臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一三二號
原 告 乙○○訴訟代理人 莊美玉律師被 告 丙○○
馥立營造股份有限公司法定代理人 甲○○右 一 人訴訟代理人 蔡瑜真律師右當事人間請求給付借款等事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣貳佰零陸萬柒仟壹佰陸拾叁元，及自民國九十二年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾玖萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告丙○○或被告馥立營造股份有公司應給付原告新台幣（下同）二百零六萬七千一百六十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告丙○○於民國（下同）九十年十月十二日、九十年十二月二十一日，分別
以需款週轉為由，持被告馥立營造股份有限公司（以下簡稱馥立營造公司）簽發台灣中小企業銀行永大分行為付款人，第八七六五帳號，如附表所示支票二紙，向原告調借現款（其借款日期、金額、支票號碼、發票日、背書人均如附表所示），被告丙○○並於五十萬元之支票背書。原告於九十年十月十二日交付一百五十六萬七千一百六十三元之票款，在九十年十二月二十一日交付五十萬元，九十年十月十二日的取款憑條領出的金額較少，原告有補足票款，九十年十二月二十一日領出一百零三萬三千元，只交出其中五十萬給被告丙○○。
被告馥立公司於九十一年初即發生跳票，附表編號一支票經提示，不獲兌現，編號二支票因被告馥立公司已遭銀行拒絕往來，已無法兌現。
㈡被告馥立公司發跳票後，其負責人甲○○旋於九十一年元月間，即操控成立所
謂「馥立營造工程承包商自救委員會」（下稱自救會），再由「自救會」委由旭誠法律事務所曾子珍律師發函各債權人，佯以「統一彙整保管，以利進行和解」云云，要求原告將本件系爭支票正本交由曾子珍律師保管，原告不虞有詐，於九十一年元月二十九日將系爭支票正本交由曾子珍律師保管，詎曾子珍律師竟未經原告同意，即擅自將本件系爭支票正本交還被告委任之洪梅芬律師收取，轉交甲○○持向付款銀行註銷退票記錄或銷燬。
㈢按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而
約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，又發票人應照支票之義擔保支票之支付，民法第四百七十四條第一項，票據法第一百二十六條分別定有明文。查本件被告丙○○持向原告借款之系爭支票業經提示不獲兌現或已無法兌現，而被告馥立公司已遭銀行拒絕往來，原告催討無著，原告乃以本件起訴狀繕本之送達作為催告被告連帶清償之意思表示。爰依消費借貸之法律關係，請求被告丙○○給付借款，另依票款關係，請求被告馥立營造公司給付票款如聲明所示金額及其法定遲延利息。
㈣被告主張原告已與自救會成立和解，原告無請求權。惟原告主張鄭自蓄或自救會與馥立公司、甲○○所簽訂之和解契約效力不及於原告：
⑴原告並未授權鄭自蓄或自救會與馥立公司、甲○○和解：
①本件據旭誠法律事務所九十一年四月十八日旭律字第○○四號律師函稱：
「．．．倘未出具委任書者，則日後自救會將無法就該部分進行債權分配」，及附件所附之委任書內容記載：「茲因與馥立營造股份有限公司及王明良間工程款求償事件，委任人茲全權委任受任人為代理人，就本件有為一切代理行為之權，並有和解等特別代理權。」等語，足徵原告如有授權鄭自蓄或自救會和解，即應填具上開委任書，而原告於和解前、後從未出具委任書交付自救會或曾子珍律師，焉能謂原告有授權鄭自蓄或自救會和解？②鄭自蓄於和解之際固為自救會第一任主任委員，然據原告所知自救會並未
曾決議由鄭自蓄個人代表自救會與馥立公司和解，則鄭自蓄以其個人名義於九十一年二月一日與馥立公司、甲○○和解，效力是否及於自救會，自非無疑。
⑵本件並無民法第一百六十九條表見代理之適用：
①按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於
第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要，最高法院四十年台上字第一二八一號著有判例足資參照，而本件依九十一年二月一日所簽訂之和解書第八條約定：「二邊承諾於分配和解金額時，須補正授權書」，佐以旭誠法律事務所九十一年四月十八日旭律字第○○四號律師函稱：「．．．倘未出具委任書者，則日後自救會將無法就該部分進行債權分配」，則本件無論係被告馥立公司及自救會（或鄭自蓄）雙方於和解時均係認定以有出具授權書者，始得分配和解金額而受和解效力所及，足見本件並無表見代理之適用。況原告係交付支票予曾子珍律師彙整保管，以利進行和解，自難憑此交付支票正本行為即得推定原告已有令被告馥立公司相信該自救會或鄭自蓄有代理和解之表見事實存在，另原告固於和解時在場，惟並未全程在場，是原告並不知和解當日有交付支票予被告馥立公司之情事，再被告馥立公司委任律師洪梅芬係於九十一年二月四日始收受支票，益見和解當天並無交付票據之事，被告主張原告有將票據正本交付曾子珍律師及於和解時在場即認有表見代理之情形，自不足採。
②原告之所以交付系爭支票正本予曾子珍律師，乃係自救會委由旭誠法律事
務所曾子珍律師於九十年一月二十一日發函通知各債權人，除表明召開會議外，並表示須持支票『正本』交由曾子珍律師統一彙整保管，以利進行和解，否則視同放棄加入自救會之權利云云，此有旭誠法律事務所九十一年一月二十一日旭律字第○○二號函可稽，原告才應此律師函通知交付系爭支票正本予曾子珍律師，前揭律師函既明確載明交付支票正本係為統一彙整保管，焉能擅自擴張其意，即謂交付支票正本即係授權自救會和解。
③被告辯稱倘原告未同意由自救會代表與甲○○和解，又何必平白就馥立公
司甲○○所提供之資產設定抵押權云云，然查自救會先前曾以欠缺經費為由向原告借款二百萬元，並提供台南市○○段一○七○、一○七一地號房屋即水岸二戶為原告設定抵押權，因自救會已無經費在前，原告顧及加入自救會對甲○○之債權是否得以獲償，尚仍在未定之數，而為利自救會運作再借款與自救會之金額自不得再有去無回，原告爰要求增加擔保，始願付清全數款項，此有切結書足憑。雖嗣經自救會將大橋三街八戶設定抵押權予原告，惟遭自救會會員反彈，原告隨即於自救會返還借款後，將先前就水岸二戶及後續就大橋三街八戶所設定之扺押權全數塗銷，今假設原告業已同意自救會和解，並如同劉福志等四人為自救會委員代表就前開房地設定扺押權，則原告於自救會清償借款之際，僅須就水岸二戶之扺押權設定予以塗銷即可，又何須全數塗銷？其理甚明。
⑶此外，即使原告參與自救會與被告馥立公司和解，和解效力及於原告，因被告馥立公司未履行和解契約之條件，此和解亦不生效。原告其陳述如下：
①據被告所提九十一年二月一日和解書第三條約定：「甲方同意以上不動產
及抵押債權，交由乙方全權處理，無論乙方將如何處置以上不動產或抵押債權，甲方均應配合乙方要求，負責提出以上不動產辦理登記或抵押債權移轉所需之一切證件及印鑑」，第五條約定：「甲方倘違反以上任何一項約定，本和解即視為不成立」，即被告馥立公司（甲方）如未依照和解書約定將移轉抵債所須之資料交付自救會或鄭自蓄，則本和解書即視為不成立，合先述明。
②查本件鄭自蓄或自救會與被告馥立公司達成和解後，就甲○○第三人許雪
香、許自貴之抵押債權部分迄今尚未辦理移轉，抵押權人現仍為甲○○，此業於另案九十二年重訴字第二九號向台南地政事務所函查，而經台南市安南地政事務所九十二年六月二十五日安南地所一字第○九二○○○六一二九號函覆明確（證十），而申辦抵押債權除應備登記申請書、登記原因證明文件（抵押權移轉契約書）、他項權利證明書、身份證明、印鑑證明外，尚須檢附債權讓與通知原債務人之證明文件，惟如係最高限額抵押權設定而其決算期未屆至，其所擔保之債權額尚未確定，則申辦抵押權移轉登記，應得債務人及擔保物提供人之同意，即決算期未屆至之最高限額抵押權轉該應以基礎契約事人及受讓人三面契約為之，未經債務人參加不得移轉，此均有內政部七十五年八月七日台內地字第四三二五四六號函、七十九年一月二十五日台內地字七六三九九五號函足資參照，本件依台南市安南地政函所附之土地登記謄本觀之，甲○○對許自貴、許雪香之抵押債權係屬最高限額抵押權，且權利存續期間係自九十年二月十九日至一百年二月十九日，依規定即須得債務人許自貴、許雪香之同意，而共同簽定抵押權移轉契約書，始得辦理抵押權移轉登記，被告依約即負有協同債務人許自貴、許雪香共同簽訂抵押權讓與契約書之義務，使自救會處於得辦理抵押權移轉之狀態，然被告就抵押債權部分，除提供他項權利證明書與契約書外，其他均付之闕如，致前開抵押債權未能移轉予自救會，被告馥立公司確實未依照和解件履行，至為灼明。
③再證人曾子珍律師、自救會第二任副主任委員劉武雄於鈞院庭訊時固證稱
：九十一年一月二十五日開會時，有提到交票即係同意和解，和解成立支票就要交給債務人云云，惟查債權人將支票正本交給曾子珍，係為「統一彙整保管」，並非授權和解，債權人如同意和解，應另出具委任書，原告已陳述明確。況查，據被告所提曾子珍律師陳報狀內所載及其於庭訊時證稱：「．．．我們通知債權人將債權憑證交出來，確認債權額進行和解。
『以便馥立決定要提出多少資產』」等語（見九十二年七月三日言詞辯論筆錄），顯見縱使一月二十五日債權會議當天被告委任律師有開出資產明細表交付債權人審閱，亦僅係當日債權人等同意以「以物償債」之方式處理，應尚待債權人交付支票統計債權額，再經債務人決定提供多少資產和解，經債權人等決議通過後，方由自救會代表自救會成員和解，始符事理之常，焉能謂交票即係同意自救會自行以任何條件和解？再自救會是迄至九十一年四月二十五召開會議時始將和解內容通知各債權人，而會議現場經債權人等發言異議表示：甲○○一百多筆之不動產中，為何只提供大橋、水岸及新巢生活的房屋．．．債務人所持的支票為何立即被公司收回流程有錯誤云云，此有九十一年四月二十五日自救委員會會議記錄足憑，足證曾子珍律師或主持人盧龍興於會議當天確實未表示交票即同意和解及和解即將票據交付債務人甚明。甚者，自救會嗣後開會甲○○竟列席其中（和解期間甲○○均未出現），且移交予自救會之房地，承包商請款竟經王明良覆核，自救會實際已被甲○○操控，要無疑義，劉武雄之證詞，顯有偏頗，而證人曾子珍律師擅將支票正本交予被告委任之律師，轉交甲○○持向付款銀行註銷退票紀錄或銷毀，其為逃避背信刑責，所為證述，亦非確實，要不足採。
㈤原告與被告丙○○並無代物清償或新債清償之合意：
查稱代物清償契約者乃債權人受領他種給付，以代原定之給付者，其債之關係消滅，即係以消滅債之關係為目的，然依現行交易習慣，因借款而交付票據予債權人，該票據通常係為擔保借款或為新債清償，即須債務人清償借款或票據經付款人付款，金錢借貸債務始歸消滅，要無於債務人交付票據予債權人之際，則舊債務（金錢借貸債務）從此消滅。本件當事人間既無約定成立代物清償契約，以交付票據代替原定給付，被告丙○○主張原告與其已成立代物清償契約，自屬無據。再者，縱或被告丙○○交付票據予原告係新債清償，則原告既未受和解效力所及，即票據債權未獲清償，原告對丙○○之借款債權自未消滅。
三、證據：提出支票影本二紙、退票理由單影本一紙、旭誠法律事務所簽收單一紙、旭誠法律事務所函二件、馥立營造工程承包商自救委員會會員大會會議議程及空白委任書各一件、取款憑條兩紙、和解書一紙、收受支票字據一紙、切結書一件、土地異動清冊二份、被告營利事業登記抄本乙份、甲○○、丙○○戶籍謄本各一份、台南市安南地政事務所函一份、土地登記謄本二份、馥立營造工程承包商自救委員會九十一年四月二十五日會議記錄一份、馥立營造自救委員會九十一年十二月二十日會議記錄一份、馥立營造公司請款單一紙（以上均為影本），並聲請訊問證人曾子珍。
乙、被告馥立營造股份有限公司方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
二、陳述：㈠「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消減」民法第三百一十
九條定有明文。查，被告就原告所請求之票款，已於九十一年二月一日與原告達成和解，由被告提供不動產、抵押權等資產，清償完畢，此有雙方所簽立之和解書可稽。而被告於簽立和解書之同時，除提供相關產權資料予債權人外，並立即依參與和解之債權人指示，先將不動產設立抵押權予包括原告在內之債權人代表，以俾債權人進行處分資產動作。是以，被告已清償，自無再重覆清償票款之理，原告之請求顯然無理。
㈡馥立營造公司並未持支票向原告借錢，故無與丙○○連帶清償借款之理。
㈢按執票人應以背書之連續，證明其權利，乃票據法第三十七條所明文。查，原
告起訴請求之票款，各該支票係有載明受款人之記名支票，其轉讓應以受款人之背書為之。原告非系爭票據記名受款人，復未見於係爭票據為背書連續，顯非合法執票人，實無向被告主張票據權利之理。
㈣「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」
、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，乃民法第七百三十六條、七百三十七條所明定，原告與票據債務人馥立公司間，已達成和解，並由馥立公司提供資產，代物清償票據債務，並且履行代物清償契約、和解契約完畢，縱使被告間負有不真正連帶債務，亦因此項不真正連帶債務之客觀上單一目的已獲得滿足，即原告之債權已因與馥立公司和解、代物清償而消滅，原告又提起本訴，顯無理由：
⑴原告將所持有由被告馥立公司所簽發之票據，交付予自救會，並由當時自救
會代表包括原告在內之票據債權人、工程款債權人，與馥立公司、甲○○和解，約定由馥立公司、甲○○方面提供房屋、土地、車位等不動產，及對第三人享有之第一順位抵押權予代表債權人之自救會全權處分，以清償債務，則包括原告在內之票據債權人，自九十一年二月一日和解成立起，已不得再向被告請求票款或借款，因為原告既同意就票據債務與馥立公司達成和解，自已拋棄再為請求票款之權利，至多只能要求馥立公司履行和解契約（馥立公司確已履行和解契約，詳後述）實無再向被告起訴請求給付或票款之理。⑵又，「代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債
之關係均歸於消滅。」最高法院五十二年度台上字第三六九六號判例已有明揭。原告既透過自救會與被告以代物清償之方式達成和解，兩造間已有和解契約存在，自應受和解契約效力所拘束，不得向被告主張重覆清償。又，被告馥立公司在九十一年二月一日和解時，已依和解內容提供資產，並蓋妥各式空白移轉登記契約書後，隨同權狀交付予債權人所委任律師。倘原告對於和解資產之處理有所意見，應是原告與自救會的事，而與被告無涉，因為被告之和解義務，就是提供資產之產權證明文件，並配合指示辦理過戶、設定，被告並已在九十一年二月一日全數履行完畢，倘日後原告與自救會有任何糾葛，或不滿意自救會運作，亦非提起本訴向被告主張重覆清償。
⑶於原告爭執和解書當中之對第三人抵押權仍在被告名下云云，查，甲○○在
和解當日即將對第三人許自貴、許雪香享有抵押權之他項權利證明書及移轉契約書交付自救會所委請之曾子珍律師，此有曾律師之簽收單可證明，和解時並無人表示有任何文件不齊備之處，倘果真有文件不齊之情形，債權人亦可要求被告提供，被告定當配合辦理，惟迄今自救會未向被告表示尚有何文件欠缺，縱使抵押權仍在被告名下尚未移轉，亦屬自救會自己延誤辦理，不可歸責於被告，更何況被告還曾致函催促自救會，本件實不符合和解書所指被告違反約定情事。更何況，本件和解有其團體性存在，僅原告單一自救會成員主張和解契約不成立，亦有未洽，畢竟和解契約是自救會代表願意和解之債權人所簽立，尚非原告個人所能逕為主張契約不成立。而原告一方面主張不受和解契約效力所及，另一方面又依和解契約所載之約款主張和解不成立，其主張亦有矛盾之處。
⑷據被告所瞭解，被告提供資產履行和解契約後，因債權人自己內部意見問題
，對於資產之處分或有歧見，甚且當被告早在九十一年二月四日提供資產，並蓋妥各式空白移轉登記契約書後，隨同權狀交付予債權人，由於債權人方面自己的延宕，導致有部份不動產在設立登記手續完成前，遭世華銀行假處分，之後再由自救會與世華銀行達成協議，撤銷假處分，凡此種種皆係成立和解後所產生之事由，倘原告有所意見，應是原告與自救會的事，而與被告無涉，因為被告之和解義務，就是提供資產之產權證明文件，並配合指示辦理過戶、設定，被告並已在簽署和解書時全數履行完畢，倘日後原告與自救會有任何糾葛，或不滿意自救會運作，亦非提起本訴向被告主張重覆清償。㈢原告於他案承認被告有履行和解契約之事實，惟爭執和解效力不及於原告云云，然原告爭執未同意和解，顯與事實不符：
⑴九十一年二月一日和解當時，原告本人在和解現場，如未同意自救會代表之
和解，為何對於自救會之和解不表示異議，亦未當場要求索回票據？此節有代書陳麗玉於他案之證詞可稽。再者，成立和解當時，自救會將包括原告原本所持有之票據共計三三六紙（按和解書共編至三四三號，其中七紙債權人只有憑據而未提出支票正本），交付予馥立公司、甲○○方面之和解代表，然後換取被告依和解書所提供之各式不動產予自救會委任之曾子珍律師收受，並隨即由曾律師轉交予自救會辦理不動產之設定事宜，試問，倘原告不同意和解，為何對於自救會交付票據正本換不動產權狀資料，均不予異議？姑不論原告交付票據正本予自救會所委請之律師時，已有同意自救會與馥立公司進行和解之意思表示，退萬步言，九十一年二月一日和解當時，原告本人在和解現場，對於自救會之和解不表示異議，亦未當場要求索回票據，此亦構成民法第一百六十九條所指之表現代理情形，自無否認和解效力之理。
⑵再自證人曾子珍律師、劉武雄於鈞院九十二年七月三日之證詞可知：
①九十一年一月二十五日有召開債權人會議，會中自救會副主委盧龍興宣布
債權人交出債權憑證原本，同時將被告馥立公司提出之資產明細表交付債權人審閱，決定馥立公司提出資產給債權人賣，債權人交出債權憑證原本給馥立公司，不管賣多賣少，馥立公司都不過問，如果賣的不夠，債權人也不能再請求。可見原告在交付支票正本予曾律師保管以進行和解時〈九十一年一月二十九日〉，已充分知悉債務人欲提供資產和解之狀況，且係知道「和解」之效果「不管賣多賣少，馥立公司都不過問，如果賣的不夠，債權人也不能再請求，請見九十二年七月三日言詞辯論筆錄第六頁倒數第六行以下」，如原告不同意和解且不瞭解交票就是要進行和解，在一月二十五日參加完債權人會議後，就不可能在一月二十九日依會議結論交付支票正本給曾律師進行和解。
②九十一年一月二十五日召開債權人會議時，雖然沒有提到何時和解，但有
說要和解，當時有說如果和解不成要還支票，和解成立支票就要返還債務人。
③原告與自救會委員曾去曾律師事務所多次，且和解時有在場，曾律師於言詞辯論中曾說明，故原告對於和解當天事實經過應該知悉。
④證人劉武雄亦明確證稱：「債權人前往交票的地方，曾子珍律師有派事務
員在那裡，當時有交一份馥立的資產明細表給債權人，記載負債金額及提供資產的數額『當時有明確的對交票的債權人說以這些資產來處理債務，不夠就算了』」（請見九十二年七月三日言詞辯論筆錄第十頁倒數第二行以下）；「（法官問：你知道交票的結果是如何？）答：『交票就是同意和解，由自救會處理資產．．．。我交票當時原告就站在前面，曾律師的事務員說明交票及處理資產效果時，原告就在我前面，中間隔一個人」（同前筆錄第十一頁第七行）；「．．同意第一次開債權人會議的內容才交支票原本，交票的人才能就馥立提供的資產受償，受償不足的就不能再請求，約有百分之六十八的人交票參加和解，沒有交票就表示不同意和解‧‧」同前筆錄第十二頁倒數第七行）。可見在交票之前，債權人有取得和解資產之資訊，且充分瞭解交票表示同意和解，和解後縱使受償不足亦不能再請求等事項，原告如今竟完全否認，實與事實不符。
⑤在和解成立前，被告馥立公司曾統計總負債金額，含甲○○部分，票款一
四、八○○萬元（九十一年一月十日至九十一年四月十日到期之未兌支票票款），工程款四、五○○萬元〈含收尾工程應付款〉，共負債一億九千三百萬元。而當時馥立公司及甲○○欲提供和解之資產，估算價值為二億零一百四十萬元，惟無法確定有多少債權人同意參加和解而債務人應相對提撥多少資產，因此，九十一年一月二十五日召開債權人會議時，除將此資產負債估算資訊提供於債權人審閱外，並宣布同意和解者，請於一月二十九日前交出債權憑證正本，以統計債務人應按比例提撥多少資產出來和解。截至九十一年一月二十九日，總共交付債權憑證正本同意和解之債權人債權總額為一億三千一百四十八萬八千二百三十三元，佔馥立公司及王明良負債總額約百分之六十八，債務人與自救會就此部分之債權額，於債務人提供之和解總資產當中，相對撥付百分之六十八之資產，成立和解，並當場交付資產權狀、過戶資料於自救會之律師簽收，以俾和解債權人儘快處分或設定抵押，防止其他銀行債權人進來瓜分。
⑥九十一年一月二十九日前交付支票原本於曾律師者，即表示同意債務人以
代物清償方式和解，交付支票原本係為統計同意和解之債權人及債權額，並進行和解，而非單純統計債務人之負債額，因為債務人之負債額在一月二十五日召開債權人會議前，債務人方面即可統計確定，不待債權人以交付票據方式才能得悉，當時所無法確定者，係有多少債權人同意和解，確定同意和解之債權人及債權額後，債務人才能進行相對提撥和解資產之動作，以達成和解並交付資產，原告係於清楚此種情形下才交付支票，實不應臨訟又為稱不知情。
⑶尤有甚者，倘原告未同意由自救會代表與被告之和解，又為何就馥立公司、
甲○○所提供之資產（按堡春公司係馥立公司及甲○○信託財產之受託人）與其他債權人代表共同設定抵押權？抵押權設定過程，原告提供身份證影本給代書辦理抵押權，並且在書面文件用印，而認定契約當中之特約事項欄已載明「本抵押權係依據民國九十一年二月一日債權人與債務人在曾子珍律師、王正宏律見證下所簽立和解書內容，債權人為確保債權之權益而抵押」，則原告諉稱未同意和解，抵押權設定原委另有其他云云，令人難以贊同，亦與證據資料不符。又，原告擔任被告所提供之資產之抵押權人代表，其動機或許複雜，而自救會與原告間或許確有金錢糾葛，但是，原告並不否認其享有抵押權之各該不動產，係因自救會與被告馥立公司、甲○○達成和解所取得。原告擔任和解資產之抵押權人此項事實，係用來證明原告是否知情自救會已代表債權人與被告和解之證據方法，倘原告明知其享有抵押權之各該不動產，係因自救會與被告馥立公司、甲○○達成和解所取得，而原告仍擔任和解資產之抵押權人，自難諉稱不知自救會已與被告達成和解或辯稱不同意自救會進行之和解，否則為何未對自救會如何取得被告之資產表示異議呢？甚至還擔任抵押權人。無論原告擔任抵押權人之動機為何，原告均未對自救會如何取得被告資產表示質疑，可見原告確實知曉自救會代表債權人和解、並且已因和解成立而取得債務人之和解資產，則原告擔任抵押權人之動機如何，實無礙已有同意自救會代表與被告達成和解此事實。原告仍應受和解效力所及。
⑷至於自救會委請曾律師又發函請債權人出具授權書，或係為進行債權分配之
後續動作，惟此係自救會與原告之內部問題，與被告無關，更無礙於和解之成立，原告僅以後來曾律師之發函，刻意曲解內容，並完全忽視和解當日原告人在和解現埸，且又擔任和解資產之抵押權人代表等事實，執於推翻和解效力，實令人難以贊同。
㈤九十一年二月一日成立和解之債權人共有五十五位，而今對被告起訴之債權人
只有三位，而被告所提供之資產，均已不在被告方面名下，亦非被告所能支配，倘九十一年二月一日和解效力被推翻，對於大多數債權人及被告之權益，實無任何保障可言，又情何以堪？㈥至於丙○○部分：
⑴被告丙○○基於與原告之借貸關係，交付馥立公司所簽發之票據，作為清償
借款之用，原告收受馥立公司所簽發之票據時，已構成同意丙○○以支票之交付，代替原本之借款金錢債務，而有代物清償之情形。原告只能請求發票人馥立公司給付票款，而不得再要求丙○○償還借款，因為雙方已因原告收受票據而成立代物清償契約，原告既未解除代物清償契約，自無權請求清償借款，此為代物清償契約性質使然。
⑵退萬步言，縱使丙○○交付票據非代物清償性質，而是新債清償（間接給付
）性質，然而原告既已就票據債權與馥立公司和解，則新債已獲滿足，舊債務當然歸於消滅，原告亦無再向丙○○要求清償借款之理。
⑶無論丙○○交付支票作為清償借款此舉，係代物清償或新債清償性質，存在
於丙○○與原告間，已有一代物清償契約或新債清償契約，除非此契約有無效或解除情事，否則原告已不能向丙○○要求清償借款。
三、證據：提出和解書及附件支票明細表、抵押權設定資料、收據一紙、曾子珍律師存證信函二份、自救會代表證明書一份、和解資產過戶資料一份、本院九十二年度重訴字第二十九號九十二年三月二十日言詞辯論筆錄一份、曾子珍律師陳報狀一份、領款收據一紙、委託書一紙、台南市政府營利事業登記公示詳細資料一紙資產負債估算表影本乙紙、通知書影本乙紙，並聲請訊問證人鄭自蓄、劉武雄。
丙、被告丙○○方面：被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告丙○○於九十年十月十二日、九十年十二月二十一日持被告馥立公司簽發如附表所示支票二紙，向原告借款，原告如數交付票面金額之現款，詎其中附表編號一之支票經屆期提示未獲兌現，編號二之支票因被告馥立公司遭銀行拒絕往來，已無法兌現。嗣因馥立營造公司之債權人組成自救會，由自救會委任曾子珍律師發函各債權人，收集各債權人之債權憑證，以利確認債權金額，俾與被告馥立營造公司進行和解，原告因而將如附表所示支票二紙交付曾子珍律師，九十一年二月一日曾子珍律師代理自救會與被告馥立營造公司成立和解，將所保管原告之系爭支票原本交付被告馥立公司代理人洪梅芬律師，轉送馥立營造公司法定代理人甲○○持向付款銀行辦理註銷退票紀錄或銷毀。惟原告並未授權自救會或曾子珍律師與馥立公司和解，原告交付系爭二紙支票予曾子珍律師，係託其保管，使彙整保管，以利進行和解，原告未同意和解內容，原告雖於和解當日到場，惟並未全程在場，對和解及曾子珍律師交付支票原本予被告馥立公司等情均不知情，自救會與被告馥立公司成立和解之效力不及於原告，況被告馥立營造公司法定代理人並未依和解契約，將其對第三人許自貴、許雪香之抵押權移轉登記予自救會，顯未履行和解條件，依和解書第五條，和解契約應視為不成立等語。
三、被告馥立公司則以：原告就系爭票款，已於九十一年二月一日與被告馥立公司成立和解，由被告馥立公司提供不動產、抵押權等資產，清償完畢，被告馥立公司於和解成立時，除提供資產資料予債權人自救會外，並立即依和解債權人指示，先將不動產設定抵押權予包括原告在內之債權人代表，俾債權人處分資產以資受償，原告既已受領他種給付以代原定給付，債之關係即歸消滅，依民法第三百十九條規定，原告自無再重覆請求票款之理。原告雖主張未授權自救會或曾子珍律師與被告馥立公司和解，亦未同意和解，惟原告於九十一年二月一日和解時在場，對自救會將包括系爭支票在內之各債權人票據原本交付馥立公司，換取馥立公司依和解書所提供之不動產等情，並未立即表示異議，亦未當場索回票據，自無否認和解效力之理等語置辯；被告丙○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告丙○○部分㈠原告主張被告丙○○於九十年十月十二日及同年十二月二十一日，分別持被告
馥立公司簽發如附表所示之支票二紙，向原告借款共計二百零六萬七千一百六十三元，原告依票面金額如數交付現款。其中編號一面額一百五十六萬七千一百六十三元之支票經屆期提示，未獲兌現，編號二之支票亦因被告馥立公司已遭銀行拒絕往來而無法兌現，業據原告提出支票影本二紙、退票理由單影本一紙、台南市第六信用合作取款憑條二紙等為證，其中附表編號二之支票，並經被告丙○○之背書，核與原告主張無違；被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，自堪信原告此部分主張為真實。
㈡被告丙○○持以借款之系爭二紙支票既未獲兌現，雖因原告嗣後將支票原本交
付馥立公司債權人自救會代理人曾子珍律師，曾子珍律師代理自救會與馥立公司成立和解，由馥立公司提供資產以供清償和解債權，惟原告主張迄未自被告馥立公司受償，核與證人即自救會第二任副主委劉武雄證述：「（抵押物賣出所得）都由陳麗玉代書保管，也有部分分配，但是原告拒絕分配」等語相符。
被告馥立公司雖辯稱依上開和解契約，原告已同意僅就馥立公司依和解條件提供之資產受清償，不得再向被告丙○○請求云云，惟查，原告原持有馥立公司簽發之票據共計二十一紙，系爭支票為其中二紙，有附卷曾子珍律師之簽收單可明，上開和解書所列當事人為馥立公司與自救會，並無原告之簽名或印文，被告丙○○亦非和解當事人，原告已否認與被告馥立公司成立和解，原告就其對馥立公司之債權是否為上開和解效力所及，與馥立公司發生爭議，現繫屬本院九十二年度重訴字第二九號審理中，縱認被告馥立公司所辯和解內容為真，由和解書之記載實不足以明瞭原告依和解契約得受償之數額為何，被告馥立公司復未舉證證明原告就本件票據債權依和解契約得受清償之數額，或已依和解契約受償，被告馥立公司此部分所辯尚難採信，是原告主張其對被告丙○○仍有如聲明所示之系爭借款債權，且迄未受償等事實，堪可採信。
㈢至被告馥立公司雖以馥立公司已於和解時提供資產予自救會處分，以供清償和
解債權，並立即依和解債權人指示，先將不動產設定抵押權予包括原告在內之債權人代表，俾債權人得處分資產，主張原告已受領他種給付以代原定給付，其債之關係消滅，故原告亦不得向被告丙○○請求給付借款云云。經查，被告馥立公司與自救會於九十一年二月一日成立和解，由馥立公司提供資產予自救會繼續興建、處分、設定抵押權等，有原告提出之和解書附卷，被告雖於九十一年二月二十七日提供不動產設定抵押權予自救會指定之劉福志、盧龍興、陳昌信、鄒明睿及原告等五人，惟原告陳述該抵押權之設定係自救會為擔保其先前因欠缺經費向原告之借款二百萬元，原告已於自救會返還借款後，塗銷抵押權，並提出土地異動清冊二份附卷，核與證人即自救會副主委劉武雄證述：「因為完成案場還需要一千多萬元，原告不是委員，但他說他願提供二百萬元給自救會，要求自救會要將這些資產設定給他．．．我後來清償一百零七萬元給原告」等語相符，足認原告主張其登記為被告馥立公司提供和解資產之抵押權人，係自救會為擔保對其之二百萬元借款之故，尚與和解無涉等情，堪可採信，自不足以認定原告有何代物清償之事實。
㈣按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之
物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第四百七十八條、第二百三十三條第一項分別定有明文。被告丙○○既為系爭借款之借用人，依法即應負返還借款義務，原告以本件起訴狀繕本送達作為催告被告丙○○清償之意思表示，並請求自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、被告馥立營造公司部分㈠原告主張被告丙○○持馥立營造公司所簽發如附表所示支票向被告馥立營造公
司借款，其中編號一面額一百五十六萬七千一百六十三元之支票經屆期提示，未獲兌現，編號二之支票亦應被告馥立營造公司已遭銀行拒絕往來而無法兌現。嗣因馥立營造公司之債權人組成自救會，由自救會委任證人曾子珍律師發函各債權人，收集各債權人之債權憑證，以利確認債權金額，俾與被告馥立營造公司進行和解，原告因而將如附表所示支票二紙交付曾子珍律師，九十一年二月一日曾子珍律師代表自救會與被告馥立營造公司成立和解，將所保管自救會各債權人所交付之支票原本共計三百四十三紙（其中包括如附表所示支票二紙）交付被告馥立公司代理人洪梅芬律師，轉送馥立營造公司法定代理人甲○○持向付款銀行辦理註銷退票紀錄或銷毀等情，業據原告提出如附表所示支票影本二紙、退票理由單影本一紙、和解書一件等為證，並為被告馥立營造公司所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。
㈡原告另主張原告並未授權自救會或曾子珍律師與馥立公司和解，原告交付系爭
二紙支票原本予自救會委任之曾子珍律師，係為使其彙整保管，以利進行和解，並非授權和解，亦未同意和解內容，原告雖於和解當日到場，惟並未全程在場，對曾子珍律師交付支票原本予被告馥立公司情事不知情，自救會與被告馥立公司成立和解之效力不及於原告，況被告馥立營造公司法定代理人並未依和解契約，將其對第三人許自貴、許雪香之抵押權移轉登記予自救會，顯未履行和解條件，依和解書第五條，和解契約應視為不成立；又原告擔任被告馥立公司為擔保和解債權所提供不動產之抵押權人，係因自救會先前曾以欠缺經費為由向原告借款二百萬元，由自救會提供為原告設定抵押權，原告嗣於自救會返還借款後，已塗銷抵押權等情，則為被告馥立公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴曾子珍律師於九十一年一月二十一日以旭律字第二號函知馥立公司各債權人
，記載：「由自救會六位代表與委請貴律師（指曾子珍律師）與甲○○（即馥立公司法定代理人）委任律師洪梅芬律師討論債務清償及和解事宜，．．．．甲○○現願提供所有資產處理善後，並將不動產權狀先交洪律師保管，以備日後與債權人進行和解，惟要求自救會收集相關債權憑證（支票正本）以確認債權金額，．．．請渠等於九十一年一月二十五日下午一時．．．至馥立公司一樓召開會議，商討相關事宜，並將支票正本交由自救會委託律師統一彙整保管，以利進行和解，屆時未參加者，則視同放棄加入自救會之權利，自救會將不會為其處理工程款求償事宜。」等語（第二十九頁），顯已向各債權人明示自救會已委任曾子珍律師與馥立公司進行和解，欲加入自救會之債權人，應交付債權憑證，以確認債權金額，進行和解，否則即視同放棄加入自救會，自救會亦不再為其處理工程款求償事宜，參酌原告亦自承交出系爭支票係使曾子珍律師統一彙整保管，以利進行和解，則原告對於曾子珍律師收取債權憑證之目的，係為與被告馥立公司進行和解一節，應已明瞭。
⑵次查，證人曾子珍證述：「因為馥立跳票，馥立打算將興建中的房屋及其他
資產，提供給債權人供清償，成立和解．．．．因為馥立已經將資產交給洪律師，我們通知債權人將債權憑證交出來，確認債權額進行和解，以便馥立決定要提出多少資產處理，在九十一年一月二十五日有開債權人會議，債務人（指馥立公司）律師有到場，由（自救會）副主委盧龍興宣布債權人交出債權憑證原本，同時也將馥立開出的資產明細表給債權人審閱，當時是決定馥立提供之資產給債權人賣，債權人交出憑證原本給馥立，不管賣多賣少，馥立都不過問，如果賣的不夠，債權人也不能再請求，當時債權人有提出很多問題，後來盧龍興有宣布，就這樣決定，要債權人把票交給我保管，後來就陸續有債權人交票給我，如我整理的清冊。」（第一六七頁筆錄）、「當時有說如果和解不成要還支票，和解成立支票就要交給債務人，因為債務人提出資產處理的條件，就是要取回支票」（第一七○頁筆錄）等語，核與自救會第二任副主委劉武雄證稱：「交票就是同意和解，由自救會處理資產。」（第一七二頁筆錄）等語相符。而原告九十一年一月二十五日第一次債權人會議後之九十一年一月二十九日即將系爭支票交付曾子珍律師，有原告提出旭誠法律事務所簽收單附卷可明。復參酌證人劉武雄所述：「我經通知拿支票到馥立公司的樓下，那是債權人前往交票的地方，曾子珍律師有派事務員在那裡，當時有交一份馥立的資產明細表給債權人，記載負債金額及提供資產的數額，當時有明確的對交票的債權人說以這些資產來處理債務，不夠就算了」、「我在交票的時候，盧龍興有在場，當時他就很明確的說，同意第一次開債權人會議的內容才交支票原本，交票的人才能就馥立提供的資產受償」、「曾律師的事務員說明交票及處理資產的效果時，原告就在我前面，中間隔了一個人」等語（第一七二至一七三頁筆錄），足見原告對交付系爭二紙支票原本予曾子珍律師之目的，應是為加入自救會，以便由曾子珍律師代理自救會與被告馥立公司進行和解，俾日後和解成立時，得就被告馥立公司提供之資產受償等情，已有相當之認識。
⑶自救會與被告馥立公司於九十一年二月一日成立和解，由被告馥立公司提供
其法定代理人甲○○所有，信託登記於堡春科技興業股份有限公司之不動產、第三人寶仁建設所有不動產及甲○○對第三人許雪香、許自貴之抵押債權，交由自救會全權處理，以抵償債務，自救會代理人曾子珍律師則將自債權人取得由馥立公司簽發之支票原本共計三百四十三張全部交付馥立公司代理人洪梅芬律師轉交馥立公司持以註銷退票，有被告馥立公司提出之和解書及其附件支票明細表附卷可佐，並經證人曾子珍證述無訛，已見前述，復為原告所不爭執。原告自認九十一年二月一日和解時有在場，惟否認同意和解契約，陳述當時並非全程在場，對交付支票予馥立公司一事不知情，並舉和解書附件支票明細表末頁洪梅芬律師簽收支票之日期為九十一年二月四日，主張和解當日並未交支票云云，參照證人曾子珍證述：「在和解當天全部的支票原本就交給洪律師，洪律師將馥立提供的資產權狀交給我，我當場轉交給陳麗玉代理處理」（第一六八頁）、「和解時間進行很久，因為清點支票及資產，時間很長，但始終連貫，有很多債權人在場包括原告在內」（第一七○頁），對照證人即受自救會委任於和解時在場之代書陳麗玉於本院九十二年度重訴字第二九號九十二年三月二十日審理時證述：「我看到的情形是，曾子珍律師在現場清點票據，義務人堡春科技公司也拿出公司的印鑑章及有關公司登記證明交給我，我在現場經歷的過程，沒有聽到原告乙○○有任何反對之意思表示」等語，有言詞辯論筆錄影本附卷，顯見和解成立當日雙方曾就提供清償之資產及應清償之票據為清點，並當場交換資產登記相關資料及支票原本，原告於和解當日並無異議。則原告既明知交付支票予曾子珍律師係為與被告馥立公司進行和解，又於和解時親自到場，對和解內容及雙方互換資產資料與支票原本等關乎其票據權利之重大事項，焉有毫無所悉或不予聞問之理？是其主張不知曾子珍律師將支票交付被告馥立公司等語，實有違常理。原告雖舉洪梅芬律師於支票明細表簽收日期記載九十一年二月四日，主張和解當日並未交付支票，惟證人曾子珍、陳麗玉既均證述和解當日當場交換支票及資產，尚難以洪梅芬律師簽名日期為九十一年二月四日即推定證人所述不實。
⑷至被告馥立公司另以馥立公司已於和解時提供資產予自救會處分，以供清償
和解債權，並立即依和解債權人指示，先將不動產設定抵押權予包括原告在內之債權人代表，俾債權人得處分資產，主張原告已受領他種給付以代原定給付，其債之關係消滅，故原告不得再為本件請求云云。惟查，被告馥立公司所提供不動產設定抵押權予自救會指定之劉福志、盧龍興、陳昌信、鄒明睿及原告等五人，其中原告之抵押權係自救會為擔保其先前向原告之借款二百萬元，此部分尚與和解無涉，已見前述，自不足據以認定原告有何代物清償之事實。
㈣按票據係完全之有價證券，即表彰具有財產價值之私權的證券，其權利之發生
、移轉或行使，均與票據有不可分離之關係，執有票據，始得主張該票據上所表彰之權利。故主張票據債權之人，應執有票據始可，如其未執有票據，不問其原因為何，均不得主張該票據權利。本件原告自認系爭二紙支票係被告丙○○持向原告借款所交付，原告並非自馥立公司取得系爭支票，而依票據關係請求被告馥立公司給付票款。原告復自認將支票交付自救會代理人曾子珍律師，以利自救會與被告馥立公司進行和解，已見前述，則曾子珍律師在九十一年二月一日和解成立前固係為原告保管系爭支票，惟其在九十一年二月一日為履行和解契約將支票原本交付票據債務人即被告馥立公司時，原告已喪失系爭支票之占有，原告雖主張其僅託曾子珍律師保管票據，並未託其轉交馥立公司，原告仍為系爭支票之間接占有人云云，惟原告交付系爭支票予曾子珍律師，既係為由曾子珍律師與被告馥立公司進行和解，原告對和解成立可能發生之法律效果，顯然知之甚詳，從而，曾子珍律師在和解成立後，依和解契約將支票交還票據債務人即被告馥立公司持向付款人辦理註銷，不論原告是否同意該和解契約之內容，原告既不再執有支票，即不得享有票據債權，自無從行使票據權利，因認原告請求被告馥立公司給付票款，於法無據，不應准許。
六、綜上所陳，原告依消費借貸之法律關係，請求被告丙○○給付借款，為有理由，應予准許；至其依票據關係，請求被告馥立公司給付票款，基於票據權利之發生、移轉或行使，與票據有不可分離之關係，原告既喪失票據之占有，自無票據權利可言，從而，其請求被告馥立公司給付票款，即無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 林逸梅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日~B法院書記官 魏芝雯~F0~T40附表┌──┬─────┬────────┬───────┬────────┬──────┬─────┬─────────┐│編號│支票號碼 │ 發 票 日 │退 票 日 │金額（新台幣） │發 票 人 │背書人 │借款日期 │├──┼─────┼────────┼───────┼────────┼──────┼─────┼─────────┤│一 │AP0000000 │九十一年一月十日│九十年一月十日│一百五十六萬七千│馥立營造股份│興美企業 │九十年十月十二日 ││ │ │ │ │一百六十三元 │有限公司 │有限公司 │ │├──┼─────┼────────┼───────┼────────┼──────┼─────┼─────────┤│二 │AP0000000 │九十一年一月二十│ │五十萬元 │馥立營造股份│正川工程行│ ││ │ │ │ │ │有限公司 │丙○○ │九十年十二月二十日│├──┴─────┴────────┴───────┼────────┴──────┴─────┴─────────┤│ 金額合計 │二百零六萬七千一百六十三元 │├─────────────────────────┴───────────────────────────────┤│註：上開二紙支票付款人均為台灣中小企業銀行永大分行 │└─────────────────────────────────────────────────────────┘