本票交予原告作為債權憑證後，始於翌
（十二）日向台南區中小企業銀行歸仁辦事處提領二百六十七萬四千三百元，再補足零錢，共計為二百八十萬二千元現款（先扣三個月份利息十九萬八千元）交付謝銘山，爾後，被告繼於八十七年四月十七日、同年六月一日、同年六月三十日，再陸續繳付三個月之利息（嗣後八十七年八、九月份退票），有台南區中小企業銀行存摺交易明細報表可證（黃色所示），是則原告確有交付借貸之金錢予被告之代理人謝銘山應可證明，為此雙方間存在消費借貸之債權債務，應可認定。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行
二、陳述：
㈠、「按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任」、「本件既係鄭清泉、鄭蔡秀梅偽造被上訴人及其配偶鄭壽能之身分證、印鑑為之，並利用所得證件資料辦理受託之特定事項，自無民法第一百六十九條表見代理之適用。上訴人又未能證明與被上訴人間確有消費借貸之合意，自難認上訴人對被上訴人有消費借貸債權存在，經屬於該債權之擔保物權亦無由發生」，最高法院九十二年度台上字第五五七號判決及九十一年度台上字第一五二八號判決意旨參照。原告雖提出抵押權設定契約書及本票，主張兩造間有借貸關係；惟查：
１、本件係訴外人謝銘山竊取被告之印鑑章及印鑑證明，於八十六年十一月十七日向台南縣歸仁地政事務所，偽稱被告所有系爭土地所有權狀遺失申請補發，於取得補發之所有權狀後，旋於八十六年十二月二十七日以系爭土地辦理以原告為抵押權人之抵押權設定，被告並未授權謝銘山與原告簽立抵押權設定契約書，謝銘山與原告所簽立之抵押權設定契約書對被告自不生效力。
２、謝銘山與原告辦理抵押權設定後，於八十七年一月十一日又以所竊得被告之印鑑章偽造授權書、切結書、借據及本票。本票上之簽名、指印皆非被告所簽、捺，被告否認其真正。被告於知悉印鑑被竊並遭偽造文書及偽造有價證券後，即對訴外人謝銘山提出竊盜、偽造文書及偽造有價證券等罪之告訴（訴外人謝銘山趁其母親謝吳桂花向被告承租房屋一樓，而被告長期出外在高雄縣燕巢鄉修行，貴重物品放置於二樓之便，竊取被告之印鑑章及印鑑證明，用以偽造文書及偽造有價證券）。
㈡、被告因年紀老邁（民國00年0月00日生），記憶衰退，表達能力欠佳，致訴訟代理人誤以為台南縣歸仁鄉戶政事務所八十五年七月八日核發之印鑑證明係被告為與地主協商終止農地三七五租約而向戶政事務所申請。經訴訟代理人向王素珍代書查詢，方才得知協商終止三七五租約之時間係在八十六年間，八十六年四月七日並由王素珍代書代被告填寫申請資料向台南縣歸仁鄉戶政事務所申請印鑑證明備用。訴訟代理人在九十二年九月十八日所提出之陳報狀及在本院九十二年九月二十四日所稱：「八十五年的時候三七五租約地主不再承租，地立要我們去申請印鑑證明，所以印鑑證明是在八十五年間的時候向戶政申請」、「（九十一年訴字二三○三卷附印鑑證明）這份不是我們申請的，應該是謝銘山拿我們的印鑑去申請的」均屬錯誤，請准予更正。
㈢、綜上所述，本件係謝銘山竊取被告之印鑑，並利用該印鑑取得相關資料所辦理之事項，兩造並無消費借貸之合意及金錢之交付，自無消費借貸債權存在，原告之請求顯無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：㈠確認反訴被告就反訴原告所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號及同段八○九地號土地所有權全部，由台南縣歸仁地政事務所於八十六年以歸地字第○二一四○七號收件，八十六年十二月二十九日登記，權利人為乙○○○、義務人為丙○、債權範圍全部、設定權利範圍全部、存續期間均自八十六年十二月三十日至八十七年六月三十日、權利價值本金最高限額三百六十萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡反訴被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、陳述：按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性（參見謝在全著民法物權論下冊，八十四年九月修訂版，第二十六頁）。本件抵押權設定係訴外人謝銘山竊取反訴原告之印鑑後，利用該印鑑取得相關資料所辦理之事項，兩造間並無債權存在，因此從屬於該債權之擔保物權亦無由發生，反訴原告自得本於所有權，請求塗銷該抵押權設定登記。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
二、陳述：
㈠、援引本訴主張之理由。
㈡、反訴被告係於八十六年十二月二十九日設定抵押權並待反訴原告及謝銘山於八十七年一月十一日共同開具面額三百萬元之本票交予反訴被告作為債權憑證後，始於翌（十二）日向台南區中小企業銀行歸仁辦事處提領二百六十七萬四千三百元，再補足零錢，共計為二百八十萬二千元現款（先扣三個月份利息十九萬八千元）交付謝銘山，爾後，反訴原告繼於八十七年四月十七日、同年六月一日、六月三十日，再陸續繳付三個月之利息），嗣後八十七年八、九月份退票，此情有台南區中小企業銀行存摺交易明細報表可證，是則反訴被告確有交付借貸之金錢予反訴原告之代理人謝銘山應可證明，為此兩造間存在消費借貸之債權債務，應可認定，從而反訴原告主張兩造間並無抵押權債務，訴請塗銷抵押權登記，自非有理由。
丙、本院依職權調取本院八十九年度拍字第三０三五號拍賣抵押物事件民事聲請卷、九十一年度訴字第二三０三號確認債權不存在事件民事卷（含台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七三五九號偽造文書等案件偵查卷）；並向台南縣歸仁鄉戶政事務所函詢該所於八十六年間核發印鑑證明時，就印鑑證明當事人資料欄部分是否允由當事人自行填載；及依聲請訊問證人王素珍、黃江海、余泰峰、謝吳桂花。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：被告於八十六年底授權訴外人謝銘山向原告借款三百萬元，提供被告所有坐落台南縣○○鄉○○段八○八、八○九地號土地（下稱系爭土地），為原告設定登記擔保債權三百六十萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），約定按年息百分之五計付利息，清償日期為八十七年六月三十日。被告及訴外人謝銘山並於八十七年一月十一日共同簽發本票乙紙交付原告，原告先扣三個月份利息十九萬八千元，而將現款二百八十萬二千元交付謝銘山。被告既授權謝銘山提供系爭土地設定系爭抵押權向原告借貸金錢，依民法第一百零三條規定，對被告即生效力。又被告將印章、印鑑證明書、戶籍謄本、身分證影本、所有權狀等得據以辦理系爭最高限額抵押權設定契約書之文件交予謝銘山，而原告係經由訴外人即代書余泰峰之介紹而與之簽訂抵押權設定契約書，並由余泰峰經手交付貸款之善意第三人，縱認被告未授權謝銘山向原告借用金錢，然依民法第一百六十九條表見代理之規定，被告亦應負表見代理人之授權人責任。詎被告屆期不為清償，經原告一再催討，均置之不理等情，爰依消費借貸及表見代理之法律關係，求為命被告應給付原告三百萬元及自八十七年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被告則以：訴外人謝銘山趁其母親謝吳桂花向被告承租房屋一樓，而被告長期出外在高雄縣燕巢鄉修行，貴重物品放置於二樓之便，竊取被告之印鑑章及印鑑證明，並於八十六年十一月十七日向台南縣歸仁地政事務所偽稱被告所有系爭土地所有權狀遺失，申請補發及取得補發之所有權狀後，旋於八十六年十二月二十七日以系爭土地辦理以原告為抵押權人之系爭抵押權設定登記。被告並未授權謝銘山與原告簽立抵押權設定契約書，謝銘山與原告所簽立之抵押權設定契約書對被告自不生效力。謝銘山與原告辦理系爭抵押權設定登記後，於八十七年一月十一日又以所竊得被告之印鑑章偽造授權書、切結書、借據及本票。本票上之簽名、指印皆非被告所簽、捺，被告否認其真正。被告於知悉印鑑被竊並遭偽造文書及偽造有價證券後，即對訴外人謝銘山提出竊盜、偽造文書及偽造有價證券等罪之告訴。本件係訴外人謝銘山竊取被告之印鑑，並利用該印鑑取得相關資料所辦理之事項，兩造並無消費借貸之合意及金錢之交付，自無消費借貸債權存在，原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、依土地登記謄本之記載，被告所有之系爭土地於八十六年十二月二十九日為原告設定登記擔保本金最高限額三百六十萬元之抵押權，存續期間自八十六年十二月三十日至八十七年六月三十日，利息依照中央銀行放款利率計算，遲延利息、違約金均自違約日起按月率二分五厘計算，有土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書影本在卷足憑。
㈡、訴外人謝銘山於八十六年十一月十七日曾以被告之代理人之身分，向台南縣歸仁地政事務所辦理系爭土地所有權狀遺失及申請補發該土地所有權狀，有台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七三五九號偽造文書等偵查卷所附土地登記申請書附於本院九十一年度訴字第二三０三號民事卷可按。
㈢、系爭抵押權設定申請時所附繳證件為：⒈抵押權設定契約書（該契約書上被告之印文為真正）；⒉印鑑證明書（被告印鑑，台南縣歸仁鄉戶政事務所於八十六年四月十七日核發）；⒊戶籍謄本（被告）；⒋身分證影本（原告）；⒌土地所有權狀；有台南縣歸仁地政事務所九十一年十一月八日所登記字第０九一００一０七一九號函附土地登記申請書等文件附於本院九十一年度訴字第二三０三號民事卷足稽。
㈣、原告持有以被告印鑑蓋用之授權書（立授權書人：「丙○」，內容略以：授權謝銘山全權處理貸款及取款事宜）、切結書、借據（借款人：「丙○」，內容略以：茲借到三百萬元）、本票（發票人：「丙○」、謝銘山，票面金額三百萬元），上開文書書立或簽發日期均為八十七年一月十一日。嗣原告將上開文書正本交付代書楊國安聲請拍賣抵押物裁定（本院八十九年度拍字第三０三五號），惟代書楊國安不慎將上開文書正本遺失，有上開授權書、切結書、借據、本票影本在卷及本院九十二年八月二十日、九十三年七月十三日、同年八月三十一日、同年九月七日言詞辯論筆錄可參。
㈤、訴外人謝銘山曾因詐欺等案件，經本院八十四年度自緝字第二五號刑事判決處罰金五千元（銀元）確定；又因偽造文書等案件，經本院八十四年度訴字第七七五號刑事判決處有期徒刑六月，緩刑四年確定；現因偽造文書等案件，為台灣台南地方法院檢察署於八十九年十月十二日以南檢朝信緝字第二０三一號發布通緝中，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附於本院九十一年度訴字第二三０三號民事卷可查。
四、得心證之理由：本件兩造之爭執要點在於：㈠被告有無授權訴外人謝銘山向原告借款三百萬元？㈡被告有無由自己之行為表示以代理權授與訴外人謝銘山之表見事實？
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正；民事訴訟法第二百七十七條前段、第三百五十八條第一項定有明文。又印章由本人或有權使用之人行使為常態，被人盜用為變態，書證上所蓋用之印章如係真正，即應先推定該文書為真正，而依舉證責任分配之原則，轉由主張盜用印章之人就其主張有利於己之事實負反證之舉證責任。本件原告持有以被告印鑑蓋用之授權書（立授權書人：「丙○」，內容略以：授權謝銘山全權處理貸款及取款事宜）、切結書、借據（借款人：「丙○」，內容略以：茲借到三百萬元）、本票（發票人：「丙○」、謝銘山，票面金額三百萬元）等文書之事實，為兩造所不爭，揆諸前開說明，自應先推定該文書為真正。被告辯稱：訴外人謝銘山竊取被告之印鑑章及印鑑證明，並於八十六年十一月十七日向台南縣歸仁地政事務所偽稱被告所有系爭土地所有權狀遺失，申請補發及取得補發之所有權狀後，旋於八十六年十二月二十七日以系爭土地辦理以原告為抵押權人之系爭抵押權設定登記，又於八十七年一月十一日以所竊得被告之印鑑章偽造授權書、切結書、借據及本票，被告並未授權訴外人謝銘山向原告借用系爭款項等語，即應由被告就其抗辯盜用印章之事實負反證之舉證責任。經查：
１、訊之證人謝吳桂花證述：「謝銘山是我兒子，．．，丙○是我鄰居關係，之前曾向丙○租屋作工作，時間已記不得，大約租了不到一年左右，地點是在住台南縣歸仁鄉詳細門牌號碼已記不得，我跟姪子在那裡居住，謝銘山沒有跟我們住在一起，偶而會回來找我」等語（本院九十三年七月十三日言詞辯論筆錄），及依證人黃江海證稱：「跟乙○○○不認識，跟丙○是幾十年的鄰居，我們家離她家差不多五十公尺，她跟我媽媽比較熟，平常就有往來，丙○很少住在家裡，她現在跟我媽媽在燕巢金山道院修行，我媽媽先去，後來丙○才去，她去那裡差不多七、八年，她長期住那裡，有事情才會回來」等語（本院九十二年十月二十八日言詞辯論筆錄），足見被告之前曾將其房屋租與訴外人謝銘山之母親謝吳桂花，其間謝銘山曾至該處找過其母親謝吳桂花，而被告則有長期不在家之情形。
２、次參系爭抵押權設定申請時所附繳被告之印鑑證明書，係台南縣歸仁鄉戶政事務所於八十六年四月十七日核發，為兩造所不爭，茲據證人王素珍證稱：「八十六年因○○○鄉○○段○○○○號土地地主陳有德要辦三七五租約終止，地主請我跟承租人談，丙○是其中的一位承租人，談的結果有寫合約，要辦租約的終止承租人應該提出戶籍資料、印鑑證明及放棄耕作權的承諾書上蓋印鑑章，當時丙○印鑑證明申請書（八十六年四月十七日）是我寫好以後她拿去申請的，後來與承租人到地主家要辦租約終止時，地主反悔說要承租人繼續承租，當天要到地主家去辦的時候，她們有把文件拿出來，地主說不辦的時候，她們再把資料拿回去．．。當時申請印鑑證明時是我填載印鑑證明申請書及印鑑證明的當事人資料，至於出生年月日我們有橡皮章可以用印，年籍資料無橡皮章所以用手寫」等語（本院九十二年十月二十八日言詞辯論筆錄），經與台南縣歸仁鄉戶政事務所函覆：戶政電腦化試辦前（民國八十六年六月）印鑑證明當事人資料欄可由當事人、受委任人或他人代為填寫，唯需核對當事人身分無誤後再予核發等情互核相符，有該所九十二年十月三十一日南縣歸戶字第０九二０００二二二二號函附卷可稽，堪信被告辯稱：其為與地主協商終止農地三七五租約，而在八十六年四月七日由王素珍代書代被告填寫申請資料向台南縣歸仁鄉戶政事務所申請印鑑證明備用，其後雙方因故未能達成協議，被告乃將所申請之印鑑證明置放於家中等語，應屬實在。
３、再觀訴外人謝銘山於八十六年十一月十七日曾以被告之代理人之身分，向台南縣歸仁地政事務所辦理系爭土地所有權狀遺失及申請補發該土地所有權狀，此為兩造所不爭，及依證人黃江海結證：「．．後來丙○有發現印鑑、存摺、印章不見了，因彭煥榮比較有法律常識，八十九年五月間在我堂兄那裡談，當時在場的人有我、我堂兄、丙○、彭煥榮等五、六位，謝銘山有承認這二件事情是他做的，他說他一時衝動請丙○原諒他，給他一段時間慢慢還」，「（本院當庭勘驗被告提出之錄音帶，錄音帶中的談話者是否為彭煥榮及謝銘山的聲音？）是的」等語（本院九十二年十月二十八日言詞辯論筆錄），而徵諸八十九年五月間當時訴外人彭煥榮（下簡稱彭）與謝銘山（下簡稱謝）之談話內容略以：．．「彭：你買的！你現在住的地方咧？」，「謝：我媽媽租的。」，「彭：你跟阿桑（指被告）租的，今天來請教你一些問題，你八十七年有跟這個阿桑，你是不是用她的不動產去抵押借錢」，「謝：有啦，這些我都可以承認，這過程先放一邊。」．．，「彭：他實際給你一百萬元。．．那契約你用印的對吧！另外當時抵押權設定之印鑑證明如何取得？」，「謝：這個過程簡略，今天來不是論對不對，我是絕對不對，這個過程簡略。」．．，「謝：就是山窮水盡，才會出來處理這件事，我不是不處理，這期間我有跟金主在談，說今年年底這筆錢我一定處理清楚，我也不敢跟他說一、二個月能還清，我手中籌碼不夠，所以我才要求他到年底。不然那有人事情要求一整年來處理，事情走到那理，要如何處理，手上有多少籌碼，自己心裹有數，什麼叫誠意，很難講，就算是作賊的被抓到，也會說他沒有作賊，對吧！在這當中我一直隱瞞，結果沒有隱瞞起來，也要確保你們的債權，法律責任要承受再來承受」．．，「謝：你們就先採取法律途徑，期間我來處理，到時應該也是可以和解，不是不能和解，公訴罪也是能和解，你就採取法律途徑，我要進行的，我也要進行，我自己作錯事，我也沒有立場可以說什麼話，你就先採取法律途徑，這筆錢我再去籌，你走法律途徑也要好幾個月，我去籌那筆錢，到時候達成和解在法院和解」．．等語，有被告提出之錄音帶及其譯文在卷足憑，可見訴外人謝銘山若非未經被告之同意，擅以系爭土地及抵押借款等相關文件向原告設定系爭抵押權而借用系爭款項，豈有於訴外人彭煥榮質問其抵押借款之印鑑證明如何取得時，會坦承其絕對不對，並就抵押借款乙事表示其作錯事，沒有立場可以說什麼話之理？且參之訴外人謝銘山前因詐欺等案件，經本院八十四年度自緝字第二五號刑事判決處罰金五千元（銀元）確定；又因偽造文書等案件，經本院八十四年度訴字第七七五號刑事判決處有期徒刑六月，緩刑四年確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附於本院九十一年度訴字第二三０三號民事卷足按，益可徵被告抗辯：訴外人謝銘山趁其母親謝吳桂花向被告承租房屋一樓，而被告長期出外在高雄縣燕巢鄉修行，貴重物品放置於二樓之便，竊取被告之印鑑章，並於八十六年十一月十七日向台南縣歸仁地政事務所，偽稱被告所有系爭土地所有權狀遺失申請補發，於取得補發之所有權狀後，旋於八十六年十二月二十七日以系爭土地辦理以原告為抵押權人之系爭抵押權設定登記，於八十七年一月十一日又以所竊得被告之印鑑章偽造授權書、切結書、借據及本票等語，為足採信。
４、又依證人甲○○（原告之父）於本院九十一年度訴字第二三０三號確認債權不存在事件審理中證述：「（本件借貸是否你去處理？）是我女兒的錢，但都是我在處理。錢也是我付的」，「（你錢親自付給誰？）都是在銀行，謝銘山和代書都在場，我當場交付」，「（你是否看過原告丙○？）借款這段時間我都沒見過，是訴訟之後才見面過」等語（該案卷第五十三頁正面），可認原告就系爭借款係交付訴外人謝銘山無誤。而本院於九十二年十一月二十六日言詞辯論期日訊問證人即辦理系爭土地抵押權設定登記之代書余泰峰證稱：「當初是謝銘山到我這裡來要辦設定抵押，我問是誰要辦的，他說是他乾媽要辦的，我就找金主乙○○○，我是先辦設定，謝銘山先把證件帶來以後，我先核定，抵押權設定登記後，我再到歸仁文化街（路）去對保，當時我有跟一位婦人對保（大概五十幾歲，略胖、膚色有點黑），當初設定時我有要求是不是能見當事人，但是謝銘山說他乾媽身體不好，在山上修行不方便下來，所以在設定抵押權時我沒有跟這位婦人洽談過，後來對保的時候，我有問婦人你知道房屋、土地是要抵押借錢嗎？這位婦人說他知道，他知道要借款，當初謝銘山有跟我表示是他要借款，他要拿他乾媽的房子作抵押借款，對保的當時有簽一張本票，借據是否有簽再找找看，簽完之後我有問款項要如何拿，這位婦人有說款項交給謝銘山，後來我們就依他的指示將款項交給謝銘山，對完保後我就將本票及他項權利證明書交給原告的父親」，「是（卷內這張本票影本）。本票蓋在金額及丙○印文左側的指印是這位婦人蓋的，其下發票人丙○及地址的文字記載是謝銘山寫的」，「（這位婦人）不高大約一百五十公分出頭、他穿長褲坐在椅子上。指印是哪一指蓋印要回想一下」等語（見該日言詞辯論筆錄），嗣經本院當庭告知證人余泰峰下次言詞辯論期日（九十二年十二月三十日），請證人余泰峰到庭指認被告是否為當時對保之婦人，惟證人余泰峰於九十二年十二月三十日言詞辯論期日並未到場，且就其後本院寄至其設於台南縣○○鄉○○村○○○街○○號戶籍地之庭期通知書亦以遷移新址不明為由而遭退回，有送達證書附卷可查，其後經本院囑託台南市警察局第一分局查訪結果，查知證人余泰峰之任職處，有該分局九十三年五月三日南市警一刑字第０九三００一八二０五號函在卷足佐，經通知後證人余泰峰方於九十三年六月八日到庭並親見在場之被告本人後證述：「當初我到文化街對保時，當時所見的婦人與在庭的被告臉型是有一點點像，而年紀、體型是差不多，被告本人說話與當時婦人說話的聲音有像，即聲音低沉，喉嚨中好像有東西哽著」等語（見該日言詞辯論筆錄）；嗣於九十三年七月十三日到庭及親見在場之訴外人謝吳桂花本人後證稱：「（在場的這位女士（謝吳桂花）跟當時對保的女士是否同一個人？）不同，膚色有點類似，外觀不太像，當時對保的女士臉比較圓，對保的女士頭髮比較多、蓬鬆，體型差不多，對保時那位女士較瘦，除了膚色類似，其他外觀都不像」等語（見該日言詞辯論筆錄），則證人余泰峰先後親見被告、訴外人謝吳桂花本人後所為之證言固為：被告與當時證人余泰峰對保之婦人臉型有一點點像，年紀、體型差不多，說話聲音有像；而訴外人謝吳桂花與當時證人余泰峰對保之婦人不同，膚色有點類似，外觀不太像，體型差不多等語。惟查：
⑴、本件為系爭借款所書立或簽發之授權書、切結書、借據、本票等文書日期均為八
十七年一月十一日，迄至證人余泰峰到庭作證之日期已約有五年有餘之久，而五年期間人之形貌（如髮型）、膚色、體型（如胖瘦）可能有差異變化，但就年紀、聲音而言應有客觀一致性，參諸被告係00年0月00日出生，證人謝吳桂花係000年0月00日生，有土地登記謄本及戶籍謄本附卷可稽，則於上開授權書、切結書、借據、本票等文書簽立之八十七年一月十一日當時，被告為七十一歲之人，證人謝吳桂花為五十七歲之人，是依證人余泰峰第一次證言時所稱：「當時我有跟一位婦人對保（大概五十幾歲，略胖、膚色有點黑）」等語，反而是證人謝吳桂花之年齡較符合證人余泰峰第一次證言時所證述當時對保婦人之年紀。
⑵、其後證人余泰峰雖先後證稱：被告與當時對保之婦人臉型有一點點像，年紀、體
型差不多，說話聲音有像；訴外人謝吳桂花與當時對保之婦人不同，膚色有點類似，外觀不太像，體型差不多等語，惟其事後證述婦人之特徵已與第一次所為證言有所矛盾，且衡諸其係辦理系爭土地抵押權設定登記之代書，原告係經由其介紹而交付系爭借款予訴外人謝銘山，倘若系爭抵押權設定登記及借款係訴外人謝銘山未經被告同意而擅自為之，其是否憂慮對經由其介紹方交付借款之原告難以交待，而於第二次、第三次之證言乃有所廻護，亦非無疑。況且，證人余泰峰對在庭之被告僅指證：被告與當時對保之婦人臉型有一點點像，年紀、體型差不多，說話聲音有像等語，亦非證述：被告與當時對保之婦人為同一人等語，故亦難憑其證言而遽採為有利於原告之認定。
５、證人謝吳桂花雖亦證述：「．．丙○是我鄰居關係，之前曾向丙○租屋作工作，時間已記不得，大約租了不到一年左右，地點是在住台南縣歸仁鄉詳細門牌號碼已記不得，我跟姪子在那裡居住，謝銘山沒有跟我們住在一起，偶而會回來找我．．，當時謝銘山向我說要買車，找了一個男生回來，叫我蓋指印作擔保，當時那個男生有無跟我講話我已經忘記了，只有蓋指印，沒有作其他事情，也沒向我提過用不動產設定抵押的事情」，「謝銘山找我作擔保買車的時候是住在學甲的時候，不是向丙○租用房屋的時候。我沒有看過他（余泰峰）」等語（本院九十三年七月十三日言詞辯論筆錄），惟因證人謝吳桂花與訴外人謝銘山為至親之母子關係，又與本案有明顯之利害關係【對保之地點為證人謝吳桂花曾向被告租賃之處所，且依證人余泰峰第一次證言時所稱：「當時我有跟一位婦人對保（大概五十幾歲，略胖、膚色有點黑）」等語，證人謝吳桂花之年齡係符合證人余泰峰第一次證言時所證述之年紀】，因之證人謝吳桂花之證詞雖與證人余泰峰於九十三年七月十三日到庭當場親見謝吳桂花本人後證稱：「（在場的這位女士（謝吳桂花）跟當時對保的女士是否同一個人？）不同」等語相同，惟參上述，要難遽憑證人余泰峰、謝吳桂花之證言，而推翻訴外人謝銘山趁其母親謝吳桂花向被告承租房屋一樓，被告長期出外在高雄縣燕巢鄉修行，貴重物品放置於二樓之便，竊取被告之印鑑章，並於八十六年十一月十七日向台南縣歸仁地政事務所偽稱被告所有系爭土地所有權狀遺失，申請補發及取得補發之所有權狀後，旋於八十六年十二月二十七日以系爭土地辦理以原告為抵押權人之系爭抵押權設定登記，於八十七年一月十一日又以所竊得被告之印鑑章偽造授權書、切結書、借據及本票之事實認定。
６、又因本件當事人目前僅有系爭本票、授權書、借據及切結書之影本，而影本上指印模糊不清，指紋紋線不清，無法確認其紋線特徵，故本票上之指印難與被告本人所捺印之十指指紋比對異同，授權書、借據及切結書影本亦難以辨識出足夠特徵點以與被告、謝吳桂花十指指紋比對異同，有法務部調查局九十三年二月十八日調科貳字第０九三０００五七四七０號及同年十月十二日調科貳字第０九三００四０八七二０號函在卷足憑，是亦難依上開文書之影本辨別捺指印之人究為何人。原告雖又主張被告授權訴外人謝銘山借得款項後，曾以面額六萬六千元之支票三紙繳過三次利息（八十七年四月二十七日、同年六月一日、同年六月三十日），嗣於八十七年八月二十日起退票等情，並提出台南區中小企業銀行帳號第0000000000000號甲○○帳戶之存摺交易明細報表為憑；但查：依上開交易明細報表之記載，雖得知悉各該六萬六千元之支票曾經由上開帳戶兌現或退票，惟其票據債務人及原因事實為何，並無從據以認定。且本件經台南區中小企業銀行歸仁分行函覆前揭甲○○帳戶各該支票之付款情形，亦以各該支票皆以兌現或退票領回，無法知悉支票係由何人簽發，有該行九十四年二月四日（九四）南銀歸分字第０三七號函附卷可稽，顯見依上開證據，不足採認系爭本票、授權書、借據及切結書上之指印為被告本人捺印，且被告曾就系爭借款繳過三次利息（八十七年四月二十七日、同年六月一日、同年六月三十日各六萬六千元）之事實。
㈡、綜上所述，原告主張被告授權訴外人謝銘山向原告借款三百萬元，依民法第一百零三條規定，對被告本人發生效力云云，為不足採。被告辯稱：訴外人謝銘山竊取被告之印鑑章及印鑑證明，於八十六年十一月十七日向台南縣歸仁地政事務所偽稱被告所有系爭土地所有權狀遺失，申請補發及取得補發之所有權狀後，旋於八十六年十二月二十七日以系爭土地辦理以原告為抵押權人之系爭抵押權設定登記，又於八十七年一月十一日以所竊得被告之印鑑章偽造授權書、切結書、借據及本票，被告並未授權訴外人謝銘山向原告借用系爭款項等語，要屬可信。從而，兩造間並無借貸系爭三百萬元款項之合意，且被告亦未收受原告交付之系爭借款乙節，洵堪採認。
㈢、按由自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。易言之，表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。而代理權僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院五十五年台上字第一○五四號判例足資參照）。經查：本件係由訴外人謝銘山以不法行為竊取被告之印鑑章及印鑑證明，於八十六年十一月十七日向台南縣歸仁地政事務所偽稱被告所有系爭土地所有權狀遺失，申請補發及取得補發之所有權狀後，旋於八十六年十二月二十七日以系爭土地辦理以原告為抵押權人之系爭抵押權設定登記，又於八十七年一月十一日以所竊得被告之印鑑章偽造授權書、切結書、借據及本票，既堪認定，揆之上開說明，自無民法第一百六十九條表見代理之適用。準此，原告主張被告由自己之行為表示以代理權授與訴外人謝銘山之表見事實，被告應負消費借貸之授權人責任云云，即非可採。
㈣、從而，原告依消費借貸及表見代理之法律關係，請求被告給付原告三百萬元，及自八十七年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈤、本件原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告所有之系爭土地上之系爭抵押權設定登記，係訴外人謝銘山竊取反訴原告之印鑑後，利用該印鑑取得相關資料所辦理之事項，兩造間並無債權存在，因此從屬於該債權之擔保物權亦無由發生。為此訴請確認反訴被告就反訴原告所有系爭土地上設定登記系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並本於所有權之法律關係，請求反訴被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情。
二、反訴被告則以：反訴原告於八十六年底授權訴外人謝銘山向反訴被告借款三百萬元，提供系爭土地為反訴被告設定系爭抵押權，嗣反訴被告於先扣三個月份利息十九萬八千元後，已將現款二百八十萬二千元交付謝銘山。反訴原告既授權謝銘山提供系爭土地為擔保設定系爭抵押權向反訴被告借貸金錢，依民法第一百零三條規定，對反訴原告即生效力。又反訴原告將印章、印鑑證明書、戶籍謄本、身分證影本、所有權狀等得據以辦理系爭抵押權設定契約書之文件交予謝銘山，而反訴被告係經由訴外人即代書余泰峰之介紹而與之簽訂抵押權設定契約書，並由余泰峰經手交付貸款之善意第三人，縱認反訴原告未授權謝銘山借款，然依民法第一百六十九條表見代理之規定，反訴原告亦應負表見代理之授權人責任。為此兩造間存在消費借貸之債權債務，反訴原告主張兩造間並無抵押權債務，訴請塗銷抵押權登記，自非有理等語，資為抗辯。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。本件反訴原告訴請確認系爭抵押權擔保之抵押債權不存在，為登記抵押債權人之反訴被告所否認，則該抵押債權之存否，已致反訴原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於反訴被告之確認判決除去之，應認本件反訴確認之訴部分有即受確認判決之法律上利益。
四、按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為其存在之要件，若所擔保之債權於抵押權人行使抵押權時不曾存在，縱為抵押權之設定登記，要難認其抵押權業已成立。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明文。經查：本件反訴原告主張反訴原告並未向反訴被告借貸系爭三百萬元，且反訴原告亦未收受反訴被告交付之系爭借款等情，依上所述，堪予採信。而本件雖經反訴被告聲請拍賣抵押物（系爭土地）裁定確定，有本院八十九年度拍字第三０三五號可參，惟反訴原告所有之系爭土地上之系爭抵押權設定登記，係訴外人謝銘山竊取反訴原告之印鑑後，利用該印鑑取得相關資料所辦理之事項，兩造間既無債權存在，則從屬於該債權之擔保物權當然無由發生。因之，反訴原告主張兩造間並無債權存在，從屬於該債權之系爭抵押權亦無由發生等語，要屬可採。反訴被告以前揭情詞置辯，委非有據。
五、從而，反訴原告訴請確認反訴被告就反訴原告所有系爭土地上所設定登記之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並本於所有權之權能，請求反訴被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十六 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 張季芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 三 月 十六 日~B法院書記官 李榮杰